王太平

中國民法典的“知識化”：理由和具體方案

王太平

“知識化”問題是中國民法典編纂需要回答的“應該編纂一部什么樣的民法典”問題的最重要方面之一。知識經濟的發(fā)展、世界民法典編纂的趨勢、經濟新常態(tài)和國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的提出均要求中國民法典“知識化”。中國民法典的“知識化”的關鍵是總則的“知識化”，可以通過將知識產權客體和有體物并列作為權利客體章的一節(jié)而提升知識產權客體的地位而實現(xiàn)總則的“知識化”。中國民法典的“知識化”的核心是知識產權的獨立成編，目前學術界關于知識產權不能獨立成編的理由不能成立，知識產權編獨立成編的具體內容包括合理安排知識產權編在民法典中的位置、知識產權編的具體內容和編排方式。物權、合同、侵權責任、親屬、繼承等編的“知識化”是中國民法典“知識化”的重要內容。

知識經濟 中國民法典 知識化 知識產權 權利客體

引 言

2014年10月23日，中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，民法典編纂被列為“需要加強的重點領域立法”，提出要“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。2015年12月15日，《全國人大常委會2016年立法工作計劃》把《民法總則》列為“初次審議的法律案”。2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過《中華人民共和國民法總則》?？梢哉f，民法典編纂已經成為我國建立法治國家的重要內容與步驟，成為立法和研究的重點。

民法典編纂的“首當其沖的問題，便是我們編撰的應是一部什么樣的民法典？”①王利明：《民法典應反映21世紀時代特征》，載《檢察日報》2014年12月2日，第3版。因為這個問題的回答將直接決定民法典編纂的指導方針和基本思路，在很大程度上將決定未來民法典的基本構造與根本面貌。自新中國編纂民法典以來，除了是否編纂民法典的問題之外，關于編纂一部什么樣的民法典的問題曾發(fā)生過一些大的爭論，比如究竟是采用民商合一還是民商分立的立法體例？究竟是編纂一部體系化的民法典還是編纂一部松散式、匯編式的民法典？究竟是制定一部傳統(tǒng)的民法典還是制定一部綠色的民法典？究竟是制定一部人文主義的民法典還是制定一部物文主義的民法典？這些問題的爭論和回答對民法典的基本構造和根本面貌已經產生了一定的影響，有助于形成一部更加科學更加符合實際需要的民法典。②就這些問題，盡管某些問題仍然存在著一些爭議，但可以說學術界已經形成了基本的共識。

然而，在究竟應該編纂一部什么樣的民法典上，我國仍然有一個被忽視的重大問題，即民法典充分反映21世紀的社會經濟生活條件的問題。由于“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經濟生活條件”，③中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編：《馬克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年版，第347頁。而“民法典是社會經濟生活在法律上的反映，更是一國生活方式的總結和體現(xiàn)”，“我國民法典必須反映21世紀的時代特征，彰顯21世紀的時代精神，適應21世紀政治、經濟、社會、文化、環(huán)境等各方面發(fā)展的需要”，正如1804年的《法國民法典》反映了19世紀風車水磨的農業(yè)社會、1900年的《德國民法典》反映了20世紀的工業(yè)社會一樣。④參見王利明：《民法典的時代特征和編纂步驟》，載《清華法學》2014年第6期，第7頁。21世紀的社會既不是19世紀的農業(yè)社會，也不是20世紀的工業(yè)社會，而是新型的知識經濟社會，不要說早在20世紀末期經濟合作與發(fā)展組織就已經宣布其成員國進入了知識經濟時代，即便是尚為發(fā)展中國家的中國也都已經初步邁過知識經濟的門檻。⑤具體論述參見本文第二部分。

21世紀知識經濟的時代特征要求我們將要編纂的民法典必須能夠充分反映知識經濟的經濟生活條件，即必須是“知識化”的。⑥所謂“中國民法典的‘知識化’”并非要使中國民法典變得更有知識或者包含更多的知識，而是指中國民法典要適應知識經濟的發(fā)展，具體是指中國民法典各個部分要充分吸納、包含、融合調整知識關系的知識產權，知識產權納入民法典而作為民法典的一編固然屬于“中國民法典的‘知識化’”的最典型內容，而將知識產權客體納入民法典總則的權利客體制度，將知識產權作為質權標的、侵權行為的對象、遺產或者夫妻共同財產均為“中國民法典的‘知識化’”的題中之義。然而，當前的民法典編纂卻有些忽視知識經濟的經濟生活條件。2015年4月的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）（以下簡稱《民法典總則專家建議稿》）的民事權利客體章完全無視21世紀知識經濟的時代特征，無視知識財富早已超過物質財富在社會經濟中的地位的客觀社會現(xiàn)實，不要說突出作為第一財產權利的知識產權⑦參見劉春田：《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，載《知識產權》2015年第10期，第8頁。客體的地位，知識產權客體甚至與性質非常接近的作為物質財產權的物權的客體并列都做不到，而僅僅屬于“其他民事權利客體”。這種做法，不僅將使中國民法典錯失成為21世紀知識經濟時代民法典范式之歷史良機，更可能因不能反映中國社會的經濟生活條件而使民法典阻礙中國經濟社會的發(fā)展。只有使編纂中的民法典全面“知識化”，使其充分反映21世紀知識經濟社會的經濟生活條件，中國民法典才可能是合格的民法典，才能夠促進經濟社會的發(fā)展。2017年3月15日最終通過的《民法總則》比《民法典總則專家建議稿》有所進步，其“民事權利”章，將知識產權和人格權、親屬權、物權、債權、繼承權并列，拉開了民法典“知識化”的序幕，但民法典的全面“知識化”不應僅限于此，而是有賴于知識產權的獨立成編和民法典其他各編的“知識化”，中國民法典“知識化”的道路仍然遙遠，仍需探索。

一、中國民法典“知識化”的必要性

中國民法典之所以有必要“知識化”，主要是因為以下三個方面的原因：其一，中國民法典應該充分反映21世紀知識經濟社會“經濟生活條件”；其二，中國民法典應該順應甚至引領世界民法典編纂的趨勢；其三，中國民法典應該為當前中國經濟新常態(tài)和創(chuàng)新型國家建設提供法律制度支撐和保障。

（一）知識經濟的發(fā)展與中國民法典的“知識化”

由于民法典是“‘社會生活的百科全書’，是市場經濟的基本法、市民生活的基本行為準則，”⑧王利明：《民法典的時代特征和編纂步驟》，載《清華法學》2014年第6期，第6頁。因此，民法典是社會的經濟生活條件的最集中、最完整的反映和體現(xiàn)。那么，當前我們社會經濟生活條件又是什么呢？本文認為，種種證據(jù)顯示，我們當前社會經濟生活條件可以概括為知識經濟。1996年，經濟合作與發(fā)展組織發(fā)布《以知識為基礎的經濟》指出：經濟合作與發(fā)展組織主要成員國國內生產總值的50%以上現(xiàn)在已經是以知識為基礎的。⑨See Organization for Economic Co-Operation and Development, The Knowledge-based Economy, 1996, http://www.oecd.org/sti/sci-tech/theknowledge-basedeconomy.htm, Retrieved on 5th, May 2016.鑒于經濟合作與發(fā)展組織在世界經濟中的重要地位，可以說當前世界的發(fā)達國家早已經在20世紀末進入了知識經濟社會。中國是世界上最大的發(fā)展中國家，2011年7月18日科技部發(fā)布的《國家“十二五”科學和技術發(fā)展規(guī)劃》就設定了“科技進步貢獻率力爭達到55%”的發(fā)展目標，而“十二五”末，即2015年底我國科技進步貢獻率已經達到55.1%，⑩參見董碧娟：《我國科技進步貢獻率增至55.1%》，載《經濟日報》2016年2月25日，第5版。我國GDP的55.1%已經建立在科技進步的基礎上，可以說我國經濟已經初步邁過知識經濟的門檻。[11]許多著名民法學者支持21世紀屬于知識經濟時代的基本判斷。王利明先生認為：“民法典必須反映高科技時代和知識經濟時代的特點。”（同注釋④，第8頁。）王家福先生認為：“21世紀是高新技術革命實現(xiàn)新的突破，更加迅猛發(fā)展的世紀，是初見端倪的知識經濟成熟和發(fā)展的世紀，是世界多極化和經濟全球化向深度和廣度發(fā)展的世紀，也是中國全面建設小康社會、實現(xiàn)民族偉大復興、達到現(xiàn)代化彼岸的世紀?！保ㄍ跫腋＃骸?1世紀與中國民法的發(fā)展》，載《法學家》2003年第2期，第7頁。）蘇永欽先生認為：“到了世紀末，知識產權代表的價值已有凌駕自然資源之勢，當世界知識產權組織做出“知識產權是私權”的宣告時，各種體系化的努力，包括調和其與民法典的關系，才算拉開序幕?！保ㄌK永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構規(guī)則——為中國大陸的民法典工程進一言》，載《交大法學》2010年第1期，第66頁。）不過，需要指出的是，蘇永欽顯然所說的確認“知識產權是私權”的是世界貿易組織（WTO）而不是世界知識產權組織（WIPO），而這也在很大程度上反映了傳統(tǒng)民法學者對知識產權的知識和理論的把握程度。不只是中國，其他發(fā)展中國家或地區(qū)也在積極謀劃著發(fā)展知識經濟。[12]比如，海灣國家本質上正試圖越級直接從采珠捕魚和貿易經濟躍進到知識經濟（Martin Hvidt, The State and the Knowledge Economy in the Gulf: Structural and Motivational Challenges, The Muslim World, Vol.105, 2015, p24），而事實上目前這些地區(qū)也存在著知識經濟，盡管和其他地區(qū)相比存在著知識差距。See Samia Satti Osman Mohamed Nour, “Overview of Knowledge Economy in the Arab Region”, 6 J. Knowl Econ. 2015, p903.

