萬 方

(北京外國語大學法學院，北京100089)

我國《消費者權益保護法》經營者告知義務之法律適用

萬 方

(北京外國語大學法學院，北京100089)

我國《合同法》和我國《消費者權益保護法》中都有告知義務的規(guī)定，這兩部法律所規(guī)定的告知義務在適用范圍及救濟途徑上均有所不同。該告知義務屬于所附著的主給付義務并非原合同義務的，經營者是否還需要承擔告知義務存在一定的爭議。此情形下如當事人不履行告知義務，依據(jù)我國《合同法》僅構成附隨義務不履行，其給予當事人的救濟力度不足。我國《消費者權益保護法》中雖然明確規(guī)定了經營者的告知義務，但是在司法實踐中對于告知義務的范圍及履行方式存在極大爭議。在消費者的知情權被侵害時，最有利的途徑仍然是從我國《消費者權益保護法》中尋求保障和救濟。梳理經營者告知義務的內容及范圍，實現(xiàn)從重義務本位過渡到權利義務并重的知情權保護模式，明確告知義務的履行方式及履行時間，并針對不同類型的案件提出具有可操作性的司法認定方法，實為法律適用中需要重點關注的內容。

消費者權益；告知義務；格式條款；知情權

一、劉超捷案所提出的問題

(一)劉超捷案的基本案情

2009年11月24日原告劉超捷與被告中國移動通信集團徐州電信分公司(以下簡稱：中國移動分公司)簽訂了《業(yè)務受理單》并辦理了“神州行”手機卡一張，同時開通了月最低消費10元套餐。原告后于2010年7月5日通過網上銀行現(xiàn)金充值50元。2010年10月23日，因話費有效期到期，該移動電話被停機，號碼被收回。此時賬戶尚余11.70元。原告遂以原合同未規(guī)定有效期限且被告未盡合理的告知義務、無正當理由單方終止履行合同為由提起訴訟，要求被告承擔繼續(xù)履行的違約責任。

徐州市泉山區(qū)人民法院認為，話費有效期限制直接影響到原手機號碼的正常使用，因此被告在訂立合同之前就對原告負有如實告知的義務。被告既未在電信服務合同中約定有效期內容，也未提供有效證據(jù)證明已將有效期限制明確告知原告。因此，被告暫停服務并收回號碼的行為已經構成違約，應當承擔繼續(xù)履行等違約責任。一審判決被告取消對原告手機號話費有效期限制，恢復其移動通信服務。一審宣判后，被告提出上訴后在二審期間撤回上訴，一審判決生效。

(二)劉超捷案的爭議點

劉超捷案的第一個爭議點為原被告所簽的電信服務合同是否包含有效期限制的內容。一審法院認為，原告出示的中國移動通信業(yè)務受理單(以下簡稱：受理單)及中國移動通信客戶入網服務協(xié)議(以下簡稱：入網服務協(xié)議)足以證明原被告之間存在合同關系，且兩份文件能夠確定雙方的主要權利義務。入網服務協(xié)議對于服務的項目、時限、服務范圍及資費標準等內容均有規(guī)定，且載明被告有權限制移動通信服務，解除協(xié)議、收回號碼及終止提供服務等情形。同時，法院亦查明兩份文件中均沒有因有效期到期而中止、解除、終止合同的約定。因此，關于話費有效期的限制不屬于原合同的內容。

劉超捷案的第二個爭議點為對于話費有效期限制的內容被告是否對原告進行了有效的告知。同時，由于被告針對其主張的“通過單聯(lián)發(fā)票、宣傳冊和短信的方式向原告告知了有效期”未能提供有效的證據(jù)予以證明，無法就此認定被告依法履行了其告知義務。對于不屬于原合同內容的信息，被告是否有告知義務？如果有，應當以何種方式履行？被告未依法履行告知義務時又應當承擔何種責任？

(三)劉超捷案判決思路分析

話費的有效期限制對于原合同的履行具有重大影響。在劉超捷案中原告與被告簽訂的電信服務合同是以格式條款的方式作出的。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱：《合同法解釋(二)》)第六條的規(guī)定，提供格式條款一方需要對免除或限制自己責任的內容進行特別標識以引起相對人的注意。滿足此要求即可視為履行了合同法上的特殊告知義務。當話費有效期并不屬于該格式合同內容時，被告的特殊告知義務也就不存在。此時，法院依然根據(jù)我國《合同法》第三十九條的規(guī)定要求被告承擔告知義務是不適當?shù)摹?/p>

按照我國《合同法》，如果話費的有效期限制條款并未訂入合同中，則告知話費有效的要求僅屬于合同當事人的一項附隨義務。此時的義務負擔主要是為了確保合同目的的實現(xiàn)以及維護對方當事人之利益而設，其內容具有一定的不確定性，需要根據(jù)合同的性質、目的及交易習慣進行具體分析。附隨義務指向的是合同主體給付利益之外的其他完整利益，當附隨義務未得到合法履行時，其救濟手段也極其有限。因此，此時適用我國《合同法》上關于告知義務的規(guī)定并不足以保障原告的知情權。

