程 嘯

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

損害賠償法中受害人共同責(zé)任的規(guī)范模式*

程 嘯

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

受害人的行為對損害的發(fā)生或擴(kuò)大可歸責(zé)地共同起作用時，可以相應(yīng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。我國現(xiàn)行法律和司法解釋在區(qū)分侵權(quán)賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上，在侵權(quán)賠償責(zé)任中適用過失相抵處理受害人共同責(zé)任的問題，而在違約賠償責(zé)任中區(qū)分對待受害人與有過失與減損義務(wù)，分別適用過失相抵與減損規(guī)則解決受害人共同責(zé)任的問題。這種二元規(guī)范模式的形成具有法律繼受上的歷史原因，我國法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而采用一元模式，即確立作為損害賠償法一般規(guī)則的過失相抵規(guī)則，將其統(tǒng)一地適用于包括違約賠償責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任在內(nèi)的所有私法上的以及公法上的損害賠償責(zé)任中的受害人共同責(zé)任問題。

損害賠償法；受害人共同責(zé)任；過失相抵；減損規(guī)則；民法典

在無論是因侵權(quán)行為，還是違約行為，抑或其他法律事實而引起的損害賠償糾紛中，當(dāng)受害人的行為對于損害結(jié)果的發(fā)生或者擴(kuò)大可歸責(zé)地共同起作用時，如果仍令加害人就全部的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然有悖于公平的觀念，也不符合誠實信用的原則。故此，在這種情形中，損害賠償法上要相應(yīng)地減輕甚或免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。這就是損害賠償法上所謂的受害人共同責(zé)任(Mitverantwortlichkeit)的問題。在以德國法為代表的大陸法系國家或地區(qū)的有關(guān)規(guī)定中，規(guī)范受害人共同責(zé)任的規(guī)則就是過失相抵(Mitverschulden)規(guī)則，也稱“與有過失”、“混合過錯”。而在普通法系國家，解決受害人共同責(zé)任的規(guī)則被稱為“促成過失”(contributory negligence)或“比較過失”(comparative negligence)。

現(xiàn)代民法中的過失相抵、比較過失規(guī)則建立于自己責(zé)任與誠實信用原則的基礎(chǔ)之上，是對古羅馬法“龐氏規(guī)則”、普通法中傳統(tǒng)的“要么全賠或要么不賠(all or nothing)”規(guī)則進(jìn)行修正后的產(chǎn)物。①參見程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵制度》，載許章潤主編：《清華法學(xué)》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。一方面，現(xiàn)代民法以自己責(zé)任為最基本之理念，任何人都應(yīng)當(dāng)為且原則上僅為自己的行為負(fù)責(zé)。既然受害人對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯，其行為與損害之間也具有因果關(guān)系，那么受害人當(dāng)然也要為自己行為的后果負(fù)責(zé)。因此，與對他人損害所承擔(dān)的責(zé)任相同，對自己損害的責(zé)任義務(wù)涉及的也是歸責(zé)問題。盡管事實上損害確實在受害人身上發(fā)生了，但如果受害人對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯，也應(yīng)基于法律上的理由令受害人(共同)承擔(dān)該損害的后果。*Staudinger/Schiemann,§254 Rn.4;Larenz,Schuldrecht,Ⅰ,§31Ⅰa.另一方面，依據(jù)公平與誠實信用的原則，不能僅僅因為受害人對損害的發(fā)生具有過錯或受害人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大存在因果關(guān)系，就全盤否定其損害賠償請求權(quán)。同理，在受害人自身以可歸責(zé)的方式而共同地對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大過失起作用時，如果仍然要求加害人就全部的損害負(fù)賠償責(zé)任，也是不公平的，有違誠實信用原則的要求，乃是自我矛盾的法律現(xiàn)象。*Brox/Walker,Allegemeines Schuldrecht,31Aufl.,§31 Rn.36.另參見王澤鑒：《損害賠償法上的與有過失》，《法令月刊》(臺北)2016年第4期。

大陸法系與普通法系對于受害人的共同責(zé)任采取了不同的規(guī)范模式，這種差別影響了我國民事立法，以至于在我國現(xiàn)行法中形成了一種二元結(jié)構(gòu)的規(guī)范模式，即在侵權(quán)賠償責(zé)任中適用過失相抵規(guī)則，而在違約賠償責(zé)任既適用減損規(guī)則也適用過失相抵規(guī)則。值此我國民法典編纂之時，需要思考的問題是：我國現(xiàn)有的規(guī)范受害人共同責(zé)任的二元模式究竟從何而來？該二元模式所繼受的母法是什么？我國法是否依然要沿用現(xiàn)有的模式？

一、域外有關(guān)規(guī)定中受害人共同責(zé)任的不同規(guī)范模式

從域外有關(guān)規(guī)定來看，在受害人共同責(zé)任中，圍繞著是否區(qū)分侵權(quán)賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任以及區(qū)別對待受害人造成的損失和減少的損失，形成了兩種不同的規(guī)范模式。