知識經濟是繼農業(yè)經濟和工業(yè)經濟以后的一種新的社會經濟形態(tài)，是以知識為基礎的經濟，區(qū)別于以物質和資本為基礎的農業(yè)經濟和工業(yè)經濟。知識經濟直接依賴于知識和信息的生產、分配和使用，最突出的特點是知識的經濟功能得到最充分的體現(xiàn)，知識創(chuàng)造的價值在產品價值構成中占據(jù)最大的比重，區(qū)別于物質在產品價值中占最大比重的工業(yè)和農業(yè)經濟。[13]參見Organization for Economic Co-Operation and Development, The Knowledge-based Economy, 1996, http://www.oecd.org/sti/sci-tech/theknowledge-basedeconomy.htm, Retrieved on 5th, May 2016.知識經濟的本質特征是經濟日益建立于知識和信息的基礎之上，知識成為生產力和經濟增長的驅動因素，信息、技術和學習的作用成為經濟績效的新焦點，知識的不斷編碼化及通過計算機信息網絡傳送已經將人類社會帶入信息社會，獲得各種技能并持續(xù)適應這些技能的需要促成了學習經濟，知識和技術擴散的重要性要求更好地理解知識網絡和國家創(chuàng)新體系。[14]Organization for Economic Co-Operation and Development, The Knowledge-based Economy, 1996,http://www.oecd.org/sti/sci-tech/theknowledge-basedeconomy.htm, Retrieved on 5th, May 2016.知識經濟最重要的生產要素是知識、智力和人的創(chuàng)造力等因素，而不是自然資源，知識、智力和人的創(chuàng)造力不僅可以重復使用，而且在使用中其價值不會減少，反而會增加。因此，知識經濟有利于改善工業(yè)文明帶來的能源短缺、自然資源枯竭、環(huán)境污染、生態(tài)破壞等問題，進而實現(xiàn)人類的永續(xù)生存與發(fā)展。[15]參見高洪深、楊宏志著：《知識經濟學教程》，中國人民大學出版社2001年版，第71頁；李玉峰、梁正、李建標、高進田著：《知識經濟學》，南開大學出版社2003年版，第7頁。

知識經濟的社會經濟條件要求民法典必須反映知識經濟的本質特征，突出知識在社會經濟中的地位和作用，要求集中反映社會經濟生活條件的民法典必須是“知識化”的。

（二）世界民法典編纂的趨勢與中國民法典的“知識化”

自古羅馬以降，近現(xiàn)代的世界民法典經歷了兩大歷史階段，先是1804年的《法國民法典》成為農業(yè)社會的民法典范式，后是1900年的《德國民法典》成為工業(yè)社會的民法典范式。20世紀的經濟發(fā)展?jié)u漸使得經濟活動不再限于商人而是擴展到全部民事主體，割裂民商事活動的民商分立體制給社會生活帶來越來越多的困惑，日益不能適應社會經濟的發(fā)展。于是，20世紀中葉，意大利、荷蘭先后通過民商合一的民法典實現(xiàn)了私法統(tǒng)一，解決了民商分立帶來的諸多困惑和不便。

值得注意的是，與傳統(tǒng)民商分立的《法國民法典》和《德國民法典》均未規(guī)定知識產權不同，采用民商合一體制的《意大利民法典》將知識產權包括其中，從而似乎開啟了一個知識產權進入民法典的潮流。目前，盡管知識產權進入民法典的模式和規(guī)模均存在著不小的差異，但《埃塞俄比亞民法典》《荷蘭民法典》《越南民法典》《蒙古民法典》《俄羅斯民法典》等諸多民法典在起草時均涉及知識產權的內容，知識產權似乎已經成為當代民法典編纂的重要內容。

《意大利民法典》是最早涉及知識產權內容的民法典，也是知識產權民法典化模式的一種典型代表?！兑獯罄穹ǖ洹返谖寰帯皠趧泳帯狈謩e在第八章“企業(yè)體”中規(guī)定了商號權（第二節(jié)）和商標權（第三節(jié)），第九章“對于智能的作品及工業(yè)的發(fā)明權利”中規(guī)定了著作權（第一節(jié)）、專利權（第二節(jié)）、實用新型權和外觀設計權（第三節(jié)），第十章“競業(yè)及業(yè)務協(xié)作的規(guī)制”中規(guī)定了不正當競爭（第二節(jié)）。總體上，《意大利民法典》規(guī)定的知識產權種類是比較全面的，[16]鑒于其產生時間，《意大利民法典》也沒有規(guī)定集成電路布圖設計和植物新品種的保護。但《意大利民法典》僅僅規(guī)定了知識產權的民事權利方面的內容，對于知識產權的權利取得、行使、存續(xù)期間等內容均授權特別法另行規(guī)定，且其知識產權是夾雜在勞動之中規(guī)定的，嚴格地說并非獨立的知識產權編。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》同樣是較早涉及知識產權內容的民法典，盡管其最終完成立法的時間晚于《意大利民法典》，但從起草思想的萌發(fā)來看，其卻是最早欲規(guī)定知識產權的民法典，也是第一個完全依靠民法典保護知識產權的立法，是知識產權民法典化的另一典型代表。1907年公布的《俄羅斯帝國民法典草案》第三卷第七編和第八編即包含了著作權、發(fā)明權、商標權和商號權等有關內容，盡管1922年匆忙制定的《蘇俄民法典》沒有包括知識產權的內容，但前蘇聯(lián)從19世紀40年代初開始先后完成的4個民法典草案（1940年、1947年、1948年和1951年）均規(guī)定了著作權，其中1940年和1951年草案還規(guī)定了發(fā)明權等工業(yè)產權的內容，盡管這些草案均未完成立法程序，最后僅形成1961年《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》（以下簡稱《民事立法綱要》），《民事立法綱要》仍然規(guī)定了著作權、發(fā)明權、合理化建議和外觀設計以及發(fā)現(xiàn)權等知識產權的內容。1964年通過的《蘇俄民法典》則正式在第四編、第五編和第六編分別規(guī)定了著作權、發(fā)現(xiàn)權和發(fā)明權，知識產權正式進入民法典。1992年俄羅斯開始進行新的民法典編纂，知識產權屬于民法典的一部分，2006年最終通過的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在第七編“智力活動成果和個性化手段的權利”中全面規(guī)定了知識產權。[17]參見張建文：《俄羅斯知識產權與民法典關系的立法史考察》，載《河北法學》2009年第12期，第38-40頁。與意大利知識產權立法不同的是，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中知識產權不僅是獨立一編，而且俄羅斯的知識產權保護完全由《俄羅斯聯(lián)邦民法典》實現(xiàn)，民法典之外不再制定知識產權特別法，從而實現(xiàn)了知識產權的完全民法典化。

在意大利和俄羅斯開啟知識產權民法典化的大門之后，埃塞俄比亞（1960）、荷蘭（1992）、蒙古（1994）、越南（1995）等國的民法典紛紛涉及知識產權。[18]當然，1992年最終的《荷蘭民法典》并未包括知識產權的內容，其根本原因是和最初設想相比“情況變化很大。一部統(tǒng)一的歐洲專利法正在起草并已部分完成，統(tǒng)一商標法已通過并生效，有關實用新型和外觀設計的新法律，情況也是一樣。”［荷蘭］亞瑟·S·哈特坎普著：《荷蘭民法典的修訂：1947-1992》，湯欣譯、謝立新校，載《外國法譯評》1998年第1期，第65頁?？梢韵胍?，如果不是歐洲法的統(tǒng)一，《荷蘭民法典》最終會包含獨立的知識產權編。不同的是，有些民法典，如《越南民法典》，其全面規(guī)定了知識產權，而有些民法典，如《埃塞俄比亞民法典》《蒙古國民法典》，則僅僅部分或者象征性地規(guī)定了知識產權。

在這些知識產權民法典化的民法典中，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》和《荷蘭民法典》是“目前世界上最有影響的結構”。因為“俄羅斯聯(lián)邦民法典已經成為除波羅地海三小國以外幾乎所有前蘇聯(lián)成員國的民法典的范本；荷蘭民法典正在爭取成為將來的歐洲民法典的范本，并已實際對許多國家的民法典制定產生了廣泛影響”。[19]徐國棟：《民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心》，載《法學研究》2000年第1期，第45頁?？梢哉f，“知識產權和國際私法被納入民法典并獨立成編，以及把債權總則與債權分則分開的處理，代表了世界性的潮流”。[20]徐國棟：《民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心》，載《法學研究》2000年第1期，第44頁。當然，知識產權民法典化不是一帆風順的。比如，1995年《越南民法典》全面規(guī)定知識產權內容之后，相關知識產權單行法全部被廢除，但卻在2005年重新制定了《知識產權法》，2006年《越南民法典》雖仍然包含知識產權的內容，但內容卻大大簡化，其知識產權保護體制轉變?yōu)椤睹穹ǖ洹泛椭R產權特別法并存的局面。至少，知識產權民法典化的探索已經成為目前世界各國民法典編纂的重要特征之一，甚至連光榮的《法國民法典》的故鄉(xiāng)都已經在探索知識產權成為民法典一編的可能，[21]第二次世界大戰(zhàn)之后，法國成立了民法典改革委員會重訂法國的民法典，在提出的四種方案中，有一種方案將知識產權獨立成編（稱為智力權），有兩種方案將知識產權與物權并列而作為一編（參見徐國棟：《〈法國民法典〉模式的傳播與變形小史》，載《法學家》2004年第2期，第45頁。），盡管最終未能完成立法使命，但法國人本身的探索卻給我們以啟示，知識產權納入民法典甚至獨立成編已是法國學界的共識。在很大程度上可以說，“知識化”代表著21世紀民法典編纂的潮流和趨勢。盡管這些國家的民法典僅僅涉及知識產權或者將知識產權獨立成編，總體上并不涉及民法典其他各編，與本文所述的民法典的“知識化”的內涵存在差異，但知識產權的民法典化仍然是民法典“知識化”的重要內容，而中國民法典的“知識化”則是在適應甚至引領這種民法典編纂潮流。