根據(jù)我國《消費者權益保護法》(以下簡稱：《消法》)，話費的有效期事關消費者的核心利益，話費一旦到期，原手機號碼無法正常使用，合同將無法被繼續(xù)履行。因此，經營者仍然需要依據(jù)《消法》對消費者履行告知義務。《消法》第二十六條突破了我國《合同法》中對條款本身內容的前提性要求，而直接對于經營者在提供格式條款的前提下所需告知的內容進行了簡單界定。為此，經營者對“……與消費者有重大利害關系的內容”均有解釋說明的義務，且此種義務并不以原合同條款為限。不過，直接適用《消法》亦會產生問題。首先，《消法》第八條規(guī)定的消費者知情權，要求消費者有主動的行權意識，向經營者主張告知與商品或服務相關的重要信息，但是在本案中，若被告刻意隱瞞話費有效期的信息，則原告無從知悉，更無主動行權之期待可能。其次，若依據(jù)《消法》第二十條的規(guī)定，經營者應當“真實、全面”地向消費者提供商品或服務的相關信息，但是對于具體的告知義務的范圍及履行方式法律上尚無可操作性依據(jù)。因此，消費者往往陷入一種法律適用的真空狀態(tài)。

我國《合同法》與《消法》對告知義務均有所規(guī)定。在《消法》中，關于經營者的告知義務主要體現(xiàn)在該法第三章的經營者義務之中，其體系由一般規(guī)則和特殊規(guī)定構成?！断ā返诙畻l及第二十一條是經營者告知義務的一般規(guī)則，也是其核心內容；它要求經營者不僅要向消費者提供關于產品及服務的重要信息，還須滿足信息真實、全面、不得作虛假及引人誤解的宣傳之要求，更要對消費者的詢問作出真實、明確的答復。除此以外，《消法》還根據(jù)不同的交易方式、交易內容進行個別化的特殊規(guī)定，主要包括該法第十八條規(guī)定的經營者對危及人身、財產安全的服務及商品的告知義務；第二十六條規(guī)定的提供格式條款的經營者的告知義務；第二十八條規(guī)定的采用網絡、電視、電話、郵購等特殊方式進行交易的經營者之告知義務；第二十九條規(guī)定的收集消費者個人信息的經營者之告知義務。

《消法》的告知義務體系自身具有一定的周延性，且每種特殊的告知義務之范圍相對明確。然而，對于違反各種告知義務需要承擔的責任，《消法》并沒有做出對應性的規(guī)定。例如，該法第二十九條規(guī)定，經營者收集、使用消費者個人信息需明示收集、使用的目的、方式及范圍并經消費者同意，但該法對于未經消費者同意或請求以及消費者明確拒絕的情況下采集消費者信息的民事責任并未提及，*根據(jù)《消法》第五十六條第九款的規(guī)定，侵害消費者個人信息需承擔相應行政法上的責任。僅規(guī)定此時不得向其發(fā)送商業(yè)信息，對于其他告知義務的不履行均需按照《消法》第七章的規(guī)定承擔相應責任。

我國《合同法》第六十條和第九十二條分別規(guī)定了當事人在合同履行過程中及履行完畢之后的通知義務。除此之外，我國《合同法》還存在一項特殊的告知義務。該法第三十九條規(guī)定，當一方提供格式條款時，需要提請對方注意免除或者限制其責任的條款，且需要按照對方的要求對該條款予以說明。此項義務之所以特殊，是由于其對告知義務的內容、范圍作出了明確的規(guī)定。若違反該告知義務，導致另一方當事人沒有注意到此類條款的，對方當事人對該格式條款享有撤銷權?！逗贤ń忉?二)》第十條進一步規(guī)定，若違反我國《合同法》第三十九條的特殊告知說明義務且具有我國《合同法》第四十條規(guī)定的情形之一的，法院應當認定該條款無效。

由此可見，我國《合同法》對于告知義務的規(guī)定具有零散化和一般化的特點。除了針對格式條款的特殊告知義務之外，我國《合同法》并未對具體的告知義務之范圍作出強制性規(guī)定，而是在誠實信用原則的基礎上賦予了法官更多個案解釋的空間。然而，盡管違反合同法上的一般告知義務的法律責任也有一定的不確定性，但是人們通常認為不會引起合同解除或撤銷的法律后果。

(四)小結與問題

比較我國《合同法》的告知義務和《消法》的告知義務，兩者存在如下兩方面的差異。

第一，我國《合同法》的告知義務與《消法》的告知義務范圍存在差異。

我國《合同法》第六十條僅要求雙方當事人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的來履行告知義務。誠實信用雖為民法之基石，但是在具體解釋學上卻有禁止“逃向一般條款”的要求，當適用法律具體規(guī)定與適用誠實信用原則均可獲得同一效果時，應適用該具體規(guī)定，而不得適用誠實信用原則。*梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第306頁。因此，該條款在適用我國《合同法》的過程中往往被架空，法院更偏向于適用有名合同或者具體規(guī)則中的告知義務。如買賣合同中出賣人的瑕疵告知義務、給付不能時的告知義務、代理人對本人的忠實告知義務等。在無法于我國《合同法》中發(fā)掘具體告知義務依據(jù)的情境下，法官需要在個案中進行解釋。這雖有利于發(fā)揮法官的主觀能動性，但往往會帶來法律適用不統(tǒng)一的問題。