(一)大陸法系的統(tǒng)一規(guī)范模式

此種規(guī)范模式以德國民法為代表，其特點如下。一方面，不區(qū)分侵權(quán)賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任，而是統(tǒng)一適用過失相抵。該規(guī)則或被規(guī)定于民法典債編的總則部分，作為損害賠償法的一般規(guī)則被普遍適用；或雖被規(guī)定在民法典債編的侵權(quán)法部分，但也適用于債務(wù)不履行責(zé)任。另一方面，同等地對待受害人的與有過失和減少損失的義務(wù)，法院可能會因受害人的與有過失和未能減少損失而不支持或僅部分支持其賠償請求權(quán)。例如，《德國民法典》第254條第1款規(guī)定：“在損害發(fā)生時，受害人共同負(fù)擔(dān)過錯的，賠償?shù)牧x務(wù)人以及應(yīng)于給付賠償?shù)姆秶?，由情況，特別是由損害主要是由一方當(dāng)事人或者是由另外一方當(dāng)事人引起的來決定?！痹摽钍菍κ芎θ伺c有過失的規(guī)定，也就是說，如果受害人在損害發(fā)生時，因違背對自己所負(fù)擔(dān)之義務(wù)即存在對自己的過錯而對損害的發(fā)生可歸責(zé)地起作用時，應(yīng)當(dāng)在加害人與受害人之間進(jìn)行損害的分擔(dān)，即減少賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。該條第2款第1句規(guī)定：“即使受害人的過錯限于未提醒債務(wù)人注意有發(fā)生異常重大損害的危險，而此種危險既不為債務(wù)人所明知，也不為債務(wù)人所應(yīng)知的，或者限于未采取措施防止或減少損害的，仍然適用此種規(guī)定?！?也就是說，所謂受害人的與有過失，也可以表現(xiàn)為其不提醒重大危險以及沒有防止或減少損害。再如，《意大利民法典》第1227條第1款規(guī)定：“債權(quán)人的過失行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的，將根據(jù)過失的程度及其引起后果的嚴(yán)重程度減少賠償額?！边@是對債權(quán)人與有過失的規(guī)定，而該條第2款規(guī)定：“對債權(quán)人只要盡勤謹(jǐn)義注意即可避免的損失，不予賠償?！憋@然，該款是對債權(quán)人減少損害的義務(wù)的規(guī)定。類似的立法還存在于《奧利地民法典》第1304條、《希臘民法典》第300條、《荷蘭民法典》第6:101條、《捷克共和國民法典》第417條與第441條、*[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案(全譯本)》(第1-3卷)，高圣平等譯，法律出版社2014年版第814頁。《日本民法典》第418條與第722條。我國臺灣地區(qū)“民法”也采取了此種統(tǒng)一規(guī)范模式，其第217條規(guī)定：“損害之發(fā)生或擴(kuò)大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務(wù)人所不及知，而被害人不預(yù)促其注意或怠于避免或減少損害者，為與有過失?！薄扒皟身椫?guī)定，于被害人之代理人或使用人與有過失者，準(zhǔn)用之。”我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，此條之規(guī)定是“損害賠償法”上的一般原則，適用于“私法”與“公法”上的損害賠償，其規(guī)定了五種與有過失的樣態(tài)(損害發(fā)生、損害擴(kuò)大、損害警告、損害避免、損害減少)，分別適用于損害賠償責(zé)任的成立與損害賠償責(zé)任的范圍。*參見前注③，王澤鑒文。

以德國為代表的大陸法系國家或地區(qū)的有關(guān)規(guī)定之所以統(tǒng)一地適用過失相抵來解決受害人的共同責(zé)任問題，原因在于：這些國家或地區(qū)的研究者認(rèn)為，無論是因債務(wù)不履行(如違約行為)還是因侵權(quán)行為而生的損害賠償責(zé)任，都屬于損害賠償之債。所謂損害賠償之債，就是一方當(dāng)事人請求他方當(dāng)事人給付，而他方當(dāng)事人應(yīng)為給付的法律關(guān)系。既然侵權(quán)賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任都是損害賠償之債，那么完全可以通過“提取公因式”(Ausklammerung)的方式對基于違約行為、侵權(quán)行為和其他原因而產(chǎn)生的損害賠償?shù)墓餐ㄖ幾龀鼋y(tǒng)一規(guī)定；然后，再就它們的獨特之點分別規(guī)定。由此，就形成了一個“總則分則”的損害賠償法體系。例如，《德國民法典》第二編“債務(wù)關(guān)系法”的第一章“債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容”中的第249條至第255條就是對損害賠償法共同性原則和規(guī)則的規(guī)定，這七條分別規(guī)定了損害賠償?shù)姆椒ê头秶⒒謴?fù)原狀與金錢賠償?shù)倪m用關(guān)系、所失利益的界定、精神損害賠償、過失相抵、賠償請求權(quán)的讓與等。作為損害賠償法的總則，《德國民法典》第249條至第255條在適用上具有極高程度的一般性，這些規(guī)定不僅適用于依據(jù)《德國民法典》各編中的規(guī)定而產(chǎn)生的損害賠償之債(如總則中的第31條、第122條、第179條；物權(quán)編中的第989條、第990條、第991條、第992條等)，也適用依據(jù)私法上的但發(fā)生原因在民法典之外的法律如德國《商法典》、德國《民事訴訟法》的損害賠償之債，以及依據(jù)德國《道路交通法》、《航空法》、《原子能法》、《環(huán)境責(zé)任法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《基因責(zé)任法》等特別法產(chǎn)生的損害賠償之債。*Lange/Schiemann,Schadensersatz,3Aufl.,Mohr Siebeck,2003,S.2-3; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I,Rn.623.既然過失相抵是損害賠償法的一般規(guī)則，當(dāng)然就適用于所有的損害賠償請求權(quán)，完全沒有必要區(qū)分侵權(quán)賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任，而對受害人的共同責(zé)任問題適用不同的規(guī)則。受害人對損害發(fā)生的與有過錯與其避免損害或減少損害的義務(wù)，完全可以同等對待。也就是說，無論受害人對損害的發(fā)生具有過錯，還是受害人未采取適當(dāng)措施避免損害的擴(kuò)大，二者都與損害存在法律上的因果關(guān)系(責(zé)任成立的因果關(guān)系或責(zé)任范圍的因果關(guān)系)。同時，受害人也都違反了不真正義務(wù)(Obliedgenheiten)，即沒有盡到自我保護(hù)的注意義務(wù)，而非違反了對他人或為社會公共利益所負(fù)擔(dān)的法律義務(wù)。受害人導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴(kuò)大的過錯，在性質(zhì)上也不同于加害人侵害他人權(quán)益時的過錯，前者屬于所謂的“對自己的過錯(Verschulden gegen sich selbst)”，*Jauernig/Teichmann,§254,Rn.3; Medicus/Lorenz,SchuldrechtⅠAllgmeiner Teil,18.Aufl.,S.354.也稱“非固有意義上的過錯(Verschulden im unechten Sinne)”；后者屬于對他人的過錯，也稱“固有意義上的過錯”(Verschulden im echten Sinne)。