（三）經濟新常態(tài)、創(chuàng)新型國家建設與中國民法典的“知識化”

2014年5月，習近平總書記在河南考察時首次使用新常態(tài)概念。2014年7月29日，在中南海召開的黨外人士座談會上，習近平總書記又一次用新常態(tài)來概括經濟形勢。2014年11月10日，在北京召開的亞太經合組織工商領導人峰會上，習近平總書記指出“中國經濟呈現(xiàn)出新常態(tài)”，并系統(tǒng)闡述了經濟新常態(tài)的特征，強調新常態(tài)將給中國帶來新的發(fā)展機遇。2014年12月9日至11日召開中央經濟工作會議，習近平總書記從九個方面，詳盡分析了中國經濟新常態(tài)的表現(xiàn)、成因及發(fā)展方向，明確指出：“我國經濟發(fā)展進入新常態(tài)是我國經濟發(fā)展階段性特征的必然反映，是不以人的意志為轉移的。認識新常態(tài)，適應新常態(tài)，引領新常態(tài)，是當前和今后一個時期我國經濟發(fā)展的大邏輯。”

2014年12月的中央經濟工作會議是中央首度詳細闡釋經濟新常態(tài)，會議從消費、投資、出口和國際收支、生產能力和產業(yè)組織、生產要素優(yōu)勢、市場競爭、資源環(huán)境、風險積累與化解以及資源配置模式與宏觀調控方式等九個方面概括我國的經濟新常態(tài)，會議對我國當前經濟形勢和發(fā)展趨勢的研判是：我國經濟正在向形態(tài)更高級、分工更復雜、結構更合理的階段演化，經濟發(fā)展進入新常態(tài)，正從高速增長轉向中高速增長，經濟發(fā)展方式正從規(guī)模速度型粗放增長轉向質量效率型集約增長，經濟結構正從增量擴能為主轉向調整存量、做優(yōu)增量并存的深度調整，經濟發(fā)展動力正從傳統(tǒng)增長點轉向新的增長點。[22]《中央經濟工作會議在北京舉行：習近平李克強作重要講話 張德江俞正聲劉云山王岐山張高麗出席會議》，載《人民日報》2014年12月12日第1版。

2014年中央經濟工作會議對我國經濟新常態(tài)的九個方面的概括是比較全面的，然而要主動適應和引領新常態(tài)還必須深刻認識經濟新常態(tài)的本質，抓住經濟新常態(tài)的主要矛盾。那么經濟新常態(tài)的本質到底是什么呢？從表面上看，經濟新常態(tài)表現(xiàn)為增長速度從高速向中高速轉換，但是從本質上看，經濟新常態(tài)則體現(xiàn)為經濟增長動力的轉換，[23]參見周躍輝：《經濟新常態(tài)的本質是增長動力的轉換》，載《行政管理改革》2015年第8期，第61頁。另有學者指出：“經濟新常態(tài)的深層次特征是經濟發(fā)展動力的新變化與新特征：動力轉換——從依靠資源投入向依靠效率提高轉變。舊動力弱化、新動力有待形成?！彼瘟?、郭春麗等著：《中國經濟新常態(tài)》，中國言實出版社2015年版，第8頁?！耙馕吨覀儗ν顿Y驅動和出口驅動增長方式的擺脫，意味著對質量、效益、創(chuàng)新、生態(tài)文明和可持續(xù)發(fā)展的追求”。[24]李揚、張曉晶：《“新常態(tài)”：經濟發(fā)展的邏輯與前景》，載《經濟研究》2015年第5期，第13頁。本文認為，根據(jù)經典的生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑關系的理論，生產力才是社會發(fā)展的原動力，經濟增長動力的轉換最終只能歸結為生產力的新發(fā)展。而從生產力角度來看，只有以知識、智力和人的創(chuàng)造力等智力因素為基礎的知識經濟才能夠實現(xiàn)對質量、效益、創(chuàng)新、生態(tài)文明和可持續(xù)發(fā)展的追求。因此，新常態(tài)經濟的本質就是知識經濟，適應新常態(tài)、引領新常態(tài)就是要大力發(fā)展知識經濟。

與經濟新常態(tài)相適應，中共中央、國務院提出了國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略和創(chuàng)新型國家建設。2012年11月8日，中國共產黨第十八次全國代表大會報告（以下簡稱《十八大報告》）提出“實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略”。2015年3月13日，中共中央、國務院發(fā)布《中共中央國務院關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》（以下簡稱《創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略意見》），指出“創(chuàng)新是推動一個國家和民族向前發(fā)展的重要力量，也是推動整個人類社會向前發(fā)展的重要力量”。2016年5月19日，中共中央國務院發(fā)布的《國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，指出，創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略“是中央在新的發(fā)展階段確立的立足全局、面向全球、聚焦關鍵、帶動整體的國家重大發(fā)展戰(zhàn)略”，“創(chuàng)新驅動就是創(chuàng)新成為引領發(fā)展的第一動力”。2017年10月的中國共產黨第十九次全國代表大會報告（以下簡稱《十九大報告》）則提出要“加快建設創(chuàng)新型國家”，“要瞄準世界科技前沿，強化基礎研究，實現(xiàn)前瞻性基礎研究、引領性原創(chuàng)成果重大突破”。

創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略和創(chuàng)新型國家建設的關鍵是創(chuàng)新，而科技創(chuàng)新又是創(chuàng)新的核心和重中之重?！妒舜髨蟾妗分赋觯骸翱萍紕?chuàng)新是提高社會生產力和綜合國力的戰(zhàn)略支撐，必須擺在國家發(fā)展全局的核心位置?！薄妒糯髨蟾妗穭t繼續(xù)強調：“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，是建設現(xiàn)代化經濟體系的戰(zhàn)略支撐?！薄秳?chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略意見》則提出要“堅持全面創(chuàng)新”，即“把科技創(chuàng)新擺在國家發(fā)展全局的核心位置，統(tǒng)籌推進科技體制改革和經濟社會領域改革，統(tǒng)籌推進科技、管理、品牌、組織、商業(yè)模式創(chuàng)新，統(tǒng)籌推進軍民融合創(chuàng)新，統(tǒng)籌推進引進來與走出去合作創(chuàng)新，實現(xiàn)科技創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、開放創(chuàng)新的有機統(tǒng)一和協(xié)同發(fā)展”?！秶覄?chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略綱要》更為明確地指出，“以科技創(chuàng)新為核心帶動全面創(chuàng)新”，“抓創(chuàng)新首先要抓科技創(chuàng)新，補短板首先要補科技創(chuàng)新的短板”。

經濟新常態(tài)的本質就是知識經濟，知識經濟強調知識因素在經濟中的地位與作用，知識、教育、科技創(chuàng)新成為經濟發(fā)展的驅動力量，而創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略和創(chuàng)新型國家建設則強調科技創(chuàng)新在創(chuàng)新中的核心地位，和知識經濟強調知識因素在經濟中的地位與作用是一致的。因此，國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略和創(chuàng)新型國家建設是適應和引領經濟新常態(tài)的重要舉措，也只有實施國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略、建設創(chuàng)新型國家才能促進知識經濟的發(fā)展，適應和引領經濟新常態(tài)。

知識產權制度是調整知識關系的法律制度，對于知識活動具有巨大的影響。因此，無論是《十八大報告》《十九大報告》《創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略意見》，還是《國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，均非常重視知識產權保護?？梢哉f，知識產權是實施國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略和建設創(chuàng)新型國家的關鍵因素與環(huán)節(jié)，是適應和引領經濟新常態(tài)的重要法律保障。由于民法典是對社會的經濟生活條件的集中反映，是民事立法的最高級形式，民法典的“知識化”將會提升知識產權的地位，全面擴大知識產權對社會經濟生活的影響，為經濟新常態(tài)和創(chuàng)新型國家建設提供有力的法律保障。

二、中國民法典“知識化”的關鍵：民法典總則的“知識化”