與此相比，《消法》的告知義務更為明確嚴格。 《消法》以概況加列舉的方式劃定了告知義務的最小范圍，同時也在法條中規(guī)定了告知義務 “全面、真實”的履行標準?！断ā吩诟嬷x務上的規(guī)定對于保護消費者權益具有重大意義，補齊了我國《合同法》上對于告知義務規(guī)定過于簡單難以操作的“短板”，為消費者維權提供了法律依據(jù)。

第二，我國《合同法》與《消法》對于違反告知義務的救濟途徑不同。

通常而言，不履行我國《合同法》上的告知義務，在不同的階段有可能導致締約過失責任或違約責任的不同后果。在訂立合同階段，若合同一方當事人故意隱瞞與訂立合同相關的重要事實，則可由此認定其違反了誠實信用為基礎的先契約義務，若此時造成了對方當事人的損害，可以就此要求其承擔締約過失責任。在合同履行階段，若一方當事人違反了合同履行中作為附隨義務的告知義務，一般會有兩種情形。一種是違反了與給付義務密切相關的義務，但并不導致給付義務完全無法實現(xiàn)。另一種則是履行相關的附隨義務有瑕疵，使得當事人的利益因此而受到損害，即加害給付。第一種情形，由于不具有獨立性，并不當然帶來違約責任。第二種情形，則會產生違約責任和侵權責任的競合。*方思：《論附隨義務違反之法律責任及其可訴性》，《法制與社會》2010年第33期。另外，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實，不僅屬于告知義務的不履行，也可能因其主觀上的惡性被歸為欺詐。在最高人民法院發(fā)布的第五批指導性案例 “張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛”案中，法院認為合力華通公司在售車時未履行告知義務并隱瞞了車輛存在的瑕疵，有欺詐行為，應退車還款并增加賠償張莉的損失。*《張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案》(最高人民法院發(fā)布第五批指導性案例之一)，《人民法院報》2013年11月26日第03版。該案中，法院認定被告未履行告知義務，并且此行為具有主觀上“故意誘使對方當事人作出錯誤意思表示的”意圖，因此符合欺詐的構成要件，該合同可予以撤銷。另外，在具有格式條款的合同中，若該格式條款的制定者將某些內容訂入條款，并且未就此內容對相對方履行特殊的告知及說明義務，法院會認定該格式條款無效。

《消法》對于違反告知義務的救濟途徑相對于我國《合同法》而言更為多元。經營者未適當履行《消法》規(guī)定的告知義務，不僅需要承擔賠償損失等民事責任，還有可能需要根據(jù)《消法》第五十六條及第五十七條承擔行政責任及刑事責任，并有可能被處罰機關記入信用檔案向社會公布。

綜上可知，這兩部法律中的告知義務無論從范圍還是從救濟途徑而言均存在差異，當存在我國《合同法》和《消法》均有約束力情形時，可直接適用《消法》關于告知義務的規(guī)定自不待言。然而，僅僅依據(jù)現(xiàn)行《消法》的相關規(guī)定依然無法解決對于經營者告知義務的范圍以及履行方式的界定問題。在司法實踐中此類問題亦層出不窮，有必要就此進行梳理分析。

二、經營者告知義務的內容及范圍的判定規(guī)則

在劉超捷案中，法院認為被告中國移動分公司應當有效告知對方注意免除責任或限制權利的條款，同時有釋明的義務。被告辯稱關于話費的限制是根據(jù)國家有關文件設定的，同時聲明在簽訂合同時以單聯(lián)發(fā)票、宣傳冊和短信的方式向原告告知了話費有效期與手機號的關聯(lián)有效期。因被告未能證明已通過上述方式進行告知，法庭對此不予采納。《消法》沒有對告知義務的履行方式作出具體的規(guī)定，司法實踐中可從以下幾方面加以判定。

(一)標識

對產品進行標識是最為廣泛的告知義務履行方式。這種方式不僅能降低經營者的通知成本，而且由于其直觀的形式，也便于消費者對產品進行認知和選擇。我國《產品質量法》以及國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的相關意見都對產品或其包裝上的標識方式作出了具體的規(guī)定，要求產品標識必須真實，且必須標明產品質量檢驗合格證明及其他對于消費者而言重要的信息。另外，該局還分別發(fā)布了《食品標識管理規(guī)定》及《化妝品標識管理規(guī)定》，以指導不同類別的產品標識的操作。例如，2009年修訂后發(fā)布的《食品標識管理規(guī)定》第十一條第四款規(guī)定：“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，其標識還應當標注主要營養(yǎng)成分及含量?！睂μ囟óa品規(guī)格、成分及含量的規(guī)定對于維護消費者知情權有重要的意義，一些國家的立法對此極其重視。美國政府2016年5月通過一項修改營養(yǎng)食品標簽的法案，*The White House and FDA Announce Modernized Nutrition Facts Label， https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2016/05/20/white-house-and-fda-announce-modernized-nutrition-facts-label ，2016年8月25日訪問。從標簽的設計樣式到對“添加糖”的特殊標識要求以及對強制標識成份等眾多方面對原有的法律規(guī)定進行了大范圍的修改。*韓軍花：《美國最新營養(yǎng)標簽到底改了什么》，《中國食品報》 2016年5月30日，A3版。同時，2016年7月底美國總統(tǒng)奧巴馬簽署一項法令，要求生產商在食品包裝上明確標注出轉基因成分。美國近期大規(guī)模的食品標識立法表明其對于消費者知情權的保護態(tài)度。這也給我國相關產品標識的方式提供了參考。然而，僅僅依靠產品的標識無法完全解決消費者知情權被侵害的問題。比如，某些企業(yè)故意以小號字體或難以與背景色相區(qū)分的字體進行標識，或使用容易產生歧義的表述方式進行標識，都會直接影響到消費者知情權的實現(xiàn)，此類情形不能認定其已經依法履行了告知義務。又如，標識僅針對有形有外包裝的產品，對于難以附加標識的裸裝產品及服務則無法適用。

