馮 軍

(中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

論配偶刑法上的作為義務(wù)

馮 軍

(中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

在重要的法益遭受危險時，只有根據(jù)法律的規(guī)定和共同生活所形成的信賴關(guān)系，配偶之間才產(chǎn)生互相保護(hù)和救助的特別作為義務(wù)；配偶刑法上的作為義務(wù)并不是無限制的，生活的通常情形和配偶的自我決定都應(yīng)該成為排除配偶另一方作為義務(wù)的正當(dāng)事由。我國的司法實(shí)務(wù)在解決配偶的作為義務(wù)這一問題上，大多過于形式地得出結(jié)論，認(rèn)為只要存在配偶關(guān)系，就負(fù)有作為義務(wù)；也有少數(shù)刑事判決實(shí)質(zhì)性地考慮到必須限制配偶作為義務(wù)的范圍，對這種實(shí)務(wù)做法更需要刑法學(xué)界予以充分關(guān)注并給予理論支持。

配偶； 作為義務(wù)； 不作為犯罪；犯罪阻卻事由

我國司法實(shí)務(wù)在解決配偶刑法上的作為義務(wù)這一問題上，往往是過于形式地得出結(jié)論，認(rèn)為只要存在配偶關(guān)系，就負(fù)有作為義務(wù)，這種在配偶關(guān)系內(nèi)對不作為犯罪成立范圍的擴(kuò)大化理解和適用并不符合現(xiàn)代刑法的理念，需要探討配偶之間作為義務(wù)的范圍，以及阻卻犯罪的事由，以改善目前此類案件的同案不同判現(xiàn)象，并推進(jìn)這個問題的規(guī)范化發(fā)展。

一、配偶作為義務(wù)的根據(jù)

要解決配偶間作為義務(wù)不履行的刑事責(zé)任，首先必須澄清的是“配偶”在刑事法上的含義。雖然我國憲法僅僅使用了“夫妻”一詞，我國《憲法》第49條第2款規(guī)定“夫妻雙方有實(shí)行計劃生育的義務(wù)”，但是，我國民法沒有使用“夫妻”一詞，而是僅僅使用了“配偶”一詞，規(guī)定了“配偶”特殊情況下的監(jiān)護(hù)人地位，及作為配偶失蹤后財產(chǎn)的第一順位代管人地位。同樣，我國《刑法》第258條使用的也是“配偶”一詞，沒有使用“夫妻”一詞。我國《婚姻法》多處使用了“夫妻”一詞，但是，有四處例外地使用了“配偶”一詞：我國《婚姻法》第3條第2款規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”；第32條第3款第1項將“有配偶者與他人同居”規(guī)定為調(diào)解無效時應(yīng)準(zhǔn)予離婚的情形之一；第33條對“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚”的情形作了特別規(guī)定；第46條將“有配偶者與他人同居”規(guī)定為離婚時無過錯方有權(quán)請求損害賠償?shù)那樾沃?。因為我國《婚姻法》?條規(guī)定“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”，所以，我國《婚姻法》中的“配偶”一詞，有時也指夫妻中的一方。然而，民法中的“配偶”一詞，很可能也包括雖不具有婚姻關(guān)系卻正在共同生活的類似夫妻者，否則，就在特定情形中難以妥當(dāng)解決正在共同生活的類似夫妻者的監(jiān)護(hù)人和財產(chǎn)代管人的問題。關(guān)于刑法中的“配偶”一詞，學(xué)界的通常學(xué)說認(rèn)為，它“既包括經(jīng)過合法的登記結(jié)婚而形成的夫妻關(guān)系，也包括事實(shí)上形成的夫妻關(guān)系”中的一方。*參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第927頁。筆者認(rèn)為，我國法律中的“配偶”，既包括夫妻中的一方，也包括事實(shí)上共同生活的伴侶中的一方。本文在狹義上使用“伴侶”一詞，即指雖然不具有法定的夫妻關(guān)系卻事實(shí)上以夫妻相互對待的共同生活者。無論是夫妻中的一方，還是伴侶中的一方，都會涉及刑法中成立不作為犯的條件之一的作為義務(wù)問題。

(一)夫妻的作為義務(wù)

根據(jù)我國民法的規(guī)定，“婚姻”受法律保護(hù)。我國《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。”雖然夫妻雙方并不像未成年的子女依賴父母一樣依賴對方，但是，夫妻都自愿地進(jìn)入了一個婚姻共同體，這個共同體的內(nèi)容之一就是進(jìn)行互相的保護(hù)和照料。夫妻中的一方都有權(quán)利相信在自己處于緊急狀態(tài)時對方會給自己提供保護(hù)，而不需要進(jìn)行反復(fù)的約定和考驗。

婚姻是一種法律制度，婚姻的有效締結(jié)就產(chǎn)生了特別義務(wù)，從婚姻這種法律制度中產(chǎn)生了各種一般人并不負(fù)有的而夫妻必須負(fù)有的法律義務(wù)。例如，在夫妻之間存在互相扶助的義務(wù)、在配偶因為疾病或者意外事故而面臨死亡危險時進(jìn)行搶救的義務(wù)，不履行這些義務(wù)，在刑法上就可能成立遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。從婚姻中能夠產(chǎn)生成立不作為犯所要求的特別作為義務(wù)，也就是說，只有夫妻才具有的作為義務(wù)，正是婚姻這種法律制度存在的價值之一，換言之，作為法律制度的婚姻制度本身正是產(chǎn)生夫妻作為義務(wù)的根據(jù)。