盡管在中國民法典編纂中，設立總則不一定是最佳選擇，學界也仍存在著一定的爭議，但是，由于“總則的設立避免了各個分則之間不必要的沖突，提供了更為清晰、簡明的民事法律規(guī)則，增加了法典的邏輯性和體系性，進一步促進了民法法典化的科學性”，[25]王利明著：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012年版，第377頁。目前不僅我國民法典編纂中“總則肯定論”取得了壓倒性優(yōu)勢，[26]參見溫世揚：《略論民法典總則的內容構造》，載《時代法學》2012年第1期，第3頁。《民法總則》的通過已經將“總則肯定論”變成立法現(xiàn)實。由于其“提綱挈領”的地位和作用，民法典總則對民法典分則具有統(tǒng)領性的作用，它不僅“為法典分則各部分提供了一個良好的聯(lián)系紐帶”，使民法典的“各部分形成一個邏輯體系”，[27]王利明著：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012年版，第383頁。對民法典分則具有普遍的適用性，而且在很大程度上也決定了民法典分則的基本框架。[28]尹田教授認為：“民法典總則更像是一種思想、一種觀念和一個綱領?？倓t的規(guī)范不僅是各種具體制度的淵源，而且是鏈接具體規(guī)則的粘合劑和協(xié)調其相互之間所存在的矛盾和沖突的平衡器?！币铮骸睹穹ǖ渲贫ǖ臋C遇與挑戰(zhàn)》，載《法制日報》2011年5月11日，第011版。房紹坤教授認為：“總則是通過‘提取公因式’的方式從民事法律制度中抽象出來的共同規(guī)則，具有直接適用性，對分則具有統(tǒng)率作用?！狈拷B坤：《關于民法典總則立法的幾點思考》，載《法學論壇》2015年第2期，第8頁。因此，總則是民法典“知識化”的關鍵，中國民法典的“知識化”必須自民法典總則開始。

（一）民法典總則對民法典構造的決定性作用及其邏輯

在設立總則的情況下，民法典總則對于民法典的構造具有決定性作用，這主要取決于民法典構造的“法律關系”方法。就民法典的構造方法來看，盡管我國在民法典編纂討論中就民法典的構造方法上存在著“意思表示說”“民事權利說”和“法律關系說”等多種學說，但由于“法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括”，“是構建民法規(guī)范的邏輯性和體系性的基礎”，“法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要”，“揭示了民法調整社會關系的基本方法”，“法律關系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡”，民法典應該依法律關系的要素來構造其體系。[29]參見王利明著：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012年版，第240-248頁。民法典構造的“法律關系”說不僅具有深厚的法理基礎，在我國也已經具有相當?shù)膶W理傳統(tǒng)基礎，無論是民法教科書還是大學的民法教學，法律關系說均已成為構造民法體系的基本的邏輯概念工具。而具體到民法典的制定，“法律關系說”也已經成為我國民法典構造方法的主導學說，[30]除前引的王利明先生的觀點之外，梁慧星先生的觀點參見梁慧星、王利明、孫憲忠、徐國棟：《中國民法典編纂：歷史重任與時代力舉》，載《中國法律評論》2015年第4期，第7-8頁。另參見李永軍：《民法典總則的立法技術及由此決定的內容思考》，載《比較法研究》2015年第3期，第1頁；屈茂輝、李龍：《論民法典總則的功能及體系》，載《云南大學學報法學版》2004年第2期，第60頁。法律關系成為構造我國民法典的主要方法與工具。

民事法律關系構造民法典的具體過程是這樣的：民事法律關系包括主體、客體和內容三個要素以及民事法律關系變動的主要工具——行為，民法典的內容就是由民事法律關系的各種要素構成的，民事法律關系的不同要素的具體安排最終形成了民法典的結構，包括民法典總則與分則的“總+分”結構、民法典總則的結構和民法典分則的結構。民法典總則是從各種具體民事法律關系中提取公因式而來的，所提取的內容是民事法律關系要素中除內容即權利之外的其他要素，主要包括主體、客體、法律行為和民事責任等內容。民法典分則是各種具體民事法律關系中無法被提取公因式的民事法律關系的內容組成的，主要是各種具體的民事權利。總則和分則的分立構成了民法典整體的“總+分”結構，法律關系的主體、客體、法律行為、法律責任等構成了民法典的總則，而法律關系的內容即各種民事權利則構成了民法典的分則。民法典總則和分則共同構成了完整的“總+分”結構的民法典，當分則中所規(guī)定的人格權、物權、債權、親屬權、繼承權等權利與主體、客體結合時，就分別形成了相應的人格權、物權、債權、親屬權、繼承權等具體民事法律關系。可以說，民事法律關系就像一根紅線一樣，貫穿于民法典，科學而富有邏輯地將民法典各個部分有機地連接在一起。[31]參見王利明：《民法總則的立法思路》，載《求是學刊》2015年第5期，第80頁。我國學者多認為民法典總則應該包括權利客體制度。王利明、梁慧星領銜起草的《民法典草案》均設置了總則，而且權利客體均為總則的內容，徐國棟領銜起草的《民法典草案》盡管沒有設置總則編，但仍然在序編規(guī)定了權利客體。另參見楊立新：《民法·總則編的框架設計及應當規(guī)定的主要問題》，載《法制日報》2015年5月13日，第009版；李永軍：《民法典總則的立法技術及由此決定的內容思考》，載《比較法研究》2015年第3期，第6頁；溫世揚：《略論民法典總則的內容構造》，載《時代法學》2012年第1期，第5頁，等等。

民法典構造的上述法律關系方法不僅決定了上述民法典的整體框架和基本面貌，而且也意味著民法典總則對民法典分則構造的決定性影響。[32]有學者認為，“雖然說，民法典之‘總則’的內容是以提取公因式的方式從各編中抽象出來的，但這種立法技術同時也影響著民法典的編排（分編）。”李永軍：《民法典總則的立法技術及由此決定的內容思考》，載《比較法研究》2015年第3期，第4頁。如前所述，民法典總則的內容主要是權利主體、權利客體、法律行為和民事責任，而民法典分則的內容則是民事法律關系的內容即民事權利。那么，是民法典總則的什么內容決定性地影響著民法典分則的結構呢？本文認為，決定民法典分則構造的民法典總則的具體內容是權利客體制度，因為民事權利客體的類型和體系是決定民事法律關系的類型和體系的根本因素，而法律關系的類型和體系則是決定民事法律制度的類型和體系的根本因素。一方面，客體是民事法律關系的支點，沒有客體，主體的權利義務就喪失了客觀依據(jù)，成了空中樓閣；而且客體不同，也往往會使民事法律關系的性質和內容發(fā)生變化。[33]佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第56頁。權利客體的不同決定了不同的權利類型（即法律關系類型），權利客體是權利類型的基礎。[34]參見李永軍：《民法典總則的立法技術及由此決定的內容思考》，載《比較法研究》2015年第3期，第6頁。另一方面，不同類型的法律關系最終又形成不同類型的法律制度，進而形成整個法體系?？梢哉f，法律關系的區(qū)分是法體系區(qū)分的基礎，法體系圍繞著法律關系而展開，民事法律關系的類型構造決定了民事法律制度的體系構造。[35]參見朱虎：《薩維尼法律關系理論研究——以私法體系方法作為觀察重點》，中國政法大學2008年博士論文，第121頁。

總的來說，正是民法典總則中的民事權利客體成為了民法典總則和分則聯(lián)系的連接點，民法典總則規(guī)定的權利客體的類型在很大程度上決定了民事權利的類型，決定了民法典分則的構造，而民法典總則中的權利客體的具體類型和內容則在很大程度上決定了民法典總則應該和民法典分則的哪個具體部分相結合而形成相應的具體法律關系。當然，本文并不認為民法典總則中的權利客體的類型和體系與民法典分則的結構是完全一一對應的，因為民法典分則的結構除了受到權利客體的類型和體系決定性影響之外，還會受到立法傳統(tǒng)、法典編纂的具體情況等因素的影響。

