●王新兵

消費者維權(quán)案件審判難點問題研究
——重點探討知假買假、商業(yè)欺詐、安全標準及標簽瑕疵問題

●王新兵

知假買假行為的性質(zhì)如何、是否構(gòu)成商業(yè)欺詐，應(yīng)否獲得懲罰性賠償在理論界存在巨大爭議，審判事務(wù)中各地法院的判決也各不相同，《消費者權(quán)益保護法實施條例》(送審稿)第2條“以牟利為目的購買商品、服務(wù)的，不適用該條例規(guī)定”，引發(fā)社會巨大爭議。2017年5月19日最高人民法院對十二屆全國人大五次會議第5990號建議作出答復(fù)，答復(fù)意見中“逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為”的表態(tài)也引發(fā)社會的激烈討論。如何裁判消費者維權(quán)案件的難點問題，最高人民法院的表態(tài)有何理論基礎(chǔ)，成為我們必須要研究的課題。

消費者 知假買假 欺詐 安全標準 標簽瑕疵

一、目前法律法規(guī)關(guān)于經(jīng)營者法律責(zé)任的規(guī)定

目前對經(jīng)營者法律責(zé)任的規(guī)定有以下三條：

(一)消費者權(quán)益保護法第55條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

(二)食品安全法第148條第2款規(guī)定，生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外。

(三)最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定第15條規(guī)定，生產(chǎn)不符合安全標準的食品或者銷售明知是不符合安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，向生產(chǎn)者、銷售者主張支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準要求賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

從以上內(nèi)容看，現(xiàn)有法律對食品、藥品領(lǐng)域及其他商品、服務(wù)領(lǐng)域的法律責(zé)任規(guī)定，存在以下三點差異：

一是懲罰性賠償?shù)南薅炔煌?。首先要說明的是，雖然食品安全法僅規(guī)定了食品領(lǐng)域“假一賠十”的懲罰性措施，但是根據(jù)最高院司法解釋第17條的規(guī)定，可以認定整個食品、藥品領(lǐng)域(包含化妝品、保健品)的賠償標準均應(yīng)執(zhí)行“假一賠十”的標準，這在審判實務(wù)中并無爭議，本文中文字表述上的食品、藥品領(lǐng)域均包括化妝品、保健品；而其他商品、服務(wù)領(lǐng)域的賠償標準為“假一賠三”。從懲罰性賠償?shù)膰乐爻潭瓤梢钥闯?，因為食品、藥品領(lǐng)域關(guān)系人身權(quán)益更加緊密，在立法價值取向上，法律給予食品、藥品領(lǐng)域的不誠信行為更加嚴厲的懲罰措施。賠償標準不同是兩者審判實務(wù)中的重大區(qū)別之一。

二是生產(chǎn)經(jīng)營者的行為標準不同。食品、藥品領(lǐng)域發(fā)生懲罰性賠償?shù)男袨闃藴蕿樯a(chǎn)不符合安全標準的或者經(jīng)營明知是不符合安全標準的食品，審判的焦點問題之一是正確認定是否符合安全標準；而其他商品、服務(wù)領(lǐng)域的懲罰性賠償?shù)恼J定標準為消費者權(quán)益法中規(guī)定的是否“有欺詐行為”，兩者存在競合，但并不完全相同。

三是除外情況的規(guī)定不同。在食品、藥品領(lǐng)域，法律規(guī)定了標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外情況規(guī)定(以下簡稱“標簽、說明書瑕疵”)，即審理食品藥品糾紛的第二個焦點問題是正確認定是否存在除外情況；而在其他商品、服務(wù)領(lǐng)域中，目前法律沒有規(guī)定除外情況。

從審判實務(wù)看，我們在認定欺詐還是不符合安全標準時，裁判文書語言模糊化，存在大而化之、籠統(tǒng)認定的情況，有的不能正確認定除外情況。因為懲罰性措施可能引發(fā)巨大的賠償數(shù)額，如果審判實務(wù)認定錯誤，將給生產(chǎn)經(jīng)營者帶來較大的損失，所以，我們應(yīng)該準確把握以下焦點問題。

二、食品、藥品領(lǐng)域案件審判難點問題

(一)是否需要考慮知假買假行為

1.法律規(guī)制。最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定第3條規(guī)定，因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