(二)普通法系的區(qū)分規(guī)范模式

在普通法系國家或地區(qū)，就受害人的共同責(zé)任問題，沒有如同大陸法系國家或地區(qū)那樣采取統(tǒng)一的規(guī)則予以解決，而是形成了一個區(qū)分的或者說二元的規(guī)范模式。申言之，在侵權(quán)損害賠償糾紛中，如果受害人因其過錯而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)適用助成過失或比較過失的規(guī)則，相應(yīng)地減輕甚或免除加害人的賠償責(zé)任；在違約賠償糾紛中，不適用助成過失或比較過失的規(guī)則，而是由法律另行規(guī)定非違約方負(fù)有避免或減少損害的義務(wù)，即當(dāng)非違約方?jīng)]有采取合理的措施來避免損害的發(fā)生或擴(kuò)大時，法院將會相應(yīng)地減輕或免除違約方的賠償責(zé)任。例如，在英國法上，受害人的與有過失原則上要么不構(gòu)成合同請求權(quán)的抗辯，要么根據(jù)損失并非違約所致的理論，完全不能引起損害賠償責(zé)任。只有當(dāng)債務(wù)人同時負(fù)有侵權(quán)法上的注意義務(wù)而原告也未能謹(jǐn)慎行事的情況下，才可以減少損害賠償責(zé)任。*參見前注④，巴爾、克萊夫主編書，第813頁。這就是說，受害方的過失在違約訴訟中從來不被作為一種抗辯的理由，但在侵權(quán)訴訟中卻常常被作為一種抗辯的理由。*[英]P.S.阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第473頁英國合同法很早就確立了原告的減輕損失的義務(wù)(duty of mitigate)作為對違約損害賠償責(zé)任的一項限制性規(guī)則。在1912年的“British Westinghouse Electric Co. v. Undergound Electric Rys Co. of London”案中，英國上議院首次確定了原告的減損義務(wù)，該案的判決指出：“基本的原則是應(yīng)當(dāng)賠償那些因違約自然產(chǎn)生的金錢損失。然而，這一原則受到第二個原則的限制，即原告有義務(wù)采取所有合理的步驟減少由違約所造成的損失。他不能要求賠償由于他未采取這些步驟所引起的損失?！?參見馮大同主編：《國際貨物買賣法》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第169頁。減損義務(wù)包括兩方面的涵義：其一，原告必須采取合理的措施來減少其損失；其二，原告不能采取不合理的措施擴(kuò)大其損失。如果原告違反此項義務(wù)，無權(quán)就因此而造成的或增加的損失請求被告給予賠償。學(xué)者們認(rèn)為，所謂原告減輕損失的義務(wù)并非嚴(yán)格意義上的義務(wù)，沒有履行該義務(wù)也并不導(dǎo)致責(zé)任的發(fā)生，只是須相應(yīng)地減少原告能夠獲得的賠償額。*G.H.Treitel,The Law of Contract,11th.ed.,Sweet&Maxwell,2003,P.977, P.976.