(二)以合同方式進行通知

將需告知的內容列明在合同中，以合同條款的方式將重要的信息通知于消費者，多見于格式條款之中。我國《合同法》及《消法》均對擬訂格式條款的合同一方當事人的特殊告知義務作了規(guī)定，違反相應的告知義務可能導致該格式條款被撤銷。在非格式條款消費合同中，經營者將需要告知的事項和信息通知消費者的，需要消費者對該等事項和信息有真實的了解和意思表示，否則不能認定經營者已合法履行了自己的告知義務。劉超捷案中，如果被告明確把話費到期將會引起停機的內容訂入合同，當然可認定為已履行了適當?shù)母嬷x務。當然，該內容本身是否為格式條款中的不公平條款，是否會由于限制了消費者權利而被歸為無效還是需要解決的問題；不過，其已不屬于經營者是否履行了告知義務的問題了。

(三)以短信、郵件、快遞等方式進行通知

在劉超捷案中，被告辯稱曾以短信方式告知原告充值卡的有效期，但是由于未提供相應的證明，法庭未予采信。在一般情況下，以短信、郵件等方式進行通知是否符合告知義務的要求，需要從以下幾個方面來判斷。

1.通知的時間

《消法》設定告知義務是為了保障消費者合理的知情利益。消費者只有對商品或服務的真實情況有所了解才能根據(jù)這些情況以及自己的實際需求作出判斷，方可按照自己真實的意思表示行使選擇權。選擇權是消費者權利的核心，是消費者的根本利益之所在。因此，告知義務更需要在消費者作出消費選擇之前被履行，才會對消費者自主選擇權產生實益，在消費階段已完結后的告知行為只能視為依據(jù)我國《合同法》第六十條誠實信用原則所產生的附隨義務的履行。

在劉超捷案中，原告需先購買套餐、為電話卡充值，之后會收到短信提醒。該短信提醒是在套餐自動生效后生成，不具有告知的效力，僅可被視為對已生效合同履行的一種輔助手段。

2.通知是否實際到達

由于通訊故障等技術問題或其他原因致使通知未到達消費者的，不能視為經營者的告知義務已履行。同時，參照我國《合同法》中關于要約的規(guī)定，若經營者能證明通知的信息已到達消費者，無論消費者是否已經及時查看均可以認定經營者已履行告知義務。

(四)以宣傳冊或網站宣傳等方式通知

宣傳冊作為企業(yè)營銷手段的一種，主要起到傳播和講解的作用。由于其形式和內容只能作為一般性的資料參考，對合同的雙方并不起到約束作用。通常認為，宣傳冊的本質符合我國《廣告法》第二條對于廣告的定義：商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)活動。因此，對于宣傳冊所登載信息與實際不符的情形，消費者可以參考我國《廣告法》的規(guī)定要求有關企業(yè)承擔行政或刑事責任。由于宣傳冊本身的形式和發(fā)放渠道的不確定性，不能推定消費者對該手冊的內容有合理的認知。同時，根據(jù)《消法》第四十八條，僅有“不符合在商品或者其包裝上注明采用的商品標準”的標識行為需要承擔民事責任，而其他“對商品或者服務作虛假或者引人誤解的宣傳的”行為則根據(jù)《消法》第五十六條的規(guī)定需要承擔行政責任。筆者認為，將經營者發(fā)放宣傳冊的行為認定為告知義務的履行方式并不妥當。

與紙質的宣傳冊之發(fā)放不同，網站宣傳是依托網絡的形式實施信息的對外發(fā)布。2006年肖某訴南方航空公司旅客運輸合同糾紛案中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，中國民航總局關于超售的網頁說明欠缺普及性和明確性，幾乎無法讓不特定的社會公眾了解，因此不能免除被告對原告的告知義務。該案發(fā)生于2006年，當時的社會公眾對于“超售”的概念并沒有普遍的認知，且電腦及網絡的普及性也尚有限。同時，當時網絡購票并非主流的機票購買模式，因此大部分潛在的消費者不會關注相關的網站宣傳。法院基于對當時市場的現(xiàn)實情況作出的綜合性判斷具有合理性。然而，隨著網絡技術的普及和人們生活方式的不斷發(fā)展演變，越來越多的消費行為是基于網絡完成的。例如在徐超捷案中，原告利用中國移動的網上營業(yè)廳進行充值，該行為由于其展開的渠道特殊，需要經營者履行《消法》第二十八條所規(guī)定的特別的告知義務，且該告知義務一般通過網站宣傳的方式履行。原告提交的證據(jù)證明該網頁上僅顯示了充值時間、充值金額及充值渠道三項內容，無法認定被告合理履行了告知義務。