2.實踐操作。因為最高人民法院已通過司法解釋的方式明確規(guī)定不支持生產(chǎn)、銷售者對知假買假的抗辯理由，所以，無論消費者是否知假買假，在食品藥品領(lǐng)域?qū)徟袑崉?wù)中一概不論，審判實務(wù)中已不存在爭議，此處不做重點探討，而知假買假是否為消費者等問題，筆者將在下面的其他商品、服務(wù)領(lǐng)域中做重點探討。

(二)對是否符合安全標準應(yīng)如何認定

1.法律規(guī)制。食品安全法第25條規(guī)定食品安全標準是強制執(zhí)行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準。第29條規(guī)定對地方特色食品，沒有食品安全國家標準的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門可以制定并公布食品安全地方標準，報國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。食品安全國家標準制定后，該地方標準即行廢止。第26條規(guī)定食品安全標準應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：(一)食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品中的致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康物質(zhì)的限量規(guī)定；(二)食品添加劑的品種、使用范圍、用量；(三)專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分要求；(四)對與衛(wèi)生、營養(yǎng)等食品安全要求有關(guān)的標簽、標志、說明書的要求；(五)食品生產(chǎn)經(jīng)營過程的衛(wèi)生要求；(六)與食品安全有關(guān)的質(zhì)量要求；(七)與食品安全有關(guān)的食品檢驗方法與規(guī)程；(八)其他需要制定為食品安全標準的內(nèi)容。由此可見，食品安全標準是具體明確的，具有剛性的特征，任何生產(chǎn)經(jīng)營者均不得違反。

2.實踐操作。筆者認為，依照食品安全法第26條的規(guī)定，如果存在以下情況，可視為不符合安全標準：(1)致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康物質(zhì)的超過限量規(guī)定的；(2)食品添加劑的品種、使用范圍、用量超過安全標準限量規(guī)定的；(3)專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分要求不達標的；(4)對與衛(wèi)生、營養(yǎng)等食品安全要求有關(guān)的標簽、標志、說明書的要求不達標的；(5)食品生產(chǎn)經(jīng)營過程的衛(wèi)生要求不達標的；(6)與食品安全有關(guān)的質(zhì)量要求不達標的；(7)與食品安全有關(guān)的食品檢驗方法與規(guī)程；(8)其他需要制定為食品安全標準的內(nèi)容不達標的。審判實務(wù)中，法官應(yīng)以國家標準為剛性要求，參照上述規(guī)定，結(jié)合實際進行判斷。另外，法官可以要求消費者明確涉案商品、服務(wù)具體違反安全標準的情況，并提供相應(yīng)法律條文，供裁判時進行比對參考。

(三)對是否僅為標簽說明書瑕疵應(yīng)如何認定

1.法律規(guī)制。食品安全法第67條規(guī)定，預(yù)包裝食品的包裝上應(yīng)當(dāng)有標簽。標簽應(yīng)當(dāng)標明(1)名稱、規(guī)格、凈含量、生產(chǎn)日期；(2)成分或者配料表；(3)生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式；(4)保質(zhì)期；(5)產(chǎn)品標準代號；(6)貯存條件；(7)所使用的食品添加劑在國家標準中的通用名稱；(8)生產(chǎn)許可證編號；(9)法律、法規(guī)或者食品安全標準規(guī)定應(yīng)當(dāng)標明的其他事項。專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，其標簽還應(yīng)當(dāng)標明主要營養(yǎng)成分及其含量食品安全國家標準對標簽標注事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第71條規(guī)定，食品和食品添加劑的標簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營者對其提供的標簽、說明書的內(nèi)容負責(zé)。食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內(nèi)容不符的，不得上市銷售。第78條規(guī)定，保健食品的標簽、說明書不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實，與注冊或者備案的內(nèi)容相一致，載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標志性成分及其含量等，并聲明“本品不能代替藥物”。保健食品的功能和成分應(yīng)當(dāng)與標簽、說明書相一致。

2.實踐操作。如何認定“標簽、說明書瑕疵”是審判實務(wù)中的重點難點問題，也是原被告最主要的爭議焦點之一。什么是“不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵”？目前法律沒有具體的規(guī)定，需要法官進行主觀認定和判斷。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，構(gòu)成標簽說明書瑕疵必須同時符合兩個條件。即：不影響食品安全；不對消費者造成誤導(dǎo)，我們分別展開論述。