在侵權(quán)賠償案件中，當(dāng)受害人對損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯時，早期的英國普通法采取了所謂“要么全賠或要么不賠”的規(guī)則，即受害人的“促成的過失(contributory negligence)”將使其無法獲得賠償，除非侵權(quán)人主觀是故意的。Blackburn勛爵曾指出：“法治意味著，如果損害是由于雙方的過錯而發(fā)生的，那么無論其中一方的過錯如何微小，損害都應(yīng)停留在其發(fā)生的地方?！?R.F.V. Heuston & R.A. Buckley, Salmond & Heuston on the Law of Torts, 20th.ed., London: Sweet & Maxwell, 1992., 499～500.由于這樣的規(guī)則對受害人十分不公平，英國法對侵權(quán)賠償責(zé)任逐漸廢棄了“要么全賠或要么不賠”的規(guī)則，而是逐漸采取了損害分擔(dān)的方法。1945年英國頒布了《法律改革(助成過失)法》(Law Reform(Contributory Negligence)Act 1945)。該法第1條第1款規(guī)定：“任何人因自己的部分過錯與其他一人或數(shù)人的部分過錯而遭受損害的，其損害賠償請求并不因受害人的過錯而喪失，但是與此相關(guān)的賠償金將依據(jù)法院在考慮請求人于損害賠償責(zé)任中的作用以其認(rèn)為正義公平的方式加以減少?！贝送?，依據(jù)該法第4條，所謂“損害”包括財產(chǎn)的損害以及生命與人身的損害，而“過錯”包括過失，違反成文法或其他產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任的作為或不作為，或除該法之外可能產(chǎn)生的助成過失的抗辯。然而，在合同損害賠償糾紛中，如果非違約方的過錯并沒有中斷違約行為與損害之間的因果關(guān)系，而只是對損害的發(fā)生具有一定的作用，能否適用上述《法律改革(助成過失)法》的規(guī)定？原告是否會因為本身對損害發(fā)生的過失而減少可得到的賠償呢？對此，存在很大的爭議。*參見何美歡：《香港合同法(下冊)》，北京大學(xué)出版社1995年版，第656-657頁；何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第696-697頁。目前的判例只是承認(rèn)，在那些違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的案件中，可以適用《法律改革(助成過失)法》關(guān)于受害人助成過失的規(guī)定；在單純的合同糾紛案件中則不能引用，在欺詐的案件中也不能引用。

美國法受到英國法的極大影響，也在區(qū)別侵權(quán)賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上，分別適用不同的規(guī)則處理受害人共同責(zé)任的問題?！睹绹謾?quán)法重述(第二次)》第17章對侵權(quán)賠償案件中受害人與有過失以及賠償責(zé)任的減免問題做出了詳細(xì)的規(guī)定。同時，《美國合同法重述(第二次)》則規(guī)定了非違約方的減損義務(wù)。該重述第350條規(guī)定：“(1)除本條第2款另有規(guī)定外，受害當(dāng)事人就無須承受不當(dāng)危險、負(fù)擔(dān)或屈辱之情形下得避免之損害，不得請求賠償；(2)受害當(dāng)事人采取了合理的努力卻仍未避免的損失，不適用第1款的排除損害賠償?shù)囊?guī)則。”

綜上可知，在英、美等普通法系國家或地區(qū)，侵權(quán)賠償責(zé)任中受害人對損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯時，可以適用與大陸法系國家過失相抵規(guī)則相同的助成過失規(guī)則或比較過失規(guī)則，減輕甚至免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任；違約賠償責(zé)任中非違約方只是負(fù)有減損義務(wù)，如果其不履行該義務(wù)導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大或增加，則不能就該部分損失獲得賠償，至于非違約方對損害的發(fā)生具有過錯的情形，除非構(gòu)成因果關(guān)系中斷而不發(fā)生違約責(zé)任，否則不能適用助成過失規(guī)則減輕違約方的賠償責(zé)任。

(三)兩種規(guī)范模式對國際公約及國際示范立法的影響

大陸法系和普通法系對受害人共同責(zé)任的上述兩種規(guī)范模式，先后影響了一些國際公約和國際示范立法文本。這一點突出的表現(xiàn)在由兩大法系專家學(xué)者共同參與起草的以下兩個國際公約和國際示范立法文本之上。

其一，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)。該公約由兩大法系中主要國家的專家學(xué)者和政府官員參與起草完成，但在對受害人共同責(zé)任的規(guī)范問題上，其中的有關(guān)規(guī)定受到了普通法的影響，沒有采納德國法的過失相抵規(guī)則，而是明確規(guī)定了非違約方的減損義務(wù)?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第77條規(guī)定：“聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同的一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數(shù)額?！辈贿^，從該公約第80條來看，似乎又很有一些過失相抵的味道。*我國有學(xué)者認(rèn)為，該公約第80條規(guī)范的是雙方都存在違約的情況，即雙方都存在“行為或不行為”，但后者的違約必須是前者造成的，因此，當(dāng)后者要求免責(zé)時一定要證明其不履行是完全由于前者所造成的而且僅在此范圍之內(nèi)。也就是說，后者的免責(zé)一定要與前者的行為或不行為存在因果關(guān)系。參見張玉卿：《國際貨物買賣統(tǒng)一法：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》(第三版)，中國商務(wù)出版社2009年版，第518頁。該條的中文官方譯文為：“一方當(dāng)事人因其行為或不行為而使得另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，不得聲稱該另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)。”然而，如果將其英文原文直譯成中文則是：“一方當(dāng)事人的行為或不行為造成另一方當(dāng)事人不能履行義務(wù)，按照所造成的不能履行的程度(to the extent that)，當(dāng)事人不得聲稱另一方當(dāng)事人不履行?！庇纱丝梢?，另一方的免責(zé)也應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的行為或不行為造成另一方不履行義務(wù)的程度相適應(yīng)。*有學(xué)者認(rèn)為，該條是該公約第7條誠信原則的體現(xiàn)，它闡明的原理和規(guī)則是：當(dāng)事人本來就不應(yīng)該擁有某些權(quán)利，如果他本身的不當(dāng)行為使他失去了獲得這些權(quán)利的理由。參見李巍：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋(第二版)》，法律出版社2009年版，第382-383頁。