因此，對于以網站宣傳方式作出的通知行為效力不能一概而論，應當結合具體的交易模式并分析市場的普遍認知情形作出綜合判斷。

(五)以口頭或電話方式進行通知

以當面口頭或直接電話形式進行的通知，往往效果更為明顯直觀，且能給予消費者問詢的機會。由于口頭及電話的方式會給經營者帶來舉證上的困難，經營者常常采取錄音的方式來留存證據(jù)。然而，對于生活中的小額交易，經營者出于成本的考量不會留存語音證據(jù)，往往由此引起糾紛。因此，僅使用口頭或電話方式通知的行為將逐漸被經營者淘汰。經營者出于維護自身利益的需要往往會考慮以文字等更為固化的方式來履行告知義務。

(六)行政法規(guī)及行業(yè)慣例作為通知的效力

在劉超捷案中，被告辯稱其對原告使用號碼的話費有效期之限制，是依據(jù)《電信條例》及原郵電部及信息產業(yè)部的相關規(guī)定作出的，有合理的依據(jù)。然而，該依據(jù)本身不應當構成對原告的通知效力。在2005年黃某訴北京鐵路局鐵路旅客運輸合同糾紛案中，黃某發(fā)現(xiàn)其購買的火車票含有基本票價2%的強制保險費，認為鐵路局根據(jù)公開發(fā)布的行政法規(guī)收取強制保險費的行為未予告知，因此侵犯了其知情權。鐵路局認為，國家公開發(fā)布施行法規(guī)、規(guī)章行為本身就是實現(xiàn)旅客消費知情權的體現(xiàn)，同時由于黃某對該信息是否知情不會影響其購買火車票的決定，既未影響其選擇權也沒有實際的損害結果，并且認為原告黃某還可通過查詢相關法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定或者購買車票時向售票員提出詢問、售票員予以解答等方式來實現(xiàn)其知情權，因此未侵犯旅客的知情權。北京市鐵路運輸中級法院支持了鐵路局的觀點，并駁回了黃某的訴訟請求。*北京市鐵路運輸中級人民法院民事判決書，(2006)京鐵中民終字第11號。消費者知情權的法律性質可分為公法上的權利和私法上的權利。作為私法權利的主體是消費者和經營者，內容為知曉關于所購買商品的真實信息。作為公法權利的主體是消費者與國家，國家不僅有義務直接向消費者提供信息，而且，對其掌握的壟斷性消費信息，更應該積極通過立法和各種信息途徑告知消費者。*張泉：《鐵路旅客意外傷害強制保險制度的若干法律問題研究》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_63226.shtml，2016年8月26日訪問。該案中的被告以行政主體的公法身份進入民事關系，給旅客強加了超出必要限度的探知責任以推脫自身的告知義務，明顯具有不當之處。不知情卻要求以詢問的方式主動探知，明顯具有邏輯上的瑕疵。消費者對于強制保險制度不知情會直接影響到其嗣后索賠權利的行使。另外，當年該起訴訟引起了社會輿論的廣泛關注，使得公眾第一次意識到鐵路旅客意外傷害強制保險的存在。這也表明，消費者對于該行政信息實際并不知情，因現(xiàn)行有效的法律法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定具有公開性而從法律上推定相關當事人已知曉其內容的推論已被事實所推翻。因此，國家公布法律法規(guī)的行為不能被等同于經營者告知義務的履行。

行業(yè)慣例是經營者經常援引的抗辯之一。在劉超捷案中，被告稱以發(fā)票聯(lián)告知客戶話費有效期的方式是通信業(yè)的交易習慣，法院認為其未能提供有效證據(jù)證明以該方式向原告進行了告知，故不予采納。假設此時被告能夠出示證據(jù)證明單聯(lián)發(fā)票上確有關于有效期的提示，那么是否可以就此推定中國移動分公司已經履行了告知義務呢？發(fā)票是從事生產、經營的企事業(yè)單位和個人，以其在銷售商品或提供應稅勞務及從事其他經營活動時取得的應稅收入為對象，向付款方開具的收款憑證。從發(fā)票的功能分析，雖然票面上記載了價款、數(shù)量、交易雙方名稱等信息，但發(fā)票本身并非合同，而是國家征稅的依據(jù)以及交易雙方收付款的記賬憑證。發(fā)票不能證明交易雙方全部的合同關系，只能反映某一方面的特定情況如價款、數(shù)量等。*顏峰、趙海勇：《發(fā)票對合同主要事實的證明里探析》，《法律適用》2012年第10期。發(fā)票只是對合同債權債務現(xiàn)實發(fā)生的證明，并不能用作對合同欠缺條款的補充。同時，在該案中開具發(fā)票的行為是在交易完成之后。因此，在該案中即使以發(fā)票告知消費者有效期的行為屬于交易習慣，也不可以據(jù)此認定發(fā)票上的信息能構成合同的一部分或認定被告已就此履行了其告知義務。