(1)如何認定“不影響食品安全”。食品安全法第150條規(guī)定，食品安全，是指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。一般情況下，認定食品安全應(yīng)該包括食品質(zhì)量本身的安全和食品應(yīng)該具有該食品法律規(guī)定的營養(yǎng)成分兩項內(nèi)容。如應(yīng)該標營養(yǎng)標簽的預(yù)包裝食品沒有標營養(yǎng)標簽，此種情況會給消費者的健康帶來潛在的危害，例如糖尿病患者、高血壓患者等需要通過營養(yǎng)標簽的糖含量和鈉的含量來辨別該產(chǎn)品是否可以食用。①李維嘉、張志軍、羅錦霞、黃璇瑩：《關(guān)于新食品安全法中食品標簽“瑕疵”的解讀》，載《現(xiàn)代食品》2015年21期。所以，只要是對人體有任何顯性的、或者潛在的健康危害的，都是不符合食品安全要求的，同時被宣傳或者聲稱有各種“治療”功能的食品也被視為危害人體健康。

(2)如何認定“不會對消費者造成誤導(dǎo)”？

標簽、說明書有可能對消費者造成誤導(dǎo)的情形主要包括：a.概念誤導(dǎo)。宣揚錯誤或并不存在的概念來誤導(dǎo)欺騙消費者，如標注“國家免檢產(chǎn)品”“人民大會堂推薦產(chǎn)品”“綠色有機”“不含如何添加劑”等，虛構(gòu)或偽造概念來引導(dǎo)消費者購買產(chǎn)品或服務(wù)。b.功能誤導(dǎo)。如保健食品、特殊醫(yī)療器械、嬰兒配方奶粉等夸大治療功能或宣傳并不存在的營養(yǎng)成分等。c.價格誤導(dǎo)。在標簽上標示“行業(yè)最低價”“吐血價”“特惠”以及“買x贈x”或存在標價與賣價不同等內(nèi)容的，多屬于價格誤導(dǎo)。

綜上所述，筆者認為，審判實務(wù)中認定商品和服務(wù)僅屬于“標簽、說明書瑕疵”，至少應(yīng)符合以下條件：一是標簽、說明書內(nèi)容真實。如果標注的產(chǎn)品成分、含量、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等存在虛假情形，不宜被認為屬于“瑕疵”。二是產(chǎn)品不對人產(chǎn)生危害。產(chǎn)品有任何顯性的、或者潛在的健康危害的，都是不符合食品安全要求的標準的符合性。如產(chǎn)品的生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、需要特別提示物等未標示或無法辨認，導(dǎo)致存在過期風(fēng)險、過量風(fēng)險等，不應(yīng)視為“瑕疵”。三是不對人產(chǎn)生誤導(dǎo)。不會讓人產(chǎn)生以上三種誤導(dǎo)情形。四是未違反禁止性條款。違反“食品安全法”第71條、第78條等規(guī)定的“禁止性條款”，不應(yīng)作為“瑕疵”處理。五是筆誤一般應(yīng)視為“瑕疵”。筆者注意到，食品安全法實施條例(修訂草案征求意見稿)中曾對“標簽、說明書瑕疵”做出規(guī)定，“食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵，指食品、食品添加劑的標簽、說明書在字符間距、字體大小、標點符號、簡體繁體、修約間隔等非食品安全標簽和說明書實質(zhì)內(nèi)容存在不符合規(guī)定的情形，不影響食品安全，且不會對消費者的食品安全消費造成誤導(dǎo)的情形?！彪m然在最終公布的食品安全法中本條文被刪除，但是筆者認為該條文表述的內(nèi)容可以作為審判時進行綜合判斷的參考。

(四)對是否符合安全標準的舉證責(zé)任應(yīng)如何分配

1.法律規(guī)制。最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定第6條規(guī)定，食品的生產(chǎn)者與銷售者應(yīng)當(dāng)對于食品符合質(zhì)量標準承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.實踐操作。按照上述法律規(guī)定，因為消費者和生產(chǎn)經(jīng)營者存在信息不對稱、地位不平等，在舉證責(zé)任分配上，審判實務(wù)中可以要求原告提供初步證據(jù)，由生產(chǎn)者和銷售者對是否符合安全標準進行舉證。

三、其他商品、服務(wù)領(lǐng)域?qū)徟须y點問題

(一)如何定義目前法律規(guī)制下的“消費者”

1.法律規(guī)制。消費者權(quán)益保護法第2條規(guī)定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護。目前尚未生效的《消費者權(quán)益保護法實施條例(送審稿)》第2條規(guī)定，消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例。