其二，《國際商事合同通則》(PICC)。該通則是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會歷經(jīng)十余年，組織了數(shù)十個國家的專家、學(xué)者和律師于1994年共同起草完成的。《國際商事合同通則》對違約損害賠償中受害人共同責(zé)任的問題，兼采大陸法系的過失相抵與普通法系的減損規(guī)則。一方面，該通則的第7.4.7條規(guī)定：“如果損害部分歸咎于受損害方當(dāng)事人的作為或者不作為，或是由該方當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險的其他事件所導(dǎo)致，在考慮到每方當(dāng)事人的行為的情況下，損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)扣除因上述因素導(dǎo)致的損害部分?！绷硪环矫妫撏▌t的第7.4.8條規(guī)定：“(1)不履行方當(dāng)事人對于受損害方當(dāng)事人所蒙受的本來可以采取合理措施減少的那部分損害，不承擔(dān)責(zé)任。(2)受損害方當(dāng)事人有權(quán)對試圖減少損害而發(fā)生的一切合理費(fèi)用要求賠償。”至于上述兩個條文的關(guān)系，《國際商事合同通則》的釋義指出，第7.4.7條必須與第7.4.8條結(jié)合起來理解，前者涉及的是受損害方當(dāng)事人的行為與損害的起因，而后者涉及的是該方當(dāng)事人之后的行為。*商務(wù)部條約法律司編譯：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會：國際商事合同通則》，法律出版社2003年版，第178頁。換言之，該通則第7.4.7條規(guī)范的是受害人的行為與加害人的行為共同導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情形，而該通則第7.4.8條規(guī)范的是加害行為發(fā)生后，受害人的行為導(dǎo)致了損害擴(kuò)大的情形。

二、當(dāng)前我國法上受害人共同責(zé)任的規(guī)范模式及爭議

(一)我國法上的二元規(guī)范模式

1986年頒布的我國《民法通則》沒有如同《德國民法典》那樣設(shè)立債編(章)，并確立損害賠償法的一般規(guī)則。在我國《民法通則》的起草者看來，侵權(quán)行為和違約行為產(chǎn)生的法律效果是民事責(zé)任，而非單純的損害賠償之債。故此，我國《民法通則》單列了“民事責(zé)任”一章，其中分列三節(jié)，即“一般規(guī)定”、“違反合同的民事責(zé)任”與“侵權(quán)的民事責(zé)任”。然而，受害人的共同責(zé)任問題并未規(guī)定在“一般規(guī)定”這一節(jié)中，而是在“違反合同的民事責(zé)任”與“侵權(quán)的民事責(zé)任”這兩節(jié)中通過不同的規(guī)則加以規(guī)范。首先，就違反合同的民事責(zé)任中受害人共同責(zé)任的問題，我國《民法通則》沒有規(guī)定過失相抵規(guī)則，而是確立了非違約方的減損義務(wù)，即該法第114條規(guī)定的“當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有及時采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償”。其次，對于侵權(quán)賠償責(zé)任中受害人的共同責(zé)任，我國《民法通則》在第六章“民事責(zé)任”第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”中確立了過失相抵規(guī)則，即該法第131條規(guī)定的“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。

這樣一來，原本在德國法中被作為損害賠償法上一般性規(guī)則的過失相抵，在我國法中就僅僅是一項侵權(quán)法上的規(guī)則。而在違約損害賠償中，我國法則借鑒普通法系國家的規(guī)定確立了減損規(guī)則。我國《民法通則》所顯示出的這種區(qū)分侵權(quán)賠償責(zé)任與違約賠償責(zé)任，分別規(guī)范受害人共同責(zé)任的二元規(guī)范模式，被此后陸續(xù)頒布的我國《合同法》、我國《侵權(quán)責(zé)任法》等法律進(jìn)一步強(qiáng)化。1999年通過的我國《合同法》延續(xù)了我國《民法通則》的做法，繼續(xù)在第七章“違約責(zé)任”中的第119條規(guī)定了減損規(guī)則，同時該條借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第77條以及《國際商事合同通則》第7.4.8條的規(guī)定，對減損規(guī)則的內(nèi)容做了更完善的規(guī)定，即明確了非違約方因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用應(yīng)由違約方承擔(dān)。2009年通過的我國《侵權(quán)責(zé)任法》更是明確地將過失相抵作為減輕侵權(quán)人賠償責(zé)任的事由，規(guī)定于該法第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”中的第26條。