（二）民法典總則“知識化”的關鍵與具體內容

從民法典總則對民法典構造的決定性作用及其邏輯來看，決定民法典分則的主要是民法典總則的權利客體制度。因此，民法典總則“知識化”的關鍵是權利客體制度的“知識化”。

從涉及知識產權的世界各國民法典來看，《意大利民法典》《埃塞俄比亞民法典》均沒有設置總則，《越南民法典》雖設置了總則，但總則中并不包含權利客體內容，包含權利客體內容的是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》和《蒙古國民法典》。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第一編第三分編規(guī)定了“民事權利的客體”，其中第128條規(guī)定了“民事權利客體的種類”，是民事權利客體的總括性的規(guī)定，“信息”和“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”均屬于民事權利客體的種類之一，第138條和第139條分別進一步詳細規(guī)定了“知識產權”和“職務秘密和商業(yè)秘密”?？梢哉f，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則中權利客體制度中規(guī)定的知識產權客體為第七編“智力活動成果和個別化手段的權利”提供了支點以及與民法典總則的連接點，使得其第七編“智力活動成果和個別化手段的權利”變得順理成章?！睹晒艊穹ǖ洹房倓t[36]本文以下關于《蒙古國民法典》的條文均引自LAW OF MONGOLIA：CIVIL CODE（January 10, 2002）, http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?fi le_id=183496, Retrieved on May 23th, 2016.盡管沒有規(guī)定單獨的權利客體制度，但在總則第8條“民事法律關系的產生根據(jù)”中規(guī)定了“智力價值的創(chuàng)作”，同時在所有權編第83條規(guī)定了“財產/資產”，其中包括“智力價值”?；旧峡梢哉f，《蒙古國民法典》在知識產權客體和知識產權的規(guī)定模式上類似于《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，不同的是，《蒙古國民法典》采用的是一種我國學者所稱的“糅合式體例”，[37]曹新明：《知識產權與民法典連接模式之選擇——以〈知識產權法典〉的編纂為視角》，載《法商研究》2005年第1期，第30頁。即將知識產權客體包含進傳統(tǒng)所有權客體之中，而將知識產權內容融入傳統(tǒng)所有權之中，其第98條規(guī)定“本法第89-94條的相關條款適用于獲得智力價值和權利的占有”，明確將所有權的規(guī)則適用于知識產權客體。總的來說，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》和《蒙古國民法典》在權利客體中規(guī)定的知識產權客體制度為知識產權納入民法典提供了一個連接點，不管是采用整體單獨納入民法典的方式，還是采用糅合式的方式。[38]2015年4月20日，中國法學會民法典編纂項目領導小組組織撰寫了《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”），《征求意見稿》在第五章規(guī)定了“民事權利客體”，該章分三節(jié)規(guī)定了民事權利客體，第一節(jié)為“物”，第二節(jié)為“有價證券”，第三節(jié)為“其他民事權利客體?！逼渲小捌渌袷聶嗬腕w”節(jié)分別規(guī)定了“人身利益”“智力成果、商業(yè)標記和信息”“財產權利”“企業(yè)財產”等其他民事權利客體。從《征求意見稿》的規(guī)定來看，其民事權利客體制度完全是“非知識化”的，固執(zhí)地堅守工業(yè)社會物質財產的中心地位。這種“非知識化”的民事權利客體制度完全不能反映社會經濟中知識的地位早已超過物質財產的知識經濟的“社會的經濟生活條件”，不符合世界民法典編篡的趨勢，不能滿足當前我國經濟適應和引領新常態(tài)和實施創(chuàng)新驅動發(fā)展的國家戰(zhàn)略的需要，完全是一個抱殘守缺、因循守舊的民事權利客體制度。2016年7月5日，全國人大常委會公布了《民法總則》（草案），向社會征求意見，《征求意見稿》的第五章“民事權利客體”一章為“民事權利”一章替代，經過三次審議后，《民法總則》于2017年3月15日由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過。最終的《民法總則》延續(xù)了“民事權利”章的安排，條文數(shù)由最初草案的14個猛增至26個。盡管《民法總則》的做法延續(xù)了《民法通則》的做法，基本符合“提取公因式”和“規(guī)范性”的立法技術要求，但卻也缺乏民事權利客體等內容，所規(guī)定的債的簡單規(guī)定也無法替代債法總則。（參見李永軍：《民法總則民事權利章評述》，載《法學家》2016年第5期，第59頁。）本文認為，這種機械延續(xù)《民法通則》的做法，不僅本身體系混亂，詳略失當，而且與分則疊床架屋，導致民法典體系混亂，遠不如《征求意見稿》的體系安排，是不足以采用的。

要實現(xiàn)民法典總則的民事權利客體制度的“知識化”就必須提高知識產權客體在民事權利客體中的地位。本文認為，可以考慮的方案是將知識產權客體作為民法典總則民事權利客體章中的獨立一節(jié)，節(jié)名為“知識產權客體”，具體可以考慮設置三個條文，分別規(guī)定創(chuàng)造性智力成果、識別性工商業(yè)標志、識別性信息等。鑒于知識產權客體發(fā)揮作用時對物權客體的依賴作用，“知識產權客體”節(jié)可以考慮置于“物”節(jié)之后。[39]當然，《征求意見稿》的民事權利客體制度至少還有三大問題：缺乏民事權利客體通則的規(guī)定；對人身利益的地位不夠重視；沒有規(guī)定債權客體。當然，這些問題非本文主題，此處不贅。

三、中國民法典“知識化”的核心：知識產權獨立成編

中國民法典“知識化”的最重要方面無疑是知識產權成為民法典的獨立一編。盡管我國幾乎所有學者均認為民法典應該反映知識經濟的社會特征從而應該包括知識產權的內容，然而除了少數(shù)學者之外，包括知識產權學者在內的多數(shù)學者均反對知識產權整體納入民法典。但事實上，學者已經提出的反對知識產權整體納入民法典的理由均是不成立的。[40]需要注意的是，有些學者將“反對編篡民法典”的理由和“反對知識產權獨立成編”的理由混為一談，以“反對編篡民法典”的理由“反對知識產權獨立成編”。顯然，其邏輯是不嚴密的，因為既然“反對編篡民法典”，討論知識產權是否獨立成編豈不多此一舉？相反，民法典內容上的全面性、創(chuàng)立世界民法典的新范式的需要以及提升知識產權地位和教育全民族的需要成為知識產權整體納入民法典的有力理由。

（一）知識產權不能獨立成編的理由及批駁

大多數(shù)學者認為，知識產權不能獨立成編，其理由大體可以概括為以下三個方面，但本文認為，這三個方面均不能成立：

第一，知識產權的特殊性。有學者認為，“知識產權保護有適用與不適用傳統(tǒng)民法一般原則的兩個方面”或“特有的兩面性”，多數(shù)情況適用民法一般原則，但也有不少重要場合不適用一般民法原則。[41]參見鄭成思：《民法典（專家意見稿）知識產權篇第一章逐條論述》，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號，第308頁。另參見崔建遠：《知識產權之于民法典》，載《交大法學》2016年第1期，第88頁。就知識產權的特殊性，盡管不乏支持者，但反對者也不少。多數(shù)學者均承認，知識產權是民法的重要組成部分。[42]參見王利明：《中國民法典的體系》，載《現(xiàn)代法學》2001年第4期，第53頁。因為“除了權利客體非為有體物之外，無形產權在許多基本的方面與所有權并無不同”，“作為規(guī)范無形財產之支配、利用關系的法律，知識產權法和其他無形產權法與規(guī)范有形財產歸屬關系的物權法并無本質區(qū)別”，“物權法的基本原則，對于無形產權應當具有直接的指導作用”。[43]尹田：《論知識產權與物權的關系》，載《法商研究》2002年第5期，第14、16頁。知識產權的民事權利性質取決于它所反映和調整的社會關系，知識產權所反映和調整的社會關系是平等主體的自然人、法人之間的財產關系，因而知識產權具備了民事權利的最本質的特征，僅僅是民事財產權利的一種類型，與傳統(tǒng)的民事財產權利沒有本質區(qū)別，是與物權屬于同一邏輯層次、同等重要的民事財產權。[44]參見劉春田：《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，載《知識產權》2015年第10期，第4頁。

第二，知識產權法具有變動性或不穩(wěn)定性。這種理由認為知識產權法涉及政策、科技發(fā)展和國際協(xié)調，修改頻繁，穩(wěn)定性不如傳統(tǒng)民法。然而，當我們認真分析而不是想當然想象的時候就會發(fā)現(xiàn)，與傳統(tǒng)民法相比，知識產權的修改次數(shù)并不比傳統(tǒng)民法頻繁，甚至修改幅度更小。以傳統(tǒng)民法學者最為推崇的《德國民法典》為例，自1900年1月1日頒行至1998年6月29日，98.5年中《德國民法典》共修改141次，平均每年修訂1.43次。[45]參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，“譯者的話”，第1頁。而21世紀以來，《德國民法典》的修改甚至更為頻繁，自2005年3月1日至2010年1月1日不到58個月的時間里，德國立法者已經通過31部新的法律（外加聯(lián)邦憲法法院的一個裁定），修正、增加和廢止了《德國民法典》的諸多條文，涉及的條、款、項、句達700余處。[46]參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2010年版，“第3版前言”，第1頁。由于《德國民法典》共達2385個條文，僅僅修改次數(shù)或者具體修改條文數(shù)尚不足以客觀反映其修改的頻繁程度，因此，本文以每年的修改比例來客觀反映其修改的頻繁程度，具體算法是修改條文數(shù)除以原條文數(shù)再除以修改時間，以此計算，《德國民法典》平均每年修改條文占比5.87%。以我國修改次數(shù)最多的知識產權法——《商標法》的修改作為對比，1982年《商標法》（8月23日通過）共42條，1993年共修改9條，1993年修改后的《商標法》共43條，2001年共修改47條，2001年修改后的《商標法》共64條，2013年共修改53條。自1982年8月23日制定至2013年8月30日最新修改歷時31年，各次修改前《商標法》原條文共計149條，3次修改共計修改109條，平均每年修改比例僅為2.36%。[47]本文采用的《商標法》3次修改條文數(shù)參見全國人大常委會通過的相應修改決定。精確計算表明，我國《商標法》修改的頻繁程度比不上《德國民法典》，其甚至不到《德國民法典》的一半。

第三，知識產權法具有綜合性，不同于傳統(tǒng)民法的相對單一性。[48]第二、第三點均參見梁慧星：《制定中國民法典的設想》，載《現(xiàn)代法學》2001年第2期，第6頁；王利明：《中國民法典的體系》，《現(xiàn)代法學》2001年第4期，第53頁；崔建遠：《知識產權之于民法典》，載《交大法學》2016年第1期，第88頁。事實上，傳統(tǒng)民法早已不純粹、不單一，“20世紀的民法典在體系化上碰到的最大困難，應該是反映國家管制和私人自治間越來越復雜的關系，公與私的規(guī)范明顯糾纏不清”。[49]蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構規(guī)則——為中國大陸的民法典工程進一言》，載《交大法學》2010年第1期，第62頁。事實上，隨著《TRIPS協(xié)議》明確承認知識產權為私權，知識產權的授權觀念和壟斷觀念均日益弱化，知識產權已經成為較為純粹的民事權利。即便是專利法、商標法中的權利取得制度的相關規(guī)定，其性質上和物權法中的不動產登記制度并無本質區(qū)別。知識產權法本質上并非什么綜合性的法律，而是地地道道的私法。