在最高人民法院發(fā)布的其他參考案件中，不同法院對“行業(yè)慣例”以及“交易習慣”的態(tài)度并不一致。在上海某網絡系統(tǒng)股份有限公司訴徐某郵寄服務合同糾紛案中，速遞服務社認為對于快遞物品丟失的限額賠償屬于快遞業(yè)內的行業(yè)習慣，因此未在其所提供的格式條款中進行特殊說明。法院經審理認為，限額賠償?shù)拿庳煑l款印刷在快遞單的背面，字體小，不易辨認，也沒有醒目的提示標識，因此速遞服務社未采取合理的方式盡到提示告知義務，同時，限額賠償條款本身未區(qū)分具體情形而限制了被告的賠償責任，排除了原告以違約造成的實際損失來求償?shù)臋嗬?，明顯違反公平原則，根據(jù)我國《合同法》第四十條的規(guī)定，法院認定該“限額賠償”條款無效。*參見上海市第一中級人民法院(2008)民事判決書，滬一中民一(民)終字第1826號。在另一起案件中，銀行主張全額罰息的國際慣例得到了法院的支持，并認為該條款本身并沒有免除或限制被告責任的內容，并不會引發(fā)格式條款中的特殊通知義務，因此被告已經依法履行了《消法》上的告知義務，無需承擔法律責任。*北京鐵路運輸中級人民法院民事判決書，(2006)京鐵中民終字第11號。

綜上可知，僅根據(jù)行業(yè)內的慣例或者交易習慣，不能直接推定消費者對相關信息明知。同時，告知作為一種經營者的法定義務，也不能僅因為消費者的知情而被豁免。另外，法院在認定格式條款中的特殊告知義務時，并非僅考慮行業(yè)慣例的因素，而是將該慣例是否在實質上對消費者的權益產生影響納入考量。若以該慣例的方式履行合同會免除或限制己方責任，則法院會要求經營者履行特殊的告知義務，即以采取合理的方式提請對方注意以上條款并按照消費者的要求加以說明。

三、從重義務本位到權利義務并重的消費者知情權保護模式

傳統(tǒng)民法調整的是平等主體之間的權利義務關系，但考慮到消費者與經營者之間實際市場地位的懸殊差異，且雙方的信息具有極強的不對稱性，消費者權益保護法采取了完全不同于民商法所采取的均等保護的方法與手段。消費者權益保護法以保護消費者利益為宗旨，賦予消費者更多的權利，規(guī)定經營者更嚴格的義務，在權利配置上明顯向消費者傾斜。*華國慶主編：《經濟法學(第二版)》法律出版社2016年版，第141頁。

《消法》對于消費者的傾斜性保護，體現(xiàn)在對于法益的擴大化認可上。民法中的告知義務一般是作為附隨義務體現(xiàn)出來的，同時并沒有所謂的另一方知情權與之相匹配。法律中確實存在不與權利相對應的義務。這類義務直接產生于法律規(guī)定，其主要是根據(jù)民法上不得濫用權利、尊重公共利益或誠實信用等原則產生的義務，本身并沒有對應權利，*龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社 2002年版，第144頁。人們也無法從一方的義務直接推導出相對方相應權利的存在。就《消法》而言，從形式來說經營者的告知義務直接對應消費者的知情權。實際上，告知義務與知情權并不完全對等。在許多情況下，經營者已經履行了告知義務，即使消費者的知情利益未能得到應有的保護，也不構成對附隨義務的違反。*李友根：《論經濟法權利的生成——以知情權為例》，《法制與社會發(fā)展》2008年第6期。例如，在2002年的一起案件中，消費者因香煙缺少應有的生產日期、保質期和執(zhí)行標準等標識而將煙草公司告上法庭；而經營者煙草公司認為其在箱包裝上標識出生產日期等信息已屬于符合國家標準和法律的要求，因此已適當履行了對消費者的告知義務。由于實際上消費者購買的香煙盒上并無相應的標識，一邊是經營者義務已履行，而另一邊面臨的是消費者權益被侵害，其中的矛盾不言而喻。

在消費者知情權及經營者告知義務雙重保護模式下，法院的角色顯得尤為重要。梳理2010年以前的法院判決可知，判決多傾向于經營者利益主導模式，即直接以國家標準或行業(yè)標準作為參考來判定經營者的告知義務，雖然這種認定方式能在短期內減少糾紛，也在一定程度上為企業(yè)節(jié)約了成本，但其實際上是一種對消費者權益的侵害。按照保守的行規(guī)、慣例來判定雙方權利義務的范圍，最終會導致社會生產力水平下降，市場更加缺乏活力。近年來，法院越來越多地選擇以消費者的知情權被侵害作為判決的依據(jù)。例如，在劉超捷案中徐州市泉山區(qū)人民法院的參照法條之一就是《消法》第八條規(guī)定的消費者知情權的內容。這樣的轉變具有極其重要的意義。