如果僅有我國《民法通則》、我國《合同法》與我國《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定，那么我國現(xiàn)行法對受害人共同責(zé)任的規(guī)范模式應(yīng)當(dāng)說與普通法系國家或地區(qū)的做法大體相同，即區(qū)分對待受害人的與有過失與受害人的減損義務(wù)，前者適用于侵權(quán)賠償責(zé)任，后者適用于違約賠償責(zé)任。從法律繼受的角度上說，這種規(guī)范模式也無可厚非。然而，最高人民法院頒布的司法解釋卻打亂了這一格局。2009年7月7日，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)第10條第1句明確指出，法院在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。此后，2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議通過《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《買賣合同解釋》)更是明確規(guī)定了買賣合同違約損害賠償責(zé)任中也適用過失相抵規(guī)則。該解釋第30條規(guī)定：“買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持?！彼痉ń忉屍鸩菡呙鞔_指出，該條規(guī)定的是過失相抵，該規(guī)則是“公平原則的具體化，不僅適用于違約損害賠償領(lǐng)域，在侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域也有其適用”。*最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第466頁。如此一來，我國法對受害人共同責(zé)任的規(guī)范模式就變得比較混亂了：一方面，在侵權(quán)賠償責(zé)任中就受害人的共同責(zé)任問題，單獨適用過失相抵規(guī)則加以處理；另一方面，在違約賠償責(zé)任中，對于受害人的共同責(zé)任問題，要適用兩項規(guī)則，即合同雙方當(dāng)事人對于違約損害的發(fā)生都有過錯的，應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則，而非違約方?jīng)]有及時采取措施防止損失擴(kuò)大時，適用的是減損規(guī)則。這就使得我國現(xiàn)行法上規(guī)范受害人共同責(zé)任的二元規(guī)范模式既不同于大陸法系，也不同于普通法系，而與兩大法系學(xué)者共同擬定的《國際商事合同通則》極為相似。正是在這一背景下，我國民法學(xué)界就違約責(zé)任中有無必要同時規(guī)定過失相抵規(guī)則與減損規(guī)則、是否應(yīng)當(dāng)在損害賠償法中統(tǒng)一適用過失相抵規(guī)則等問題產(chǎn)生了極大的爭議。

(二)學(xué)說上對違約賠償責(zé)任中應(yīng)否規(guī)定過失相抵規(guī)則的爭議

就違約賠償責(zé)任中是否僅需要減損規(guī)則，還是應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則，抑或完全可以通過過失相抵規(guī)則統(tǒng)一解決損害賠償法中的受害人共同責(zé)任的問題，學(xué)說上有三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，我國原有的對受害人共同責(zé)任的二元規(guī)范模式并無問題，只是因為司法解釋錯誤地在違約賠償責(zé)任認(rèn)定中確立過失相抵規(guī)則而產(chǎn)生了問題。也就是說，在違約賠償責(zé)任中只需要規(guī)定減損規(guī)則即可，完全沒有必要同時規(guī)定減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則。首先，從我國《合同法》的起草過程來看，對于是否在違約賠償責(zé)任中規(guī)定過失相抵規(guī)則經(jīng)歷了一個“否定—肯定—否定”的歷程，最終立法者既未采納學(xué)者建議規(guī)定過失相抵規(guī)則(而刪除減損規(guī)則)的方案，也未采納《國際商事合同通則》并行規(guī)定過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則的方案，而是依舊堅持我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、我國《民法通則》以及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的立場，只是規(guī)定減損規(guī)則，而否定了過失相抵規(guī)則。*梁慧星：《中國合同法：是否承認(rèn)過失相抵規(guī)則？——買賣合同解釋(法釋〔2012〕8號)第三十條解讀》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3522，2017年2月10日訪問。其次，從違約形態(tài)分析，不宜規(guī)定違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則。因為在債務(wù)不履行、遲延履行和瑕疵履行等三種違約形態(tài)中，只有瑕疵履行造成受害人人身、財產(chǎn)損害的時候，才會發(fā)生受害人與有過失的問題。在遲延履行和不履行中，均不會發(fā)生受害人與有過失的問題，故此，在違約賠償責(zé)任中規(guī)定過失相抵規(guī)則的意義不大。事實上，很難就違約責(zé)任適用過失相抵規(guī)則舉出適當(dāng)?shù)陌咐?。再次，我國《合同法》堅持《?lián)合國國際貨物銷售合同公約》的立場不承認(rèn)過失相抵規(guī)則，而以減損規(guī)則(該法第119條)和不可預(yù)見規(guī)則(該法第113條第1款末句)來協(xié)調(diào)違約方與受害方之間的利益關(guān)系，足以實現(xiàn)當(dāng)事人之間的公平。*梁慧星：《中國合同法不承認(rèn)過失相抵規(guī)則》，《中國社會科學(xué)學(xué)報》2013年1月9日第7版。且因減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則采取客觀化判斷方法，回避了判斷主觀過失的困難，具有方便操作的優(yōu)點，易于使法院裁判實現(xiàn)這一立法目的。因此，《買賣合同解釋》第30條在違約賠償責(zé)任中確立過失相抵規(guī)則是一個錯誤的規(guī)定，應(yīng)予廢除。

第三種觀點認(rèn)為，無論是侵權(quán)賠償責(zé)任還是違約賠償責(zé)任，對于受害人共同責(zé)任的問題，都通過統(tǒng)一的過失相抵規(guī)則予以調(diào)整即可，完全沒有必要區(qū)別規(guī)定。一方面，在違約損害賠償責(zé)任中，僅規(guī)定非違約方的減損義務(wù)也不全面，因為“在違約的情形下，受害人對于損害的發(fā)生有過失的，亦屬有之；在侵權(quán)行為的情形，被害人未及時采取措施防止損失的擴(kuò)大的，亦屬有之”。*王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(第六卷)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第237頁，注2。另一方面，如果非違約方違反了我國《合同法》第114條而怠于防止損失的擴(kuò)大，就是受害人對損害的發(fā)生有過失，此時適用過失相抵規(guī)則即可解決，無須效仿普通法規(guī)定一個所謂的減損規(guī)則。*朱衛(wèi)國：《過失相抵論》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第4卷)，法律出版社1996年版，第420頁。