夫妻之間的保證人地位的保護(hù)方向只涉及對另一方法益的保護(hù)，而不包括對另一方行為的監(jiān)管。在夫妻中的一方知道另一方的犯罪計劃時，沒有阻止另一方實(shí)施其犯罪計劃的義務(wù)。在婚姻共同體中，不存在監(jiān)視婚姻伙伴的生活決定的義務(wù)?！盎橐龅谋Ｗo(hù)范圍或者控制范圍也擴(kuò)展不到阻止伴侶的犯罪行為上去?；橐雠渑嫉目刂剖菫橄嗷ケＷo(hù)服務(wù)的，而不是為保護(hù)公眾服務(wù)的。這個婚姻伴侶對于另一個來說是一個幫助人，但不是他的監(jiān)護(hù)人?！?[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第2卷)》，王世洲主譯，法律出版社2013年，第547頁。

當(dāng)婚姻已經(jīng)破裂，導(dǎo)致夫妻分居生活時，就不再存在夫妻之間的互相保護(hù)義務(wù)。因為一個形式上的婚姻關(guān)系并不能給保證人地位提供充分的基礎(chǔ)。然而，只要夫妻還共同生活在一起，婚姻的“破裂”也不能消除保護(hù)義務(wù)，因為依然經(jīng)營著的共同生活本身就意味著不能在緊急狀況中置對方于不顧。

(二)伴侶的作為義務(wù)

在雖不具有法定的夫妻關(guān)系卻事實(shí)上以夫妻相互對待的生活伴侶之間，形成了一種類似于由婚姻所締結(jié)的生活共同體，由于伴侶關(guān)系是完全私人性的，缺乏法律的認(rèn)可，所以，就不存在與婚姻同樣的規(guī)范效力。但是，伴侶在事實(shí)上經(jīng)營著男女雙方的共同生活，正是由于缺乏法律的保障，伴侶之間往往會更信任對方，自覺地在彼此之間承擔(dān)保護(hù)功能。因此，雖然不存在源自婚姻的作為義務(wù)，但是，存在基于相互信賴的自愿承擔(dān)行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)?！叭狈俜綑C(jī)構(gòu)出具的結(jié)婚證，不能改變雙方隸屬于對方保護(hù)范圍之內(nèi)的事實(shí)?！?同上注，羅克辛?xí)?，?48頁。

與一種真正的生活伴侶關(guān)系不同，一種戀愛關(guān)系或者訂親后被承認(rèn)的親戚關(guān)系并不能確立一種保證人地位。因為在戀愛關(guān)系或者因訂親所成立的親戚關(guān)系中，僅僅包含著對未來共同生活的承諾，還不是已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)的共同生活本身，它們都是雙方可以自由取消的。但是，我國的司法機(jī)關(guān)似乎認(rèn)為戀愛關(guān)系或者因訂親所成立的親戚關(guān)系也能產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，在李家波一案中，李家波與同廠女工項蘭臨相戀并致其懷孕后，李家波向項蘭臨提出分手并要求其去流產(chǎn)，項蘭臨不同意并幾次欲跳樓自殺。在一次爭吵后，項蘭臨在李家波住房外的走廊上服敵敵畏農(nóng)藥自殺身亡。法院認(rèn)為，李家波與項蘭臨相戀并致其懷孕，在未采取措施加以妥善處理的情況下，即提出與項蘭臨分手，并在爭吵中扔打火機(jī)刺激項蘭臨，致使項蘭臨堅定服毒自殺的決心，當(dāng)李家波發(fā)現(xiàn)項蘭臨已服農(nóng)藥后，非但未施救，反而持放任態(tài)度關(guān)上房門離開，且李家波對項蘭臨及其腹中胎兒負(fù)有特定的義務(wù)，而不予救助，致使項蘭臨在李家波單身宿舍這種特定環(huán)境下得不到及時搶救而服毒死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，判處李家波有期徒刑五年。*參見浙江省金華市中級人民法院(2000)金中刑終字第90號刑事判決書。這一判決并不是沒有問題的，一方面，從戀愛關(guān)系中并不能產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)，因為戀愛關(guān)系并不能建立一種牢固的信賴關(guān)系，無法確立一種保證人地位；另一方面，從戀愛懷孕后因未妥善處理而發(fā)生爭吵這一行為中也不能產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)，因為這種爭吵完全屬于下述“生活的通常情形”。因此，戀愛懷孕后因未妥善處理而發(fā)生爭吵本身不足以產(chǎn)生成立不作為犯所要求的作為義務(wù)，即使引起了一方的自殺，也不能追究另一方的刑事責(zé)任。*如果項蘭臨的懷孕已近臨產(chǎn)，胎兒當(dāng)時處于離開母體也能在正常情形下獨(dú)立存活的狀態(tài)，那么，李家波也可能因為父親的身份而具有搶救胎兒的作為義務(wù)，就可能因為不作為而構(gòu)成對胎兒的故意殺人罪。當(dāng)然，這已經(jīng)不是配偶之間而是父子之間的作為義務(wù)問題了。