（二）知識產權獨立成編的理由

本文認為，除了前述的中國民法典“知識化”的理由之外，知識產權獨立成為民法典一編的主要理由可以概括為以下三點：

第一，民法典內容上的全面性要求知識產權獨立成編。民法典是社會的經濟生活條件的最集中的反映，被稱為“社會生活的百科全書”。而民法典的重要特征之一是“內容上的全面性”，即“將同一領域同一性質的法律規(guī)范，按照某種內在的結構和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，對市民社會中需要法律調整的主要社會關系能夠提供基本的法律規(guī)則”。[50]王利明著：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012年版，第16-17頁。在知識經濟的今天，知識關系顯然已經成為市民社會中需要法律調整的主要社會關系，不僅需要設立知識產權法來進行調整，而且需要將知識產權整體納入民法典而成為民法典的一編進行調整。不然的話，民法典就不能充分反映知識經濟社會經濟生活條件，喪失其“內容上的全面性”，成為名不副實的民法典。

第二，創(chuàng)立世界民法典的新范式的需要。盡管目前前述的“現(xiàn)代民法典體例對知識產權制度的接納”尚“并非范式”，[51]吳漢東：《知識產權立法體例與民法典編纂》，載《中國法學》2003年第1期，第50-53頁。但這些現(xiàn)代民法典體例對知識產權民法典化的探索卻是客觀存在的。更何況，“‘范式’不是一個靜止的概念，而是一個動態(tài)的概念。不論我們在哪個領域使用‘范式’這個概念都必須與‘范式’的轉換聯(lián)系在一起，都必須將新范式取代舊范式作為這一領域發(fā)展的關節(jié)點、‘革命’的標志?！盵52]朱愛軍：《論庫恩的范式概念及其借用》，載《學習與探索》2007年第5期，第52頁。也就是說，范式本身即蘊涵著自我否定的基因，最終被打破是其必然命運，不包含知識產權內容的《法國民法典》和《德國民法典》雖然分別成為了農業(yè)社會和工業(yè)社會的民法典范式，但知識經濟的到來已經產生范式突破的例外因素——知識產權的民法典化，《法國民法典》和《德國民法典》均不足以擔當21世紀民法典范式的重任，“知識化”的民法典最終必將成為知識經濟的范式民法典，而知識產權獨立成編的民法典是知識產權民法典化最徹底的“知識化”的民法典，當是21世紀范式民法典的不二之選。

第三，知識產權獨立成編是提升知識產權地位和教育全民族的需要。盡管目前中國早已經具備了較為完備的知識產權制度，社會公眾的知識產權意識也得到了很大程度的提升，但目前知識產權仍屬“小眾”事業(yè)，社會公眾的知識產權意識仍然有待提高。民法典制定的重要意義之一是“作為全民族的教科書”，[53]梁慧星、王利明、孫憲忠、徐國棟：《中國民法典編纂：歷史重任與時代力舉》，載《中國法律評論》2015年第4期，第4頁。教育全民族，沒有知識產權獨立成編的中國民法典是一部遺漏了社會的經濟生活條件的最重要方面的民法典，不配作為全民族的教科書，無法教育全民族，尤其無法滿足國家適應、引領經濟新常態(tài)、實施國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略和建設創(chuàng)新型國家的需要。相反，一部包含了知識產權編的民法典不僅有助于提升知識產權的地位，而且有助于教育全民族，提升全民族的知識產權意識，有利于促進創(chuàng)新和創(chuàng)新型國家的建設。

（三）知識產權獨立成編的具體方案

知識產權獨立成編至少需要考慮以下三個方面的問題：

第一，民法典知識產權編的位置安排。就知識產權編在民法典中的位置安排來說，知識產權獨立成編的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》將知識產權編作為最后一編，置于國際私法編之后，而《越南民法典》則將知識產權編置于合同性質的“土地使用權的轉移”之后、國際私法性質的“涉外民事關系”之前。我國贊成知識產權獨立成編的學者多認為，知識產權應該置于物權編之后和債權編之前。[54]徐國棟教授主編的《綠色民法典》將知識產權編置于第五分編“物權法”之后第七分編“債法總則”之前（參見徐國棟著：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004版），易繼明教授主張民法典為九編制，知識產權編置于“物權法”之后，“合同法”之前（參見易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會科學》2014年第5期，第138頁）。本文認為，這種觀點值得采納。這里補充如下兩點理由：其一，知識產權和物權的性質非常接近。以最早在民法典中設立物權編的德國為例，德國存在著不同于物權的對物權的概念，對物權是特定的人對包括有體物、無體物和其他具有財產意義的物等的廣義的物的直接支配的權利。物權、知識產權均是對物權的一種，性質是非常接近的。因此，德國許多人把物權法的原理應用于工業(yè)產權的解釋和實踐。[55]參見孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第21-22頁。其二，物權相對于知識產權的基礎性。物權相對于知識產權的基礎性體現(xiàn)在：首先，盡管在知識經濟中知識的重要性的確已經超過了物權客體的有體物而具有支配性的地位，知識產權已經超越物權而成為“第一財產權利”，[56]劉春田：《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，載《知識產權》2015年第10期。然而相對于知識產權來說，物權仍然是社會經濟的基礎，是人類生存所必須的。其次，知識產權發(fā)揮作用多依賴于物權。知識產權的客體為知識，知識對人類當然是有用的，但精神性的知識并不能直接滿足人類的生理需要，知識要滿足人類的生理需要必須要通過有體物的中介。也就是說，知識產權發(fā)揮作用多需要依賴于物權。第三，物權的規(guī)則比知識產權的規(guī)則更為成熟。物權自遙遠的古代社會就出現(xiàn)了，而知識產權只不過近代的產物，只具有非常短暫的歷史。因此，物權的規(guī)則比知識產權的規(guī)則要成熟得多，可以供知識產權制度借鑒。因此，盡管知識產權已經是第一財產權利，知識產權編和物權編并列而置于物權編之后是比較科學合理的。

第二，民法典知識產權編的實質內容。民法典知識產權編到底包含哪些實質內容？是將原先各知識產權法律的相關規(guī)定全部移入民法典嗎？本文認為，為了確保民法典作為私法的純粹性，只應該將現(xiàn)行知識產權法律中的相關民事實體法的內容規(guī)定進民法典，而將知識產權法律中的程序性的行政規(guī)定[57]盡管知識產權法律中有關于知識產權犯罪的規(guī)定，但這些規(guī)定事實上沒有實質意義，仍需借助《刑法》才能追究刑事責任，因此相關知識產權法律中完全可以不規(guī)定知識產權犯罪。置于民法典之外，或者制定相應的單行法，或者授權國務院制定相應的行政法規(guī)。同時，即便是知識產權民事實體法的內容也并非全部規(guī)定于民法典知識產權編，正如本文第五部分所述，知識產權合同和知識產權侵權責任的內容將分別規(guī)定于民法典合同編和侵權責任編，其余的內容才規(guī)定于民法典知識產權編。和民法典物權編一樣，這樣規(guī)定可以確保民法典知識產權編僅僅包含絕對權性質的內容，相對權性質的內容則規(guī)定于民法典相應各編，維持了德國民法典傳統(tǒng)的絕對權與相對權的二元結構[58]當然，傳統(tǒng)民法典的絕對權與相對權主要是物權與債權的二元結構。參見胡波：《中國民法典編纂體例之我見——以絕對權與相對權的二元結構為中心》，載《河北法學》2004年第7期，第132頁。的構造邏輯。

第三，民法典知識產權編的結構。民法典知識產權編究竟是按照權利客體、權利內容、權利歸屬、權利限制、權利保護的模式來安排結構還是仍然按照傳統(tǒng)的權利類型來安排結構？本文認為，盡管前一種模式在形式上更為體系化，更符合傳統(tǒng)民法典的風格，但因各種知識產權的個性及其法律制度的特殊性，不宜為了追求形式上的體系化而徹底打亂傳統(tǒng)知識產權法律的構造，而是可以借鑒物權立法的模式，按照總則、著作權、專利權及相關技術成果權、商標及其他商業(yè)標志權、制止不正當競爭的模式來安排知識產權編的結構，既可以通過總則規(guī)定諸如法律原則、權利沖突等知識產權法的一般問題，促使知識產權法律適度體系化，又可以保持傳統(tǒng)知識產權原有的法律構造與邏輯，保持知識產權法律的穩(wěn)定性、延續(xù)性。

四、中國民法典“知識化”的重要內容：民法典其他各編的“知識化”改造

中國民法典的“知識化”不只是總則的“知識化”和知識產權的獨立成編，由于民法典的物權、合同、侵權責任、親屬、繼承等其他各編均或多或少會涉及知識產權問題，因此，民法典的這些編同樣也要進行“知識化”改造。

（一）中國民法典物權編的“知識化”改造

民法典物權編中涉及知識產權的內容主要是權利質權，我國現(xiàn)行《物權法》將來基本上會轉變?yōu)槊穹ǖ湮餀嗑帲欢鴱默F(xiàn)行《物權法》來看，盡管其規(guī)定了知識產權質權，但其知識產權質權事實上卻完全是傳統(tǒng)動產質權模式下的規(guī)定，是“非知識化”的，不符合知識產權的特點，不能適應知識經濟的要求。