2.爭議現(xiàn)狀。因為法律條文表述過于籠統(tǒng)又不準確，所以如何定義“消費者”在消費者維權(quán)案件中存在較大爭議，雖然在食品、藥品領(lǐng)域中，最高院通過司法解釋的方式，直接將“知假買假”問題解決了，但是并未從理論基礎(chǔ)上根本解決這一問題，故在其他商品、服務(wù)領(lǐng)域如何認定消費者，還是存在不同觀點的碰撞。

觀點一：應(yīng)該嚴格按照法條定義消費者，只能是為生活消費需要而購買、使用商品或接受服務(wù)，其中，知假買假不是為生活消費需要，其根本不是消費者；

觀點二：消費者購買商品和接受服務(wù)的目的是為了滿足自己的各種需要，任何人只要購買商品和接受服務(wù)的目的不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動，就是消費者。②王利明：《消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍》，載《政治與法律》2002年第2期。即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場交易，我們就不應(yīng)當(dāng)否認其為消費者，至于購買者購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不涉及法律問題。

3.實踐操作。筆者認為：（1）應(yīng)該明確消費者并非一個民法上的概念，它受到立法價值保護傾向的影響和商品、服務(wù)市場情況變化的影響，之所以創(chuàng)造消費者的概念，是為了打擊生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域的不誠信現(xiàn)象，特別保護人民群眾的消費行為。（2）隨著社會的發(fā)展，購買商品或接受服務(wù)的目的越來越多樣化，購買物品后丟棄、贈送他人、毀壞，都是消費者的自由，所以從目的論上定義消費者的概念不妥。（3）應(yīng)明確是否 “認定消費者身份”與應(yīng)否“獲得懲罰性賠償”的區(qū)別。目前，我們在審判實務(wù)中存在一種通過否定知假買假者為消費者，來推導(dǎo)出其不應(yīng)獲得懲罰性賠償?shù)倪壿嫹绞?。筆者認為，這種貌似釜底抽薪的方式存在錯誤之處，因為影響消費者獲得懲罰性賠償?shù)囊蛩睾芏?，如生產(chǎn)經(jīng)營者是否有欺詐行為，消費者是否作出錯誤意思表示等。如果生產(chǎn)經(jīng)營者進行了虛構(gòu)事實或掩蓋真相的宣傳，但是購買者并沒有因此作出錯誤的意思表示，而是明知生產(chǎn)經(jīng)營者使用欺詐手段。（4）自愿購買商品或接受服務(wù)，也沒有引起訴訟，如果不認定購買者是消費者，那如何定義其身份，如何定義其購買行為就難以定義。（5）最高院通過司法解釋的方式認定在食品藥品領(lǐng)域內(nèi)無論是否知假買假，都可以獲得懲罰性賠償，如果知假買假不是消費者，那么就存在理論上的矛盾。

綜上所述，筆者認為，消費者是購買、使用商品和接受服務(wù)并不再將購買、使用的商品或者服務(wù)再次投入市場交易的人。目前的法條表述存在瑕疵，容易讓人產(chǎn)生誤解，但至少目前法律規(guī)定中未將知假買假者剔除到消費者之外，即知假買假者也是消費者。

(二)如何認定現(xiàn)有法律條件下的“有欺詐行為的”

1.法律規(guī)定。消費者權(quán)益保護法第55條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的……應(yīng)如何理解“有欺詐行為的”，目前法律關(guān)于欺詐的規(guī)定，主要有四處?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定，一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第68條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。新修訂的《民法總則》第148條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！睹穹倓t》第149條規(guī)定，第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

2.爭議現(xiàn)狀：民事欺詐的構(gòu)成要件是否必須包含四方面,即是否被欺詐人必須做出錯誤意思表示才能認定欺詐成立。

觀點一：根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第68條的規(guī)定，民事欺詐的構(gòu)成要件，必須包括被欺詐人因為欺詐方的虛構(gòu)事實或隱瞞真相做出了錯誤表示。所以，知假買假者沒有因為欺詐行為做出錯誤意思表示，欺詐行為并不成立。

觀點二：民事欺詐是一種單方實施行為，它并不要求另一方必然作出錯誤意思表示，而只要按照普通人的認知水平和識別能力，另一方有作出錯誤表示的可能即可。另一方作出錯誤意思表示只是欺詐行為應(yīng)當(dāng)負相應(yīng)民事、刑事責(zé)任的構(gòu)成要件。所以，認定欺詐是否成立，只需要看欺詐者是否有隱瞞事實和虛構(gòu)真相的意愿和行為，受欺詐者沒有做出錯誤意思表示，那么相應(yīng)民事、刑事責(zé)任不成立。