總而言之，在重要的法益面臨危險時，只有根據(jù)法律的規(guī)定和共同生活所形成的信賴關(guān)系，配偶之間才能產(chǎn)生互相保護(hù)和救助的作為義務(wù)。

二、配偶作為義務(wù)的排除

我國刑法學(xué)界雖然認(rèn)為配偶之間負(fù)有作為義務(wù)，但是，沒有很好地探討配偶作為義務(wù)的限制或者排除問題，以致司法機(jī)關(guān)大都無限制地追究了配偶不作為犯的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，配偶的作為義務(wù)并不是無限制的，“生活的通常情形”和“配偶的自我決定”都應(yīng)該成為排除配偶另一方的作為義務(wù)的正當(dāng)事由。

(一)生活的通常情形

在配偶的共同生活中，經(jīng)常會發(fā)生不愉快的情形，如果配偶中的一方由此而自殺自殘，倘若是理智健全的成年人的話，只能自我答責(zé)。這種成年人的自我決定應(yīng)該排除其配偶的作為義務(wù)，即使其配偶袖手旁觀甚至幸災(zāi)樂禍，也不應(yīng)該就其財產(chǎn)損失、傷害甚至死亡承擔(dān)不作為犯的刑事責(zé)任。

現(xiàn)有如以下案例：2000年4月25日，天津市西青區(qū)某村26歲的王男某與妻子王女某因家務(wù)事吵了起來，被鄰居拉開后，兩人又邊吵邊來到南河鎮(zhèn)大南河村西污水河旁。一氣之下的王女某跳進(jìn)了污水河里，污水深約1米。站在一旁的王男某見狀也跳進(jìn)河中勸說，王女某不聽，王男某隨即獨(dú)自回到岸上揚(yáng)長而去。隨后，王男某先到親戚家，講了妻子跳河的事，又給派出所打了電話。當(dāng)公安民警和他的親戚趕到時，時間經(jīng)過了近一個小時，王女某已經(jīng)死亡。天津市西青區(qū)法院審理后認(rèn)為，被告人王男某與王女某是夫妻關(guān)系，負(fù)有特定義務(wù)，王女某在河中，被告人王男某明知危害結(jié)果的可能發(fā)生，卻自行離去，采取漠不關(guān)心的態(tài)度，放任結(jié)果發(fā)生，其行為已構(gòu)成不作為的故意殺人罪。鑒于其犯罪后有自首情節(jié)，以故意殺人罪判處王男某有期徒刑六年。*參見劉榮慶、陳彥、孫永根：《吵架了，就可以不管妻子嗎?》，《檢察日報》2002年4月30日，第7 版。

在上述天津市西青區(qū)法院判決的這個案件中，除了是否能夠論證被告人王男某存在殺人故意這一問題外，*因為“水深約1米”，為了死亡，需要“王女某還把頭探進(jìn)水中，” 以致于在現(xiàn)場的王男某當(dāng)時有理由認(rèn)為這種淺水河最終不會導(dǎo)致一個成年婦女被淹死。王男某是否具有不履行就成立故意殺人罪的作為義務(wù)也是問題的關(guān)鍵。天津市西青區(qū)法院沒有同時從王男某的先行行為中，即沒有同時從王男某與妻子王女某因家務(wù)而發(fā)生吵架的事實(shí)中推導(dǎo)出王男某負(fù)有應(yīng)該在王女某自殺時有效地救助王女某的作為義務(wù)，*是因為家里丟了一只會下蛋的母雞而在爭吵中王男某責(zé)怪王女某不會管家以致于王女某去自殺，還是因為王男某發(fā)現(xiàn)家里存有三萬元的存折找不到了而在爭吵中誣蔑王女某把錢給了王女某其實(shí)沒有的情夫以致于王女某去自殺，對特別作為義務(wù)的產(chǎn)生，應(yīng)該會有不同的作用。這是兩種完全不同的情形，至少目前中國的實(shí)情是：一個村婦不會因為“家里丟了一只會下蛋的母雞而在爭吵中被丈夫責(zé)怪不會管家”就氣憤得失去理智地決定自殺，如果她竟然作出了這種決定，那么，就應(yīng)該把她的這一決定作為冷靜的理智決定來尊重；一個村婦因為“丈夫發(fā)現(xiàn)家里存有三萬元的存折找不到了而在爭吵中被丈夫誣蔑為把錢給了她其實(shí)沒有的情夫”，往往會因此而失去理智地要自殺，如果她去自殺，那么，就應(yīng)該把她的這一行動視為不冷靜的、非理智的舉動，必須予以救助，就像當(dāng)“一個看家的10歲女孩在家里丟了一只會下蛋的母雞而被母親責(zé)怪不會看家而氣憤得去跳河自殺”時必須救助該女孩一樣。而是直接從“王男某與王女某是夫妻關(guān)系”中推導(dǎo)出王男某負(fù)有防止王女某的特定作為義務(wù)，以故意殺人罪判處王男某有期徒刑六年。