在筆者看來，普通法系國家或地區(qū)之所以在違約賠償責(zé)任中不規(guī)定過失相抵規(guī)則，根本原因在于：普通法雖然在侵權(quán)賠償責(zé)任中修正了傳統(tǒng)的“要么全賠要么不賠”的規(guī)則，轉(zhuǎn)而采用助成過失或比較過失的規(guī)則，但就違約賠償責(zé)任而言卻依然奉行傳統(tǒng)的“要么全賠要么不賠”的規(guī)則，即受害人的與有過失原則上要么不構(gòu)成合同請求權(quán)的抗辯，要么根據(jù)損失并非違約所致的理論，根本就不會導(dǎo)致?lián)p害賠償。除非債務(wù)人同時負(fù)有侵權(quán)法上的注意義務(wù)而原告也未能謹(jǐn)慎行事的情況下，才可以減少損害賠償。*參見前注④，巴爾、克萊夫主編書，第813頁。也就是說，受害方的過失在違約訴訟中從來不被作為一種抗辯的理由，但在侵權(quán)訴訟中卻常常被作為一種抗辯的理由。*參見前注⑨，阿蒂亞書，第473頁。應(yīng)當(dāng)說，普通法的這種在違約賠償責(zé)任中完全否定過失相抵規(guī)則適用的做法并不符合實際。正因如此，1993年英國法律改革委員會提出的報告中就曾明確建議，修改1945年的《法律改革(助成過失)法》，以便在至少是基于過失而承擔(dān)合同責(zé)任的案件中，也可以依據(jù)受害人對損害發(fā)生的過失來確定損害賠償?shù)谋壤?同上注，阿蒂亞書，第473-474頁。此外，由德國著名法學(xué)家克里斯蒂安·馮·巴爾教授、英國法學(xué)家埃里克·克來夫等二百多名歐洲法律學(xué)者共同完成的、旨在為官方的《歐洲示范民法典》提供可行范本的《歐洲示范民法典草案》，也改變了普通法否定違約賠償責(zé)任中過失相抵規(guī)則的做法，而在該草案的第3卷“債及相關(guān)權(quán)利”第3章“不履行的救濟(jì)”中，就違約賠償責(zé)任中的受害人共同責(zé)任問題，同時規(guī)定了過失相抵規(guī)則與減損規(guī)則。前者旨在規(guī)范由于債權(quán)人的原因?qū)е聯(lián)p害發(fā)生或擴(kuò)大時減輕債務(wù)人賠償責(zé)任的問題，即該草案第Ⅲ-3:704條之規(guī)定：“債權(quán)人促成了債務(wù)人不履行或者其結(jié)果的，債務(wù)人在相應(yīng)范圍內(nèi)就債權(quán)人的損失不負(fù)賠償責(zé)任?！焙笳咧荚谝?guī)范因債權(quán)人本來可以采取適當(dāng)措施減輕或消除不履行所造成的損失時減輕債務(wù)人的賠償責(zé)任問題，即該草案第Ⅲ-3:705條之規(guī)定：“(1)債務(wù)人對債權(quán)人所遭受的若采取合理措施本可以減輕的損失不承擔(dān)責(zé)任。(2)債權(quán)人就其為減少損失所支付的合理費(fèi)用得請求賠償。”*參見前注④，巴爾、克萊夫主編書，第809-814頁。

綜上所述，我國《民法通則》與我國《合同法》立足于違約賠償與侵權(quán)賠償?shù)呢?zé)任區(qū)分，分別適用減損規(guī)則(以及雙方違約)來處理違約賠償中的受害人共同責(zé)任，適用過失相抵規(guī)則處理侵權(quán)賠償中的受害人共同責(zé)任，大體上來說是可行的，并無太大的問題。可是，司法解釋一旦在違約賠償責(zé)任中也引入過失相抵規(guī)則，就會發(fā)生如何處理減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則的關(guān)系問題。此外，隨著我國《民法總則》于2017年3月15日頒布，我國的民法典編纂工作已經(jīng)進(jìn)入快速推進(jìn)狀態(tài)。如何規(guī)范受害人共同責(zé)任的問題不得不引起理論界與實務(wù)界的重視。

三、未來我國法中受害人共同責(zé)任的規(guī)范模式

盡管有不少學(xué)者認(rèn)為，未來的我國民法典應(yīng)當(dāng)確立債法總則編，*參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2001年第1期；崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定》，《清華大學(xué)學(xué)報(哲社版)》2003年第4期；柳經(jīng)緯：《設(shè)立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學(xué)法律評論》(第7輯)，廈門大學(xué)出版社2004年版；王利明：《債權(quán)總則在我國民法典中的地位及其體系》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第7期。但是從目前的情況來看，未來的我國民法典不會如同大陸法系國家民法典那樣專門規(guī)定債法總則編。這是因為，從國家立法機(jī)關(guān)明確的立法規(guī)劃來看，一方面，作為債的主要發(fā)生原因的合同與侵權(quán)行為，由于我國《合同法》、我國《侵權(quán)責(zé)任法》已有規(guī)范，只需要將這兩部法律以及相關(guān)規(guī)定增刪修改，分別規(guī)定于我國民法典的合同法編與侵權(quán)責(zé)任法編即可；另一方面，無因管理、不當(dāng)?shù)美绕渌麄陌l(fā)生原因，已經(jīng)被規(guī)定在我國《民法總則》的第五章“民事權(quán)利”中。我國《民法總則》第118條規(guī)定：“民事主體依法享有債權(quán)。債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！蔽覈睹穹倓t》第119條至第122條分別對合同、侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)利得的法律效力或法律效果做出了簡單的規(guī)定。

