朱梓源

（100004 北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 北京）

簡(jiǎn)析商事登記與物權(quán)登記的制度之比較

朱梓源

（100004 北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 北京）

商事登記與物權(quán)登記盡管都屬于登記制度，但其還是存在很大的差異性。本文試從法律性質(zhì)、價(jià)值取向以及法律效力這幾個(gè)方面對(duì)兩種制度進(jìn)行比較分析，以期對(duì)兩種制度有進(jìn)一步的了解。

商事登記；物權(quán)登記；價(jià)值取向

商事登記，又叫商業(yè)登記，指商業(yè)籌辦人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序?qū)⒎梢?guī)定的應(yīng)登記事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)，并被登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。物權(quán)登記，在現(xiàn)有的法律制度中強(qiáng)制性的物權(quán)登記只有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)是否需要登記沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，又稱(chēng)之為不動(dòng)產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)國(guó)家有關(guān)登記部門(mén)將有關(guān)申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)等事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的事實(shí)。盡管對(duì)于商事登記和物權(quán)登記的概念，學(xué)理上存在很多爭(zhēng)議，此處只是引用了我比較認(rèn)同的一種說(shuō)法。從兩者的概念，不難發(fā)現(xiàn)商事登記是一種法律行為，而物權(quán)登記是一種事實(shí)行為（其實(shí)對(duì)于物權(quán)登記到底屬于法律行為還是一種事實(shí)行為，也存在爭(zhēng)議）。對(duì)于商事登記與物權(quán)登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質(zhì)、價(jià)值取向和效力這幾個(gè)方面來(lái)進(jìn)行論述。

一、商事登記與物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)的比較

（一）商事登記行為的法律性質(zhì)

商事登記作為商法的一個(gè)重要組成部分其法律性質(zhì)立法上少有定位，學(xué)者們也存在頗多爭(zhēng)論。從對(duì)法律的公私法劃分理論出發(fā)，有人認(rèn)為商事登記屬于公法行為，也有人認(rèn)為是一種私法行為。認(rèn)為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強(qiáng)制性規(guī)定；認(rèn)為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內(nèi)容主要是對(duì)主體資格和營(yíng)業(yè)資格的確認(rèn)，屬于確權(quán)行為，而這種行為是一種私法行為。還有學(xué)者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質(zhì)的一種法律制度。對(duì)于以上幾種學(xué)理說(shuō)法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我認(rèn)為從商事登記的公私法屬性這個(gè)角度出發(fā)，商事登記行為兼具公私法性質(zhì)。首先，從商事登記法律關(guān)系的兩方當(dāng)事人來(lái)看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機(jī)關(guān)。對(duì)于商主體來(lái)說(shuō)，他的相對(duì)人是登記機(jī)關(guān)，而一般登記機(jī)關(guān)就是行政機(jī)關(guān)，可見(jiàn)他們的權(quán)利義務(wù)并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請(qǐng)人沒(méi)有申請(qǐng)?jiān)O(shè)立、變更或終止商主體的意思，并沒(méi)有提出這樣的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)是不能強(qiáng)制其申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)登記的，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現(xiàn)出私法的性質(zhì)，但相反一旦當(dāng)事人有了設(shè)立、變更或終止商主體的意思，同時(shí)做出了這樣的申請(qǐng)，此時(shí)履行申請(qǐng)登記程序就成為了必經(jīng)程序。這種必經(jīng)程序是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種主要方式。所以從商事登記這個(gè)行為看既具有私法的民商事性質(zhì)又具有強(qiáng)制的公法性質(zhì)。其次，從商事登記的內(nèi)容來(lái)看，申請(qǐng)人在關(guān)于一些強(qiáng)制登記的事項(xiàng)、登記機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)、法律責(zé)任、必備文件、法定程序等這些方面并沒(méi)有自主選擇的權(quán)力，這些體現(xiàn)了國(guó)家在商事登記內(nèi)容上的強(qiáng)制力，但是申請(qǐng)人對(duì)有些方面還是享有充分的自由選擇權(quán)的，如選擇從事的行業(yè)、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的范圍、投資數(shù)額的大小、經(jīng)營(yíng)期限的長(zhǎng)短、經(jīng)營(yíng)地址的選擇、技術(shù)投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來(lái)做出的?？梢?jiàn)在商事登記的內(nèi)容上也表現(xiàn)出了公法與私法并存的現(xiàn)象。