3.實踐操作。筆者認為，民事欺詐應(yīng)該是單方行為，只要一方當(dāng)事人通過掩蓋事實和隱瞞真相的方式，意圖讓另一方當(dāng)事人可能作出錯誤意思表示的就是欺詐行為。理由如下：

（1）根據(jù)民法通則和民法總則的描述，可以看出，欺詐是一種手段、行為，欺詐并不一定讓對方作出錯誤意思表示。依照《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第68條規(guī)定衍生出來的四要素說應(yīng)該存在特定的前提，它是針對民法通則第58條無效民事行為作出的，該條規(guī)定：“下列民事行為無效：……(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的?！币环綄嵤┢墼p行為和另一方因此做出錯誤意思表示是認定無效民事行為的構(gòu)成要件，而不能適用于《消費者權(quán)益保護法》上作為手段的欺詐行為。依照《民法總則》第148條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷，文字上也單獨表述了“使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為”，如果欺詐本身就包含對方應(yīng)做出錯誤意思表示的要件，那么就不需要再重復(fù)規(guī)定了。

（2）《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為”，從字義上理解也是生產(chǎn)經(jīng)營者自己的單方行為，與消費者的行為無關(guān)。

通過以上分析，我們可以看出，根據(jù)目前法律規(guī)定，只要生產(chǎn)經(jīng)營者實施了欺詐行為，消費者就可以獲得三倍賠償，而在所不問消費者是否做出了錯誤的意思表示。審判實務(wù)中，廣東省三級法院判例中持有此類觀點，廣州中院認為：銷售者以被消費者多次購買同類產(chǎn)品由主張其知情，因此不構(gòu)成欺詐，不予采納。③參見廣州市中級人民法院（2016）粵01民終784號民事判決書。廣東高院認為： 銷售者欺詐購買者是銷售者的單方行為，購買者是否知悉該欺詐并不影響銷售者欺詐行為的構(gòu)成。無論銷售者銷售的是食品藥品還是其它商品，均不影響欺詐行為的定性。④參見廣東省高級人民法院（2016）粵民申3796、3797號民事裁定書。至于是否應(yīng)支持三倍賠償，我們應(yīng)該遵守目前的成文法規(guī)定，如果不支持“假一賠三”的賠償，也應(yīng)通過立法手段進行修改。

四、幾點思考

最高人民法院在2017年5月19日對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復(fù)意見中表示，“我們認為不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領(lǐng)域?！覀冋J為目前可以考慮在除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。我們將…適時借助司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式，逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。”從以上最高人民法院的表態(tài)看，有限制其他商品、服務(wù)領(lǐng)域中知假買假行為之意，但目前也并未出臺司法解釋。

(一)最高人民法院限制知假買假行為獲得懲罰性賠償是否有理論基礎(chǔ)

筆者認為，目前之所以對知假買假應(yīng)否獲得懲罰性賠償存在巨大爭議，主要原因是：有人認為，基于目前我國消費市場現(xiàn)狀，知假買假行為有利于打擊生產(chǎn)經(jīng)營者的不誠信行為，維護市場秩序，所以不應(yīng)該限制知假買假行為。筆者認為，應(yīng)該承認知假買假通過訴訟維權(quán)等行為在客觀結(jié)果上的確起到了打擊生產(chǎn)經(jīng)營者的不誠信行為的作用，但最高人民法院考慮逐步限制知假買假行為，是有理論基礎(chǔ)的，知假買假者獲得懲罰性賠償不具備法理基礎(chǔ)。至于是否應(yīng)通過給予知假買假者懲罰性賠償，利用其來打擊生產(chǎn)經(jīng)營者的欺詐等行為，則涉及立法價值的權(quán)衡問題，兩者處于不同層面，但并不矛盾。理由如下：

1.懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。（1）懲戒性質(zhì)。懲罰性賠償并非平等主體之間發(fā)生民事關(guān)系后，一方應(yīng)該承擔(dān)的違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任，因為它已經(jīng)超過了違約和侵權(quán)賠償?shù)南薅?，其設(shè)置的目的是對生產(chǎn)經(jīng)營者不誠信行為的懲戒，具備國家處罰的特點，其本身具有行政性。（2）補償性質(zhì)。消費者維權(quán)行為一般會付出較多的精力、時間，許多消費者在權(quán)益被損害后，往往選擇忍受，通過懲罰性賠償可以彌補損失、鼓勵維權(quán)。綜上，懲罰性措施如何設(shè)計，都在于國家對于利益的綜合考量，沒有對錯之分，只有合適與否，在理論上規(guī)定2倍賠償，或規(guī)定20倍賠償都是可行的，且通過懲罰生產(chǎn)者獲得的資金補償給權(quán)益受到損害的消費者的比例也是國家根據(jù)實際情況綜合考量決定的。