盡管天津市西青區(qū)法院以我國刑法理論目前的通常學(xué)說為依據(jù)，從“王男某與王女某是夫妻關(guān)系”中推導(dǎo)出王男某負(fù)有防止王女某死亡的特定作為義務(wù)，但是，基于配偶的自我決定原則，從“夫妻關(guān)系”中并不能直接推導(dǎo)出夫妻一方負(fù)有防止對方自殺死亡的特定作為義務(wù)。問題是，在這一案件中，能否從王男某與妻子王女某因家務(wù)而發(fā)生吵架的先行行為中推導(dǎo)出王男某負(fù)有應(yīng)該在王女某自殺時有效地救助王女某的作為義務(wù)。對此，我們應(yīng)該作出否定的回答，從先行行為的角度來看，王男某并不負(fù)有應(yīng)該在王女某自殺時有效地救助王女某的特定作為義務(wù)。*許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，第356頁。從生活的通常情形中，并不能產(chǎn)生刑法上的特定作為義務(wù)，即使通常的生活情形中包含著錯誤,因為生活的通常情形理所當(dāng)然地具有錯誤的成分。所以，“錯誤行為或者輕微不法行為(如一般辱罵)引起他人自殺的，也不成立犯罪”。*同前注①，張明楷書。

(二)配偶的自我決定

配偶一方的作為義務(wù)是通過配偶另一方獨(dú)立自主的范圍進(jìn)行限制的。配偶中的每個人都應(yīng)該獨(dú)自對他們私人的各種事務(wù)負(fù)責(zé)。在這個范圍內(nèi)，就沒有保護(hù)義務(wù)被接管，并且不能形成保證人地位。

首先，配偶的一方?jīng)]有義務(wù)通過能夠直接防止結(jié)果發(fā)生的強(qiáng)制行動去阻止另一方的自我損害行為。

例如，妻子僅僅因為無聊難過，就以自殺相威脅，逼迫丈夫留在家中陪伴。即使丈夫知道妻子真的會自殺，并且因為丈夫沒有留在家中而導(dǎo)致了妻子的自殺，丈夫也不成立不作為的故意殺人罪，因為妻子無權(quán)用這種不符合法規(guī)范的方式剝奪丈夫的行動自由。當(dāng)然，如果配偶一方的自殺是一種排除了意思自治的心理疾病的表現(xiàn)，例如，妻子因為患有強(qiáng)迫癥而在丈夫離開一天后就會割腕自殺，配偶另一方就仍然負(fù)有保護(hù)義務(wù)，因為對處于疾病中的一方進(jìn)行保護(hù)正是配偶之間法定的義務(wù)。

在有效地締結(jié)了婚姻之后，配偶是否還具有意思自治呢？由婚姻的締結(jié)所產(chǎn)生的特別義務(wù)是否能夠與婚姻伙伴的自由意志相對抗？這個問題在刑法學(xué)上具體表現(xiàn)為，如果配偶的一方在沒有任何外在阻礙的情形下決定實(shí)施自我損害行為，配偶的另一方是否具有特別義務(wù)阻止這種自我損害行為的實(shí)施。例如，一個警察在執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生了交通事故，在他身邊的妻子就有義務(wù)搶救受傷后失去知覺的丈夫，如果妻子有能力搶救卻故意不予搶救而導(dǎo)致丈夫死亡的，妻子就要承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。但是，如果該警察在周末開車與情人去海邊游泳的途中發(fā)生了交通事故，導(dǎo)致情人面部嚴(yán)重?zé)齻?，他因此不想繼續(xù)活下去，回家把事情告訴了妻子之后，拿出手槍準(zhǔn)備自殺，妻子能夠阻止丈夫自殺，卻不希望丈夫繼續(xù)活下去，甚至寧愿丈夫立即死亡，因此，她沒有奪下丈夫手中的槍以阻止丈夫自殺，以致丈夫自殺身亡，這個警察的妻子是否也要承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任呢？

欲解決這個問題，就必須追問婚姻這種制度到底具有怎樣的形態(tài)?；橐鍪且怨餐茉焐顬槟繕?biāo)的，夫妻在塑造共同的生活時擁有同等的權(quán)利，也就是說，即使在締結(jié)婚姻之后，夫妻雙方都像在締結(jié)婚姻之前和締結(jié)婚姻的過程中一樣，具有其獨(dú)立的自由人格，只要夫妻的一方?jīng)]有喪失自我決定的能力，處于一種能夠自我答責(zé)的狀態(tài)，夫妻的另一方就僅僅有義務(wù)提供最低限度的保障，即夫妻雙方都只有義務(wù)向?qū)Ψ教峁┑谌擞辛x務(wù)提供的幫助。只有當(dāng)夫妻一方喪失自我決定的能力，處于一種不能自我答責(zé)的狀態(tài)，另一方才具有提供比第三人有義務(wù)提供的幫助更多的幫助之特別義務(wù)。強(qiáng)制地阻止有答責(zé)能力的配偶實(shí)施故意的自我損害之保證人義務(wù)是不存在的，就像不存在阻止有答責(zé)能力的配偶實(shí)施犯罪之保證人義務(wù)一樣。*Vgl. Günther Jakobs Strafrecht Allgemeiner Teil，2. Auflage, S. 822 f．無論出于何種目的，對一個具有答責(zé)能力的配偶行使強(qiáng)制力，都不是由婚姻制度所確立的法律義務(wù)，因為婚姻的締造和存續(xù)是以尊重具有答責(zé)能力的配偶的意志為前提，而一個具有答責(zé)能力的配偶的意志在客觀上是值得尊重的現(xiàn)實(shí)意志，否則，一個具有答責(zé)能力的配偶的意志就容易被另一配偶主觀的任意所干預(yù)和侵犯。對一個具有答責(zé)能力的人的意志進(jìn)行否定，就等于否定了這個人本身。任何人都不可能比一個具有答責(zé)能力的人自己更有權(quán)利決定他的生活。這同時意味著，如果一個具有答責(zé)能力的人作出了決定，只要這種決定并未受到外部的強(qiáng)制，就必須由該人自己負(fù)責(zé)，無須配偶為這個具有答責(zé)能力的人作出的決定承擔(dān)責(zé)任。