首先， 僅從知情權角度來保護消費者權益是不夠的，還應當明確經營者即便完全履行了其告知義務，也并不意味著其責任的完全免除。經營者是否承擔責任應當從消費者的知情權是否得到合理維護來判定。知情權作為一項法定的權利，是消費者行使選擇權的基礎，關系到消費者的基本交易利益是否能得到滿足。僅從《消法》上的消費者知情權角度來看，消費者享有的知悉與其購買、使用的商品或者接受的服務有關的真實信息權利需要由其主動向經營者主張。然而，在現(xiàn)實生活中，消費者往往由于缺乏消費經驗，或是欠缺某些技能，對于與商品或服務有密切關聯(lián)的信息不具有相當?shù)拿舾行?，因此難以期待其以主動詢問的方式來完整滿足自身的知情權。雖然立法在此問題上有新的嘗試，試圖引入“接受教育權”來彌補消費者相關知識及技能欠缺的問題，但是其實際效果并不明顯。經營者對于經營知識的傳播具有極強的選擇性，其逐利的趨向決定了對與出售產品和服務無關的信息的取舍態(tài)度。因此，不能期待僅從消費者知情權的角度來保護其知悉權益。

其次，義務本位的立法模式已無法適用我國社會發(fā)展及生活方式變化的形勢。義務本位模式本身具有一定的固化性，無法根據(jù)新的權利內容進行調整?！断ā分械母嬷x務是采取的列舉加概括的立法模式。這種模式雖然具有很強的可操作性，卻因為其形式上固有的缺陷而無法適應新的權利內容。例如，對于轉基因產品的標識問題，轉基因食品與非轉基因食品在物理外觀、營養(yǎng)成分等方面往往具有實質等同性，消費者無法通過感官確認以克服信息不對稱的能力，*張忠民：《論轉基因食品標識制度的法理基礎及其完善》，《政治與法律》2016年第5期。因此，對轉基因食品進行區(qū)分標識應作為經營者的告知義務，才能合理保障消費者的知情權。目前，雖然我國農業(yè)部制定了國家標準以明確農業(yè)轉基因生物標識的位置、標注方法、文字規(guī)格和顏色等要求，但是該內容并未成為《消法》上經營者的告知義務的一部分，只能期待在未來的法律實踐中以保護消費者知情權的方式來落實相關的規(guī)定。

最后，經營者的告知義務應當成為對經營者的最低責任要求，而保護消費者的知情權在此基礎上提高對于經營者的考察標準，其中的空間體現(xiàn)出一國的法制文明及社會發(fā)展程度。

為消費者提供更多的信息，勢必增加經營者的成本。在競爭并不充分的市場內，無法期待經營者以主動為消費者提供信息的方式獲取更多的競爭優(yōu)勢。在目前的市場條件下，經營者主動披露更多信息反而會導致降低其競爭優(yōu)勢。而統(tǒng)一化的法律規(guī)定并加諸同等的告知義務會緩解經營者之間的義務不平衡現(xiàn)象，不僅如此，統(tǒng)一化的義務規(guī)定還能更好地保護消費者的權益。美國非常重視信息的披露，其《消費者隱私權利法案》(Consumer Privacy Bill of Rights)對企業(yè)的告知義務規(guī)定得非常詳盡，企業(yè)不僅需要公布收集個人數(shù)據(jù)的種類、收集個人數(shù)據(jù)的原因、所收集的個人數(shù)據(jù)的用途、在何種條件下刪除數(shù)據(jù)或者刪除數(shù)據(jù)中消費者的身份信息，還需要公布是否與第三方分享個人數(shù)據(jù)以及分享的目的等。同時，該法案對于告知的形式也有所規(guī)定：企業(yè)所采取的通知形式，應當使消費者能夠在獲取企業(yè)服務的同時在所使用的設備上進行閱讀。*李明：《大數(shù)據(jù)時代”的美國隱私權保護制度》，《互聯(lián)網金融與法律》2014年第9期。

告知義務的標準是否清晰對于維護消費者的知情權也至關重要。在我國，各地都有對于消費者權益保護的指導性行政法規(guī)出臺，同時各種行業(yè)慣例也充斥其中。對于行業(yè)慣例是否能直接作為經營者告知義務的履行依據(jù)，法院仍需持慎重態(tài)度。在艾某訴中國民生銀行信用卡糾紛案中，法院認定“全額罰息”為行業(yè)慣例并不會因此加重持卡人責任，因而對該行業(yè)慣例持認可態(tài)度。*參見北京市第一中級人民法院民事判決書，(2009)一中民終字第6525號。然而，在肖某訴南方航空公司運輸合同糾紛案中*參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，(2006)朝民初字第23073號。，北京市朝陽區(qū)人民法院認為“超售”雖為目前國際航空旅客運輸業(yè)的一種行業(yè)慣例，同時民航總局發(fā)布的《航空旅游指南》中也有超售概念的解析，但是因為公示力度不夠，并沒有在公眾中形成廣泛的認知，所以航空公司并未履行其告知義務。北京市朝陽區(qū)人民法院不拘泥于行業(yè)慣例，而是就消費者的實際知情狀況作出判決的做法更具有一定的參考價值。由此可見，為經營者設立統(tǒng)一而清晰的告知義務標準確有必要。