這樣一來，就損害賠償法中的受害人共同責(zé)任的問題而言，未來的我國民法典基本上就不可能如同大陸法系民法典那樣，在債編總則部分確立一個統(tǒng)一的規(guī)則?？墒?，如果維持我國現(xiàn)行法律以及司法解釋的規(guī)定，未來我國法中就很可能會出現(xiàn)這樣的規(guī)范模式，即合同法編中過失相抵與減損規(guī)則并存，而侵權(quán)責(zé)任法編中僅有過失相抵規(guī)則。筆者認(rèn)為，這種規(guī)范模式并不可取，比較妥當(dāng)?shù)哪Ｊ綉?yīng)是建立統(tǒng)一的規(guī)范受害人共同責(zé)任的規(guī)則并將之規(guī)定于民法典總則編的“民事責(zé)任”這一章中，這不僅可以使得民事法律規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)，也能夠減少法官適用法律上的麻煩。

其次，受害人共同責(zé)任問題在幾乎所有的損害賠償責(zé)任或損害賠償請求權(quán)中都會產(chǎn)生，無論是侵權(quán)賠償責(zé)任、違約賠償責(zé)任、締約過失責(zé)任等私法上的賠償責(zé)任，還是國家賠償責(zé)任等公法上的損害賠償責(zé)任，都涉及受害人的過錯行為對損害的發(fā)生或者擴(kuò)大可歸責(zé)地起作用的問題，需要適用過失相抵規(guī)則。即便是排除妨害請求權(quán)以及不作為請求權(quán)的適用中，也會出現(xiàn)被妨害人因與有過失而適用過失相抵的問題。也就是說，如果所有權(quán)人對于妨害的產(chǎn)生具有過錯，那么排除妨害和不作為的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)依據(jù)所有權(quán)人與妨害人之間的責(zé)任程度分配。*[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論(第7版)》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第366頁。因此，只有在民法的總則部分中規(guī)定受害人共同責(zé)任的解決規(guī)則，才有利于將這些規(guī)則適用于違約賠償責(zé)任、侵權(quán)賠償責(zé)任之外的其他類型的損害賠償責(zé)任中。事實上，我國《民法總則》第八章“民事責(zé)任”已經(jīng)對不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、緊急救助、見義勇為等減輕或免除民事責(zé)任的事由作出了規(guī)定，同為減責(zé)或免責(zé)事由的過失相抵規(guī)則出現(xiàn)于這一部分的法律規(guī)范群之中也是合理的。

最后，對受害人共同責(zé)任采取統(tǒng)一規(guī)范的模式也可以避免因我國法對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任采取請求權(quán)自由競合說，*程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法(第二版)》，法律出版社2015年版，第69頁。而產(chǎn)生的在處理受害人共同責(zé)任上的一些弊端。例如，甲搭乘A運(yùn)輸公司的汽車出行，途中發(fā)生交通事故車輛側(cè)翻而導(dǎo)致其受傷，經(jīng)查甲在乘車時未按照規(guī)定系安全帶，而受害人的該行為是導(dǎo)致自己受傷的一個重要原因。依據(jù)我國《民法總則》第186條以及我國《合同法》第122條，該案中受害人甲既可以依據(jù)客運(yùn)合同，要求A公司承擔(dān)違約賠償責(zé)任；也可以依據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定，要求A公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。當(dāng)甲依據(jù)客運(yùn)合同起訴要求賠償時，由于不系安全帶而造成的損害本身不能看做“傷亡是旅客故意、重大過失造成的”，這種行為只能認(rèn)為受害人對損害的發(fā)生具有一般過失，加之受害人不系安全帶的行為并非違約行為，也不符合減損規(guī)則的適用要件。因此，無法因為受害人的與有過失而減輕A公司的賠償責(zé)任。但是，在受害人依據(jù)侵權(quán)法要求A公司承擔(dān)賠償責(zé)任時，A公司即可依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第26條的規(guī)定主張受害人與有過失，從而減輕賠償責(zé)任。當(dāng)然，人們可以說這是因為我國當(dāng)前司法實踐對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任采取請求權(quán)自由競合理論的后果，但這種結(jié)果顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，通過統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范損害賠償法中的受害人共同責(zé)任問題，就可以有效的解決這樣的問題。

綜上所述，我國法完全可以不必延續(xù)現(xiàn)有的對受害人共同責(zé)任的二元規(guī)范模式，而是可以轉(zhuǎn)而采用統(tǒng)一規(guī)范模式，即不僅將過失相抵規(guī)則與減損義務(wù)統(tǒng)一規(guī)定，且明確規(guī)定受害人在損害發(fā)生之前負(fù)有防止損害發(fā)生的義務(wù)，在損害發(fā)生后負(fù)有采取合理措施避免損失擴(kuò)大的義務(wù)，同時，明確因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用由賠償義務(wù)人承擔(dān)。

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

程嘯，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系中國法學(xué)會2016年部級法學(xué)課題“《侵權(quán)責(zé)任法》實施狀況調(diào)研”(課題編號：CLS[2016]C22)及清華大學(xué)自主科研計劃課題“中國統(tǒng)一損害賠償法的構(gòu)建與完善”(Z04-1，課題編號：20131089328)的階段性成果。感謝上海申浩律師事務(wù)所楊松林律師對本文初稿提出的寶貴修改意見。

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