其次，通過勸說或者提醒促使另一有答責(zé)能力的配偶產(chǎn)生確信，從而阻止其實(shí)施故意的自我損害或者實(shí)施犯罪之義務(wù)，也是不存在的。

勸說、提醒和確信都屬于共同生活的締造過程，而這種締造過程的不可強(qiáng)制性正屬于配偶共同生活的形態(tài)。如果配偶的一方基于愛而通過勸說、提醒來促使另一配偶放棄實(shí)施故意的自我損害或者放棄實(shí)施犯罪，那當(dāng)然不是壞事，但是，只是把愛和婚姻或者類似婚姻的構(gòu)造捆綁在一起，僅僅是一種稀有的東西，而不是社會生活中的常態(tài)。一個人有權(quán)利拒絕締結(jié)沒有愛的婚姻或者讓這種婚姻不再存續(xù)，當(dāng)然也有權(quán)利締結(jié)沒有愛的婚姻并且努力維持這種婚姻，這種權(quán)利同樣受到法律的保障。在人們還沒有實(shí)現(xiàn)所謂法律的道德化之前，就不能把基于愛的行動轉(zhuǎn)化為源于婚姻制度的法律義務(wù)。

再次，比較復(fù)雜的問題是，如果配偶的自我損害行動源于一種心理的重大不幸(認(rèn)識錯誤、意志消沉等等)，那么，配偶的另一方是否負(fù)有阻止這種自我損害行動的特別義務(wù)呢？雅科布斯(Jakobs)認(rèn)為，在這種情形中，只要能夠通過阻止自我損害行動來消除這種心理的不幸，配偶就作為保證人而負(fù)有阻止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。他舉了一個例子：一個糧販用他全部的財力在收割前購買了谷物，有人開玩笑地說他預(yù)先收購的所有谷物都被冰雹打壞了，他相信了這個說法，并且想自殺，如果他的妻子看清了這個認(rèn)識錯誤，她就必須向他澄清，在必要時也必須阻止自殺結(jié)果的發(fā)生。*Vgl. a.a.O., S. 823．

然而，筆者看來，對處理這種心理不幸的事例而言，在進(jìn)行客觀歸責(zé)時，不僅要考慮導(dǎo)致實(shí)施自我損害行動的心理不幸是否重大，而且，要考慮誰應(yīng)該負(fù)責(zé)消除這種心理不幸。純粹的心理不幸，無論是微小的，還是重大的，都應(yīng)該由具有這種不幸心理但是仍然是理智的人自己負(fù)責(zé)消除。只有在配偶一方的心理不幸并非基于其自由意志而已經(jīng)成為使其喪失答責(zé)能力的心理疾病時，配偶的另一方才負(fù)有特別義務(wù)幫助配偶一方消除由這種心理不幸所可能造成的自我損害。例如，馮某用他全部的積蓄在德國購買了十箱價值20萬元人民幣的德文刑法專業(yè)書籍，通過郵局海運(yùn)回國，馮某在中關(guān)村郵局工作的朋友知道他十分珍愛這批書籍，卻開玩笑地打電話對馮某說十箱書已經(jīng)全都被海水泡爛了。 馮某把這個玩笑當(dāng)真了，于是，覺得他的生命太無意義，絕望得想服毒自殺。如果馮某的妻子早就看清了馮某的這個認(rèn)識錯誤，卻不向馮某澄清，也沒有在必要時阻止馮某服毒自殺，那么，馮某妻子的行為連是否成立見危不救都是值得懷疑的，*一個意思自由者的自我損害行為所造成的希望狀態(tài)或者至少是愿意忍受狀態(tài)，恐怕很難說是緊急危難，除非在這種自我損害行為所造成的狀態(tài)中明確地表現(xiàn)出自我損害者的意思改變(咬著牙割自己的手碗，就不能說改變了自殺的意思，盡管臉上顯得異常痛苦)、明確地希望排除自我損害的狀態(tài)。更不能成立故意殺人罪。也就是說，即使馮某的妻子希望馮某早死，因此，既未向馮某澄清真相，也沒有在馮某服毒自殺時奪下馮某手中的毒藥，她也不成立不作為的故意殺人罪。因為她沒有參與開這個玩笑，也就沒有義務(wù)通過澄清真相來防止馮某由于重大的心理不幸而自殺。*如果馮某的朋友在電話中說發(fā)現(xiàn)僅有一本書被泡爛了，那么，馮某產(chǎn)生的自殺心理就已經(jīng)很難說是一種“重大的心理不幸”。對那個玩笑進(jìn)行正確的處理，完全是馮某自己的事情，沒有進(jìn)行正確的處理，是馮某自己的錯誤。對于馮某的死亡，應(yīng)該由馮某自己承擔(dān)責(zé)任。不能因為馮某已經(jīng)死亡，實(shí)際上不能承擔(dān)責(zé)任，就把馮某死亡的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到馮某妻子的身上，盡管馮某妻子的行為對馮某的死亡具有因果關(guān)系和主觀意愿。*人們也可以這樣論證：在這個例子中，馮某負(fù)有不侵害自己的消極義務(wù)，馮某的妻子負(fù)有救助馮某的積極義務(wù)，由于在刑法中消極義務(wù)優(yōu)越于積極義務(wù)(因為不作為犯要比照作為犯從輕處罰)，所以，馮某要優(yōu)先于馮某的妻子對馮某的死亡負(fù)責(zé)。但是，筆者認(rèn)為這種論證沒有說服力，因為一個人不履行義務(wù)并非另一個人不履行義務(wù)的理由，按照這種論證，僅僅應(yīng)該對馮某的妻子從輕處罰。