（二）物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)

我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區(qū)別，首先，從兩者的效力來(lái)看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否的作用，而沒(méi)有賦予新權(quán)力產(chǎn)生的作用。登記只有證明某種權(quán)利存在的效力，而沒(méi)有賦予某種權(quán)利的效力。但行政登記大多具有授權(quán)性，行政登記的行為授予了申請(qǐng)登記者某種權(quán)利。其次，從對(duì)申請(qǐng)文件審查內(nèi)容看，民事登記，只做形式審查，不做實(shí)質(zhì)審查。只是對(duì)提供材料的書(shū)面審查。而行政登記須做實(shí)質(zhì)審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過(guò)材料的審查登記，公共機(jī)關(guān)以自己的名義，對(duì)外保證該權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在的真實(shí)性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對(duì)商主體從事商事行為過(guò)程的監(jiān)管，對(duì)象是申請(qǐng)人而不是對(duì)公眾。最后，從登記機(jī)關(guān)性質(zhì)看，民事登記主體，有的是行政機(jī)關(guān)，特別是我國(guó)，幾乎都是行政機(jī)關(guān)；有的是法院，如德國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)交易登記應(yīng)到基層法院；有的是其他公共組織，如美國(guó)國(guó)會(huì)圖書(shū)館著作權(quán)登記等。而行政登記主體一般是行政機(jī)關(guān)。

經(jīng)過(guò)以上的分析可知，商事登記與物權(quán)登記在行為的法律性質(zhì)上存在區(qū)別。商事登記行為在性質(zhì)上具有同時(shí)具備公法和私法的特點(diǎn)，且是行政行為中的一種行政確認(rèn)行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內(nèi)容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為?？梢?jiàn)從公私法這個(gè)角度就很容易判斷商事登記與物權(quán)登記的區(qū)別。

三、商事登記與物權(quán)登記的效力比較

這里所說(shuō)的商事登記與物權(quán)登記的效力主要是研究?jī)烧叩膶?duì)抗效力。物權(quán)法中的對(duì)抗效力，首先它是對(duì)所有人都產(chǎn)生對(duì)抗效力的，而不去過(guò)問(wèn)第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當(dāng)理由，造成對(duì)其已經(jīng)進(jìn)行過(guò)登記這個(gè)行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營(yíng)業(yè)登記兩部分，那么對(duì)于商事登記的對(duì)抗效力也要分這兩部分來(lái)考慮。因?yàn)樯讨黧w登記屬于行政確認(rèn)，行政確認(rèn)的特點(diǎn)僅在于公示，登記與否唯一的區(qū)別就是能否對(duì)抗善意第三人。而營(yíng)業(yè)登記因?yàn)閷儆谛姓S可，行政許可具有創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的效力，登記是生效的必經(jīng)程序，而且如果沒(méi)有登記就不會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力?？梢?jiàn)營(yíng)業(yè)登記同時(shí)具有對(duì)抗效力和創(chuàng)設(shè)效力。所以我們不能一概而論的說(shuō)商事登記具有對(duì)抗效力或是沒(méi)有對(duì)抗效力，二要進(jìn)一步確定是商主體登記還是營(yíng)業(yè)登記。

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力問(wèn)題尚無(wú)統(tǒng)一規(guī)定，因?yàn)槲覈?guó)在不動(dòng)產(chǎn)登記方面目前還存在著一些不統(tǒng)一，如，登記的法律依據(jù)、登記機(jī)關(guān)、登記程序、權(quán)屬證書(shū)。依照我們國(guó)家《物權(quán)法》的規(guī)定，我們對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對(duì)抗主義模式。我國(guó)這樣的折中立法模式，在學(xué)術(shù)界引起很大的爭(zhēng)論。

[1]任生林，卞俊梅.在先債權(quán)不能對(duì)抗已登記的物權(quán)[J].人民司法，2012（22）：49-51.

[2]肖攀.登記原因?qū)τ诖_認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)至關(guān)重要[J].中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)，2015（9）：30-32.