綜上所述，知情權和告知義務雙軌并重的保護模式更符合我國目前的現(xiàn)狀。在劉超捷案中，若采用此種雙軌保護模式，既考察徐州電信分公司是否按照適當?shù)姆绞綄ο嚓P重要信息進行了真實、全面的披露，又從劉超捷的知情權是否得到維護之層面出發(fā)進行考量，方可全面實現(xiàn)全面地保護消費者權益之目的。

四、《消法》告知義務司法審查應注意的問題

除消費者知情權保護模式之轉變外，消費者知情權司法保護還需要從以下幾個層面著手。

(一)應當注意告知義務的履行方式及履行時間

隨著社會的不斷發(fā)展和科技的日益更新，新型的交易模式不斷涌現(xiàn)。對于《消法》上的告知義務之履行方式不宜以狹隘的方式來解讀。應當從分析交易的性質入手來確定最為適宜的通知模式，同時在司法活動中本著以保護消費者知情權為基本原則的思路來處理現(xiàn)實問題。另外，對于告知義務的履行時間，應當有所限制。在劉超捷案中，法院特別強調被告未能提供證據(jù)證實在簽訂合同時已將預付話費的有效期限制明確告知原告，對于告知時間的把握是區(qū)分《消法》與我國《合同法》告知義務之關鍵，也是維護消費者知情權的基礎。

(二)法定的告知義務不能因消費者已知情而免除

在最高人民法院發(fā)布的諸多告知義務案例中，經營者一方似乎總在試圖證明消費者對其負有告知義務的內容是明確知情，或應當知情同意的。例如，前述黃某訴北京鐵路局鐵路旅客運輸合同糾紛案中，法院認為“黃某認為自己不知情與本院查證不符”。另外，肖某訴南航案中，被告南航也試圖以提供網站內容進行公證的公證書來證明中國民航已經將超售作為航空履行的常識向不特定公眾公示，原告應當知情。并且，知情權的客體是信息，同意權的客體是自由，*馬特：《民事視域下知情同意權的權利基礎及規(guī)則構建》，《江淮論壇》2014年第5期。所以，經營者的告知義務不能因為消費者已知情而免除。法院不應當糾結于耗費司法資源來查明消費者是否實際知情。告知義務制度的設計不僅是為了維護消費者的核心權益，也是出于國家強制力對經營者的一種監(jiān)督。在實踐中不能以存在“行規(guī)”、“國際慣例”等理由來推定消費者知情，更不能因為在某一具體的合同關系中消費者已無告知的履行利益而狹義地豁免該義務。在何某訴某信息技術有限公司侵害消費者權利案中，*上海市第一中級人民法院民事判決書，(2007)滬一中民一(民)終字第1797號。被告信息技術公司提供了免費的下載軟件，并未告知何某該軟件具有強迫彈出廣告功能，該功能不僅對原告的正常使用造成了困擾，也導致原告電腦運行速度顯著減緩，使得原告不得不支付額外的費用將電腦恢復正常。該案中，何某并未對該免費軟件支付任何費用，但是法院依然認為在該消費合同中，軟件提供商需要承擔充分的告知義務?？梢?，告知義務作為一種法定義務，只能因交易方式的不同而調整實際履行的方式，而不能因為交易對象不同而降低履行的標準。

(三)不同的告知義務的履行標準應當參考不同的附加因素

在對格式條款的告知義務審查中，最核心的關注點是該條款本身是否有免除或限制該條款提供方責任的內容和因素。當該格式條款具有此類因素時，法院需區(qū)分合同義務與責任并分析該條款本身的公平性。從保護消費者合法權益出發(fā)，本身不具有公平性的格式條款會被直接認定無效，而不再評價經營者的告知義務是否履行。根據(jù)司法解釋和實踐，通常認為合理提示方式應當參考如下因素：文件的外觀是否能夠起到提醒相對人主動閱讀的作用；清晰明白的程度，該條款的語言文字需要清晰、明白、易懂，并以醒目的字體、字號、顏色或者下劃線的方式標明。*上海市第一中級人民法院民事判決書，(2007)滬一中民一(民)終字第1797號。

另外，對于采用網絡、電視、電話、郵購等特殊方式提供商品或服務的經營者以及提供金融服務的經營者，其告知義務的范圍也比一般告知義務要廣。由于交易的方式以及交易內容的原因特殊，消費者可能承擔更大的風險，法律特別規(guī)定經營者應向消費者提供經營地址并標識出安全注意事項、風險警示以及售后服務等信息。當經營者需要收集、使用消費者個人信息時，不僅需要以明示的方式履行告知義務，還需要獲得消費者的同意。綜上，各種交易中不同的告知義務及其履行標準的類型化才是解決問題的出路之所在。

(責任編輯：徐瀾波)

萬方，北京外國語大學法學院講師，法學博士。

DF529

A

1005-9512-(2017)05-0151-10