然而，如果是另一種情形，就要作出不同的解答。馮某非常疼愛他十三歲的女兒，一個星期六的深夜里，馮某突然接到妻子的女友馬某打來的電話稱其女兒食物中毒，有生命危險，正在搶救。聽到這個電話后，馮某感到極為不幸，認(rèn)為如果女兒死了，自己也沒有必要活著，于是，他急忙起床，盡管他知道自己可能摔死在山溝里，還是冒著大雨趕往醫(yī)院，結(jié)果在途中從山坡上滑倒，掉進(jìn)山溝里，被洪水淹死了。而真相是：馬某與馮某的妻子在夜里聊天，得知馮某疼愛他十三歲的女兒勝過疼愛他自己，馬某不相信，于是，馮某的妻子對馬某說：“不信你打電話試試看，他肯定會為他的女兒做一切的！”馬某想：“如果跛腿的馮某在這個暴風(fēng)雨之夜能夠趕去看望他的女兒，就證明馮某真是不顧一切地疼愛他的女兒?！瘪T某的妻子同意用這種方式來考驗馮某，盡管馮某的妻子當(dāng)時認(rèn)識到馮某可能摔死在山溝里，卻希望這種結(jié)果發(fā)生，因此，沒有在馮某出門之前，再次打電話告訴馮某真相。在這個例子中，馮某的妻子很可能要對馮某的死亡承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任，因為馮某的心理不幸和行動都是由于存在(被捏造的)客觀原因而并非完全不可理解的，也就是說，馬某所開的玩笑是一種在客觀上并非完全被允許開的玩笑，馮某的妻子與馬某共同組織了這個直接導(dǎo)致馮某行動的玩笑，并且，馮妻具有因為婚姻而產(chǎn)生的作為義務(wù)。

然而，僅僅因為編造了一種在客觀上并非完全被允許開的玩笑(例如，馬某給馮某打的那個電話)，或者僅僅因為存在婚姻關(guān)系(例如，馮某的妻子也是在馮某接電話時才知道那個玩笑，但是，認(rèn)識到并且希望馮某的死亡)，都不足以產(chǎn)生特別的作為義務(wù)。在這種結(jié)果的產(chǎn)生也是出于被害人重大心理不幸的事例中，行為人(例如，馮某的妻子)實(shí)施的在客觀上不能完全被允許的先行行為(例如，組織了在客觀上不被完全允許開的玩笑)并未對被害人產(chǎn)生的重大心理不幸發(fā)揮優(yōu)勢的支配作用，被害人更謹(jǐn)慎地處理的話，就可以避免自己的心理不幸和不采取后續(xù)行動，因此，如果要行為人對被害人基于重大心理不幸的行動所產(chǎn)生的損害結(jié)果負(fù)責(zé)，就需要用行為人在制度(例如，婚姻)上承擔(dān)的作為義務(wù)來補(bǔ)強(qiáng)他并未發(fā)揮優(yōu)勢的支配作用的先行行為所具有的效果，也就是說，是行為人實(shí)施的在客觀上并非完全被允許的先行行為與婚姻制度結(jié)合在一起，才產(chǎn)生了刑法上的特別作為義務(wù)，但是，當(dāng)客觀上并非完全被允許的先行行為與婚姻等制度相分離時，都不能產(chǎn)生刑法上的特別作為義務(wù)。

最后，即使配偶的一方在其理智清醒時實(shí)施自我損害行動之后喪失了對死亡過程的控制，配偶的另一方也不負(fù)有特別的作為義務(wù)。例如，一位丈夫只有在看足球比賽時才不停地大量飲酒，一旦比賽中沒有射進(jìn)他認(rèn)為應(yīng)該射進(jìn)的球，他都?xì)獾玫乖诘匕迳?，過一會兒就拿刀割自己的手碗，他的妻子看到他的這種行動，每次都勸阻救治。丈夫有一次在看足球比賽時喝醉了酒，他的妻子再也無法忍受，在看到丈夫倒在地板上之后，妻子拿著手提包去看電影，出門前說了一句：“你要死就去死吧！”丈夫后因割破手腕流血過多、無人搶救而死亡。對此，妻子要對丈夫的死亡承擔(dān)不作為的故意殺人罪的責(zé)任嗎？丈夫有權(quán)利用自己頭腦清醒時作出的喝酒決定所造成的自己完全預(yù)見到的不可避免的無責(zé)任能力狀態(tài)來限制甚至剝奪妻子的行動自由嗎？筆者的答案都是否定的，這是因為，丈夫這種醉酒后的狀態(tài)不過是其頭腦清醒時作出的決定之延續(xù)，不具有獨(dú)立的規(guī)范含義，否則，這樣一種保證人義務(wù)并非法定，并且和婚姻制度是不相融合的。