2.從民法理論上講，知假買假行為，即便生產(chǎn)經(jīng)營者存在欺詐行為，消費者并未因此作出錯誤的意思表示，知假買假者是充分了解情況的前提下進行的民事法律行為，其權(quán)益并未受到損害。即便不論消費者是否受到損害，國家都要對生產(chǎn)經(jīng)營者的不誠信行為進行懲罰，但將這些懲罰獲得的金錢交付給知假買假者，從民法公平、支付對價的精神上看，也是不具備理論基礎(chǔ)的，因為知假買假者未受到任何損失，只能從補償角度上尋求理論支撐。

3.從價值衡量上看，消費者權(quán)益保護法的立法目的是打擊生產(chǎn)經(jīng)營者的不誠信行為，如果知假買假的意圖就是通過訴訟獲得利益，也違背了誠實信用原則，同樣不應(yīng)被鼓勵。從立法技術(shù)上來說，立法者應(yīng)該盡最大限度，讓立法目的得以實現(xiàn)，同時又要盡量避免副作用。消費者權(quán)益保護法的立法目的就是打擊生產(chǎn)經(jīng)營者的不誠信行為，同時也應(yīng)該避免消費者通過不誠信行為獲利。

4．是否應(yīng)完全廢除知假買假者獲得懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。筆者認為，立法應(yīng)該做出價值權(quán)衡，充分考慮生產(chǎn)經(jīng)營者不誠信與知假買假者不誠信對市場產(chǎn)生危害的大小，找到一個最佳懲罰值，從而一方面可以發(fā)揮知假買假者的積極作用，另一方面遏制生產(chǎn)銷售領(lǐng)域的不誠信行為。

(二)立法建議

1.明確消費者概念。將消費者權(quán)益保護法第2條修改為“消費者購買、使用商品和接受服務(wù)并不再將購買、使用的商品或者服務(wù)再次投入市場交易的，其權(quán)益受本法保護”，從而明確消費者的概念，將知假買假者納入消費者權(quán)益保護法的范疇，避免審判實務(wù)中直接將知假買假者排除到消費者之外。

2.完善欺詐行為的客觀要件。將消費者權(quán)益保護法第55條，修改為“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為，消費者因此做出錯誤意思表示的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”從而讓知假買假行為無法獲得懲罰性賠償。

3.增加除外規(guī)定。借鑒食品安全法的方法，在消費者權(quán)益保護法增加一條“標簽、說明書瑕疵條款”，內(nèi)容為“商品或服務(wù)的標簽或說明書存在瑕疵,是不影響商品或服務(wù)的質(zhì)量，且不會對消費者引起誤導(dǎo)的除外?！庇扇嗣穹ㄔ簠⒄帐称贰⑺幤奉I(lǐng)域的標準，通過實體審判認定。

4.制定新的懲罰方式。如，審判實務(wù)中雖然駁回了知假買假者的訴訟請求，但可以依照庭審查明的事實，將具體案件移送工商行政部門，工商行政部門根據(jù)司法機關(guān)查明的事實給予生產(chǎn)經(jīng)營者加大處罰力度，將“假一賠三”“假一賠十”獲得的資金上繳國庫、公益組織等用于維護消費者權(quán)益使用，而不是交付于知假買假者。另外也可以將懲罰性措施規(guī)定的倍數(shù)降低，比如，認定是知假買假行為的獲得的懲罰性賠償為“假一賠二”“假一賠五”等。

綜上，筆者認為，在完全放任和禁止兩個極端之間，還存在中間地帶。如設(shè)定不同的賠償倍數(shù)、限制獲利空間、增加獲利難度、設(shè)立維權(quán)公益機構(gòu)等措施，一方面繼續(xù)打擊生產(chǎn)經(jīng)營者的不誠信行為，另一方面讓知假買假者無法通過不誠信行為獲利。但無論如何，立法機關(guān)都應(yīng)進一步完善立法，減少法條歧義，讓審判實務(wù)有較為準確的法律依據(jù)，從而更好的維護消費者的合法權(quán)益。

(作者單位：山東省高級人民法院)

責(zé)任編校：姜燕