《物權法》第227條第2款前半段規(guī)定：“知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外?！睂Ρ任覈_灣地區(qū)“著作權法”的相應規(guī)定可以看出物權法規(guī)定的“非知識化”。我國臺灣地區(qū)“著作權法”第39條規(guī)定：“以著作財產權為質權之標的物者，除設定時另有約定外，著作財產權人得行使其著作財產權?！盵59]其他國家也有許多類似規(guī)定，參見《日本著作權法》第66條、《日本商標法》第34條、《日本專利法》第95條和第96條、《韓國著作權法》第47條第2款等。在我國，盡管按照一般理解，知識產權出質之后，“出質人仍可繼續(xù)使用知識產權，”[60]梁慧星、陳華彬著：《物權法》，法律出版社2010年版，第366頁。但除非另有約定，出質人是不得轉讓或者許可他人使用的，這與我國臺灣地區(qū)“著作權法”規(guī)定的著作財產權人行使其著作財產權是很不相同的，因為其出質人除了自己使用其知識產權之外，尚可以徑行轉讓或者許可其知識產權，而無需特別約定。要知道，知識產權與物權最大的區(qū)別就是其時間性，即知識產權均是有期限限制的，且很多情況下知識產權的實現(xiàn)并不是靠自己使用知識產權而進行的，而是通過轉讓或者許可的方式來進行的，因為在有些情況下，作為權利人的出質人并無能力自行使用知識產權。比如在我國，不通過出版社，個人的著作權基本上是無法通過自行使用而實現(xiàn)的。因此，法律將出質人不得轉讓或者許可他人使用完全是傳統(tǒng)動產質權的強調留置效果的觀念的產物，不符合知識產權本身的特點，不適應知識經濟的發(fā)展，是“非知識化”的。事實上，知識產權質權在性質上更接近于抵押權，因為權利質權人與抵押權人一樣只是取得了對標的物的法律上的控制力。[61]參見王利明、程嘯、尹飛著：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第522頁。同時，由于質權的物上代位性和我國物權法對知識產權采用的嚴格的登記生效要件主義的權利變動原則，質權人的權益是能夠得到保障的，物權法完全沒有必要限制出質人轉讓和許可知識產權的權利。

只有民法典物權編的知識產權質權制度“知識化”，未來民法典物權編才能是“知識化”的。具體來說，未來的民法典物權編應將《物權法》第227條第2款前半段修改為：“知識產權中的財產權出質后，知識產權中的財產權由出質人行使，除非設定質權時有特別規(guī)定?！?/p>

（二）中國民法典合同編的“知識化”改造

現(xiàn)行《合同法》在第十八章規(guī)定了“技術合同”，共規(guī)定了技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同等四種合同，其中技術轉讓合同又包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同，專利法上的主要合同類型基本上已經為合同法所包含，相反專利法則沒有詳細規(guī)定專利合同的內容。由于現(xiàn)行合同法的大多數(shù)內容將來會成為民法典合同編的內容，因此可以說，中國民法典的合同編已經是部分“知識化”的，只是尚沒有規(guī)定著作權、商標權等合同的內容而已。要實現(xiàn)中國民法典合同編的全部“知識化”，所需要做的工作無非是將現(xiàn)行幾大知識產權法律中的著作權、商標權等合同的內容規(guī)定進未來民法典的合同編之中。

那么，民法典合同編到底應該如何具體規(guī)定知識產權合同呢？本文認為，應該單設知識產權合同章規(guī)定知識產權有關的合同，合同法中原先規(guī)定的與技術有關的知識產權合同和新進入民法典合同法編的著作權、商標權等合同均應在知識產權章進行規(guī)定，而除去與專利和商業(yè)秘密有關的知識產權合同之后的其他技術合同仍然規(guī)定為技術合同章。理由包括如下兩個方面：其一，合同性質的考慮。合同法規(guī)定的各種技術合同盡管因均與技術相關而被稱為技術合同，但是各種技術合同的性質差異還是相當大的。合同法規(guī)定的委托開發(fā)合同屬于提供工作或者服務的合同，合作開發(fā)合同屬于雙方共同提供工作或者服務的合同，專利權、專利申請權和商業(yè)秘密轉讓合同類似于轉移標的物所有權的合同，專利權實施許可合同類似于轉移標的物使用權的合同，技術咨詢和技術服務合同則屬于提供服務的合同。因此，合同法將這些與技術有關的合同統(tǒng)稱為技術合同而進行規(guī)定固然有其道理，但邏輯上卻也并非無懈可擊，尤其是技術轉讓合同與其他類型的技術合同在性質上具有相當大的差異，將與專利和商業(yè)秘密有關的技術轉讓合同從技術合同章分離出來而規(guī)定在知識產權章邏輯上更為合理。其二，合同條文規(guī)模的要求?，F(xiàn)行合同法的技術合同章的條文數(shù)較多，僅僅少于作為合同法分則的總則[62]《合同法》第174條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定?！标P于該條的深入研究參見易軍：《買賣合同之規(guī)定準用于其他有償合同》，載《法學研究》2016年第1期，第88頁。的買賣合同章，將性質有較大差異的著作權、商標權等合同規(guī)定在技術合同章勢必會使得技術合同章條文數(shù)進一步增多，破壞民法典合同編的美感。

鑒于知識產權合同主要為轉移標的物所有權或者使用權的合同，民法典合同編的知識產權合同章可以考慮規(guī)定于融資租賃合同章之后承攬合同章之前，而技術合同則可以考慮置于原處，因為在性質上技術合同和前后的運輸合同和保管合同均是提供工作或者服務的合同。

（三）中國民法典侵權責任編的“知識化”改造

現(xiàn)行侵權責任法已經將著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權規(guī)定為受到保護的民事權益，可以說，侵權責任法已經是“知識化”的。侵權責任法規(guī)定知識產權侵權責任的這種方式和規(guī)定侵犯物權的責任的方式類似，但不同的是，由于知識產權侵權責任是一種特殊侵權責任，因此，將來編纂的民法典侵權責任編應該強化知識產權侵權責任的規(guī)定，知識產權侵權責任應該成為民法典侵權責任編的獨立一章，進一步提高其“知識化”程度。

從其規(guī)定知識產權侵權責任的方式來看，現(xiàn)行侵權責任法顯然是將知識產權侵權責任定性為一般侵權責任的。然而，作為一種新型的侵權責任類型，侵權責任法對知識產權侵權責任的一般侵權責任的定位與世界各國的立法和司法狀況并不一致。從世界各國傳統(tǒng)民法來看，不管是涉及知識產權的民法典還是不涉及知識產權的民法典，民法典的債編通常不規(guī)定知識產權侵權責任，知識產權侵權責任并不能簡單地歸屬于一般侵權責任。而在英美法系，商標、專利、著作權侵權通常使用“infringement”一詞，不同于傳統(tǒng)侵權行為法的“torts”一詞，知識產權侵權責任同樣不能簡單地歸屬于任何種類的傳統(tǒng)侵權責任。從世界各國知識產權立法和司法來看，世界各國知識產權法律基本上區(qū)分停止侵權與損害賠償兩類責任（救濟），其中大陸法系國家的知識產權法律規(guī)定不僅較明確地區(qū)分兩種類型的責任，而且對不同類型的責任規(guī)定不同的構成要件，損害賠償責任需要故意或者過失的主觀要件，而停止侵害責任則不需要主觀要件。[63]參見《德國著作權法》（2009）第97條第1款、第2款；《德國商標和其他標志保護法》（1996）第14條第5款、第6款；《德國專利法》（1994）第139條第1款、第2款；《日本著作權法》第112條第1款、第114條；《日本商標法》第36條、第38條；《日本專利法》第100條、第102條。英美法系的知識產權法律規(guī)定同樣區(qū)分兩種類型的救濟（責任），對于禁令救濟完全不需要故意或者過失的主觀要件，[64]如《美國專利法》第283條、《美國著作權法》第502條第《A》款、《美國蘭哈姆法》第34條。而對于損害賠償救濟是否需要故意或者過失條件，其法律規(guī)定并不明確，但通常似乎會考慮到主觀方面。[65]如《美國專利法》第284條、《美國著作權法》第504條、《美國蘭哈姆法》第32條第1款。美國法這些規(guī)定沒有明確損害賠償救濟是否需要故意或者過失要件，但事實上考慮了主觀方面，如《美國專利法》第287條規(guī)定了專利權人在其專利產品或其包裝上注明“專利”字樣的義務，如果專利權人未正確履行義務則不能得到損害賠償金?！睹绹鳈喾ā返?04條第3款第2項規(guī)定，如果侵犯著作權是故意的則可增加法定損害賠償金，反之則可減少。第405條第2款規(guī)定，侵犯遺漏了版權標記的無惡意侵權人不承擔損失賠償?shù)呢熑?。《美國蘭哈姆法》則不但規(guī)定了對故意侵權的懲罰性賠償，而且規(guī)定，商標權人在使用商標時，如果正確加注了諸如?、TM和SM等標志，則將有助于確定侵權行為的故意動機。參見倫納德·S·杜博夫著：《藝術法概要》，中國社會科學出版社1996年版，第144頁。還需要注意的是，世界各國知識產權司法實踐多采用推定的方式確定被告的主觀狀態(tài)，[66]比如，在德國的著作權侵權案件中，原告不必證明被告的行為是過失還是故意，因為被告有舉證責任，以表明自己的行為是正當?shù)?。參見迪茨：《著作權問答》，高琳、何育紅、高思譯，許超校，載鄭成思主編：《知識產權研究》（第四輯），方正出版社1998年版，第4頁。因此，知識產權侵權損害賠償責任事實上是一種特殊侵權責任。[67]我國《著作權法》《專利法》《商標法》均規(guī)定有停止侵權責任和損害賠償責任，然而，無論是停止侵害還是損害賠償，法律均沒有規(guī)定類似于德國和日本知識產權法律的故意或者過失的主觀要件，而只是在幫助侵權（《商標法》第57條第6項）、善意銷售（《著作權法》第53條、《專利法》第70條、《商標法》第64條第2款）等侵權的例外情況才涉及被告的主觀方面，除此之外，幾乎只要判決侵權成立，被告就會承擔損害賠償責任，侵權行為的成立和損害賠償責任的承擔幾乎等同。因此，可以說，我國知識產權法上的損害賠償責任更接近于無過錯責任。