在以保障自由為己任的法規(guī)范中，被害人對自身權(quán)益的自由處分并不能成為限制他人自由的理由。自殺是自殺者對自身生命的自由支配和處分，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他人有義務(wù)對之加以阻止。因為作為義務(wù)的目的與意義在于防止對被害人的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保護(hù)時干涉其意志自由。尤其是不能將保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)化為對被保護(hù)者的約束和管制。因此，認(rèn)為被害人的自主決定限制了作為義務(wù)的成立范圍才是正確的立場。*參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價》，《法學(xué)研究》2012年第4期。

三、中國的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀及應(yīng)然的轉(zhuǎn)向

(一)形式思考后得出有罪結(jié)論的判例

在大部分案件中，我國法院僅僅基于形式上的思考，認(rèn)為只要存在配偶關(guān)系，就具有作為義務(wù)，不予救助的一方就成立不作為犯罪。尤其是對夫妻之間因為瑣事吵鬧, 一方自殺, 另一方見死不救, 結(jié)果導(dǎo)致自殺者身亡等類似案件, 以不作為的故意殺人罪追究刑事責(zé)任的情況日漸增多。*參見黎宏：《“見死不救”行為定性的法律分析》，《法商研究》2002年第6期；前注⑨，許成磊書，第343頁以下。下面以典型的“孫多琴故意殺人案”為例來說明。

2008年5月31日中午1時許，被告人孫多琴要去農(nóng)五師83團(tuán)看望兒子劉元和孫子，其丈夫(被害人)陸九斤(劉元的繼父)不同意，二人發(fā)生爭執(zhí)。在爭執(zhí)過程中，被告人孫多琴拿出“小黑子”鼠必死藥液準(zhǔn)備喝，被陸九斤奪去自己喝掉。陸九斤喝完后出現(xiàn)中毒反應(yīng)，被告人孫多琴未予救助，陸九斤中毒死亡。之后，被告人孫多琴將陸九斤的尸體拖到自己家院門口垃圾坑內(nèi)焚燒掩埋后逃往其兒子劉元處，并向兒子劉元說明了情況。2008年6月2日，被告人孫多琴在其兒子劉元的陪同下到芳草湖墾區(qū)公安局投案自首，如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被告人孫多琴行為當(dāng)時出現(xiàn)應(yīng)急相關(guān)障礙的精神病理癥狀，為限制責(zé)任能力人。

法院認(rèn)為，被告人孫多琴因家庭糾紛與被害人發(fā)生爭執(zhí)，準(zhǔn)備服老鼠藥自殺時由被害人奪去自己喝掉，其購買鼠藥后的自殺行為引發(fā)被害人服毒，在被害人出現(xiàn)中毒癥狀時，被告人未予救助，沒有履行其先行行為所產(chǎn)生的救助義務(wù)。作為夫妻，被告人亦有救助義務(wù)，但其沒有采取救助措施，對被害人死亡持放任態(tài)度。在被害人死亡后，被告人又焚尸。故其行為構(gòu)成故意殺人罪，判處孫多琴有期徒刑四年。*參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)芳草湖墾區(qū)人民法院(2008)芳刑初字第40號刑事判決書。

這是一個混雜了很多問題的判決。法院認(rèn)為存在孫多琴應(yīng)履行的從先行行為中產(chǎn)生的救助義務(wù)，是沒有道理的，雖然孫多琴購買了鼠藥，但是，她并不是為了殺人而購買鼠藥的，孫多琴只不過是在發(fā)生爭執(zhí)后拿出鼠必死藥液準(zhǔn)備自己喝，雖然鼠必死藥液也是具有危險的東西，但是，不屬于能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的制造危險源，因為如果不是陸九斤自己奪去喝掉，孫多琴拿出的鼠必死藥液就不會對陸九斤產(chǎn)生任何危險；法院認(rèn)為作為夫妻，孫多琴也有救助義務(wù)，就是沒有考慮到陸九斤的自我答責(zé)行為已經(jīng)排除了孫多琴的責(zé)任，“我沒有故意殺人，而是陸九斤自己喝的藥”，孫多琴自稱的這種說法是有道理的；孫多琴的辯護(hù)人認(rèn)為，由于陸九斤喝的老鼠藥中檢出毒鼠強(qiáng)成分，該藥毒性劇烈，加上孫多琴患有精神病，客觀上不可能在很短的時間內(nèi)實(shí)施救助行為，因此，孫多琴沒有救助被害人的行為與被害人死亡之間不存在刑法上的因果關(guān)系，也是有道理的辯護(hù)意見，如果孫多琴即使實(shí)施了救助行為，陸九斤也必然死亡，就當(dāng)然要否定孫多琴的不救助行為與陸九斤的死亡之間的刑法因果關(guān)系；將在被害人死亡后，被告人又焚尸的行為，認(rèn)定為被告人的行為構(gòu)成故意殺人罪的因素之一，是明顯沒有道理的，焚尸行為或者只能是已經(jīng)成立故意殺人罪情形下的量刑情節(jié)，或者只能是不成立故意殺人罪情形下的侮辱尸體行為。

法院的上述做法與我國刑法學(xué)界的通?？捶ㄊ且恢碌摹＠?，張明楷教授認(rèn)為：“妻子自殺時，丈夫是否具有救助義務(wù)？倘若認(rèn)為自殺行為屬于行使自主決定權(quán)，當(dāng)然會否認(rèn)丈夫具有救助義務(wù)。但本書持肯定回答。誠然，自殺是妻子自己決定的，在此意義上說，妻子應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)。但是，刑法對生命實(shí)行絕對的保護(hù)，妻子的自我答責(zé)只是意味著妻子對自己的自殺行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著免除了丈夫的救助義務(wù)?！?張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第158頁。這種看法是值得懷疑的，即使刑法對生命實(shí)行絕對的保護(hù)，也必須證明這種對生命的絕對保護(hù)應(yīng)當(dāng)由丈夫來實(shí)現(xiàn)。一方面說“妻子應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)”，另一方面又說“并不意味著免除了丈夫的救助義務(wù)”，這是一種自相矛盾，因為自我答責(zé)的本來意義就是免除他人的義務(wù)和責(zé)任。

(二)實(shí)質(zhì)思考后得出無罪結(jié)論的判例

在某些比較特殊的具有自殺性質(zhì)的案件中，法院進(jìn)行了實(shí)質(zhì)的思考，認(rèn)為即使存在配偶關(guān)系，也存在排除作為義務(wù)的情形，行為人的不予救助行為不成立犯罪。在李銀建被控故意殺人卻被宣告無罪一案中，法院很顯然地表明了這種傾向。

2002年7月17日，被告人李銀建與其妻肖世花因家庭瑣事發(fā)生爭吵后，肖世花去李銀建父母家吵鬧，經(jīng)村干部勸解，肖世花仍提出離婚，即與被告人李銀建去孫家鄉(xiāng)政府辦理離婚手續(xù)，因小孩撫養(yǎng)問題未協(xié)商好，離婚未果。當(dāng)天下午6時許，二人回家路過油坊村一組山灣堰塘?xí)r，肖世花要李銀建一塊歇息，李銀建不予理睬，二人發(fā)生抓扯，被當(dāng)?shù)卮迕窈卧＠耖_。當(dāng)被告人李銀建朝回家的方向行走50余米時，肖世花跳入水塘中，何裕坤見狀大聲呼喊李銀建救人，李銀建回答：“她自己跳的水，我又沒有推她?！庇掷^續(xù)往回家的方向走去。后肖世花被何裕坤和聞訊趕來的周書坪等人救起時已死亡。

二審判決認(rèn)為，根據(jù)社會一般人的生活經(jīng)驗，二人之間的抓扯行為通常情況下并不必然導(dǎo)致自殺情況的發(fā)生，被告人也不能預(yù)見或者認(rèn)識到其妻會跳水自殺，可見被告人和肖世花的抓扯行為與肖世花的自殺結(jié)果之間不具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，亦不具有刑法意義上合乎規(guī)律地引起與被引起的關(guān)系。如果說肖世花的生命健康權(quán)利處于危險狀態(tài)的話，則引起這一危險狀態(tài)的先前行為是肖世花自己跳水的行為，而不是李銀建與其發(fā)生抓扯的行為所必然引起的，更不是李銀建繼續(xù)往回家的方向走的行為所導(dǎo)致的。因此，原審被告人李銀建與其妻肖世花之間在回家途中發(fā)生的事情，不足以成為導(dǎo)致肖世花自殺的具有現(xiàn)實(shí)危險性的原因；在當(dāng)時的情境下，在肖世花跳水自殺的現(xiàn)場已有群眾及時地實(shí)施了救助行為，但是仍然沒能避免死亡結(jié)果的發(fā)生。被告人即使從50米以外的地點(diǎn)趕到現(xiàn)場施救，死亡結(jié)果仍然會不可避免地發(fā)生，可見該不作為與結(jié)果之間并無刑法意義上合乎規(guī)律地引起與被引起的因果關(guān)系；李銀建不可能預(yù)見其妻會自殺；當(dāng)其妻跳水自殺時，其心理狀態(tài)是：“她自己跳的水，我又沒有推她?！笨梢娎钽y建對其妻自殺的行為不僅沒有預(yù)見，而且基于其認(rèn)識水平，李銀建也不可能明知其具有防止死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。據(jù)此，法院認(rèn)為，李銀建對其妻肖世花的自殺行為不存在防止死亡結(jié)果發(fā)生的先行行為所引起的作為義務(wù)，其沒有救助的不作為行為與肖世花的死亡結(jié)果之間不存在刑法上的因果關(guān)系，亦不符合間接故意殺人罪的主觀要件，據(jù)此，宣告被告人李銀建無罪。*參見重慶市萬州區(qū)人民法院(2002)萬刑初字第606號刑事判決書、重慶市第二中級人民法院(2003)渝二中刑一抗字第4號刑事裁定書。這種無罪判決雖然在目前是少數(shù)，但是應(yīng)該予以重視且應(yīng)成為引導(dǎo)的方向。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

馮軍，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員。

*本文系2012年教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地項目(項目編號：12JJD820002)的階段性成果。

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