正由于知識產權侵權責任是一種特殊侵權責任，民法典侵權責任編有必要設專章規(guī)定知識產權侵權責任，而不是僅僅作為一般侵權責任而不作特別規(guī)定。由于按照本文設想知識產權將成為民法典的單獨一編，類似于物權請求權的知識產權請求權的內容可以規(guī)定于知識產權編，民法典侵權責任編僅僅規(guī)定債權請求權性質的損害賠償?shù)蓉熑渭纯伞．斎?，鑒于知識產權侵權行為構成的特殊性，知識產權侵權行為的構成也應當一并在侵權責任編規(guī)定。

（四）中國民法典親屬編的“知識化”改造

民法典親屬編調整的主要是親屬關系，盡管親屬法立法內容的重心日益向重視財產法轉變以及日益借助財產法的調整方法的發(fā)展趨勢并不能從根本上改變親屬法的基本屬性，[68]參見余能斌、夏利芬：《試論親屬法的基本屬性——兼談親屬法應否從民法典中獨立》，載《湖北社會科學》2007年第9期，第138頁。但親屬法立法內容和調整方法的這種發(fā)展趨勢卻日益提高了財產關系在親屬法中的地位，財產關系成為親屬法的重要內容之一。

在知識經濟社會的今天，知識和知識產權的地位已經得到了相當程度的提高，不僅在一些高新技術企業(yè)中知識資產已經成為企業(yè)資產的重要組成部分，而且在一些家庭的財產中也已經占據(jù)著極其重要的地位。比如，第十屆中國作家富豪榜于2016年3月22日發(fā)布，作家江南以3200萬元榮登榜首，雷歐幻像和鄭淵潔分別以2000萬元、1900萬元位列第二、第三名。[69]參見段思平：《“作家富豪榜”浮華背后的冷思考》，載《中國商報》2016年03月25日，第2版。與企業(yè)家排行榜中的企業(yè)家的收入相比，這些收入仍然是微不足道的。盡管如此，作為家庭收入，這些收入是不容忽視的。作家收入的來源主要是作品和著作權。根據(jù)我國婚姻家庭法的規(guī)定，只有這些作家已經得到的版稅收入甚至已經簽訂使用許可合同中明確約定的版稅收入可以成為這些作家的夫妻共同財產，而婚姻關系存續(xù)期間作家創(chuàng)作的作品的著作權并不屬于夫妻共同財產。我國婚姻家庭法的這種規(guī)定顯然是“非知識化”的，不僅完全無視知識經濟發(fā)展的現(xiàn)實，也與世界各國婚姻家庭法的發(fā)展趨勢不符。[70]研究表明：“目前，在夫妻一方婚后所得財產性知識產權的歸屬問題上，法定共同財產制（包括遲延共同制）各國立法趨勢是由夫妻共同享有?！睆垖W軍：《論夫妻一方婚后所得財產性知識產權的歸屬》，載《浙江工商大學學報》2013年第3期，第43頁。

我國未來民法典親屬編的“知識化”需要從夫妻財產制度著手，具體而言就是將財產性的知識產權規(guī)定為夫妻共同財產，除非當事人另有約定。另外，為了使民法典親屬編的夫妻財產制度和知識產權制度的激勵創(chuàng)新的目標相協(xié)調，可以規(guī)定，在夫妻共同財產分割時，知識產權的分割應當適當向知識產權創(chuàng)造人傾斜，以激勵知識產權創(chuàng)造人創(chuàng)造的積極性。

（五）中國民法典繼承編的“知識化”改造

繼承法“實為財產法與親屬關系之融合”，“為親屬關系上之財產法，”[71]史尚寬著：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第14頁。因此，作為財產的知識產權在繼承法上的地位幾乎毫無疑問，世界各國法律或者在繼承法中或者在知識產權法律中規(guī)定了知識產權的繼承問題。我國繼承法同樣承認知識產權的遺產地位，“公民的著作權、專利權中的財產權利”屬于繼承法第3條規(guī)定的遺產的范圍。盡管繼承法只列舉了著作權、專利權中的財產權利可以作為遺產，但從立法精神上看，實際上應當包括各種知識產權中的財產權利，商標專用權、公民的發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權、科技進步權、合理化建議權等知識產權中的財產權利，均可以作為遺產。[72]參見彭誠信著：《繼承法》，吉林大學出版社2000年版，第61頁。因此，可以說我國繼承法，即將來民法典繼承編實質上已經是“知識化”的。當然，鑒于繼承法規(guī)定的知識產權種類的不完全性，如果未來民法典繼承編仍然采用列舉式方式[73]諸多學者認為繼承法或者民法典繼承編不應該采用列舉方式，而是應采用概括方式規(guī)定遺產。參見張玉敏著：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第9-10頁；郭明瑞：《民法典編纂中繼承法的修訂原則》，載《比較法研究》2015年第3期，第89頁。來規(guī)定遺產的話，有必要將商標權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等知識產權明確規(guī)定為遺產。

結 語

誠如學者所言，“制定一部什么樣的民法典”的問題的確是民法典編纂的首當其沖的問題。自新中國民法典編纂伊始至今，關于“制定一部什么樣的民法典”已經經過了幾場較大的爭論，有些爭論仍在持續(xù)，有些爭論則已經有了基本明確的結論。不過，與中國民法典的“知識化”相比，那些所謂的重大的爭論卻難言重大、其實難副：民商合一與民商分立問題早已經是世界立法趨勢解決了的問題，少數(shù)商法學者的呼吁似乎難以影響大局；民法典的綠色化觀念的提出不過是環(huán)境危機之下的應時之舉，雖會影響民法典的風貌，但卻很難對民法典的根本構造形成什么影響；松散式、匯編式民法典與體系化民法典之爭實質上是要不要編纂民法典的問題，松散式、匯編式民法典根本不是什么民法典，其實質是否定編纂民法典的必要性，這種觀點在我國未曾成為主流，將來也不會有什么重要影響。也就是說，即便這些問題對民法典的未來風貌有一定影響，但其影響卻也難言根本。

民法典的“知識化”問題則不同，該問題本質上是民法典反映知識經濟的社會的經濟生活條件的問題，關系到知識經濟時代的范式民法典的形成。與《法國民法典》成為風車水磨的農業(yè)社會的范式民法典以及《德國民法典》成為機器大工業(yè)的工業(yè)社會的范式民法典類似，民法典的“知識化”意味著民法典的基本風貌和基本構造的根本性改變，民法典不僅將新增《法國民法典》和《德國民法典》所缺的獨立的知識產權編，總則、物權、合同、侵權責任、親屬、繼承等其他各編也將打上知識經濟的烙印而充分“知識化”，民法典將是“知識化”的，而不是像《法國民法典》和《德國民法典》那樣的“物化”的，“知識化”的民法典或將成為知識、信息、數(shù)據(jù)、網絡的知識經濟社會的范式民法典。民法典不是兒戲，不是法學家的一己之私，因此，我們不應為范式而范式。當社會的經濟生活條件呼喚的時候，當時代將歷史的重任托付給我們的時候，我們當然應該迎難而上，擔負起歷史的重任，為我們的民族鑄造新時代的民法典，為21世紀建立民法典新范式。

How to deal with the Intellectual Property Right is an unavoidable question regarding the compilation of the Chinese Civil Code. To make IPR an independent part of Chinese Civil Code is a unanimous requirement from the development of knowledge economy, the general trend in global civil law code compilation, new normal economics, and the innovation-driven development strategy of China. The papers suggests that the general rules of Chinese Civil Code should obviously refl ect the importance of IPR, which can be achieved by juxtaposing the objects of IPR and the tangible things under the section of “object of right”. The core of a Civil Code featured by IPR lies in the existence of Independent IPR part. The opinion that IPR can’t be an independent part is not reasonably justifi ed. The detailed proposal for making IPR an independent part of the Civil Code includes: reasonably locate IPR in the Civil Law Code, the specifi c content of IPR, and the scientifi c arrangement of the IPR content. It is an important task for Chinese Civil Code to also refl ect IPR in the content of property, contract, torts, succession etc.

knowledge economy; the Civil Code of China; featured by IPR; intellectual property rights;objects of rights

王太平，廣東外語外貿大學“云山杰出學者”、“21世紀海上絲綢之路協(xié)同創(chuàng)新中心”研究員、華南國際知識產權研究院研究員、“國際知識產權法制研究”創(chuàng)新團隊負責人