●韓仁潔

我國刑事訴訟中專家輔助人制度的實證分析及完善設(shè)計

●韓仁潔

2012年我國刑事訴訟專家輔助人制度的創(chuàng)設(shè)，不僅促進了我國法庭科學(xué)的成熟發(fā)展，而且為以審判為中心的司法改革夯實基礎(chǔ)。但是結(jié)合實證研究，可以看出當前我國專家輔助人定性不清的實質(zhì)問題導(dǎo)致實務(wù)界諸多爭議產(chǎn)生。在此基礎(chǔ)上，本文通過假設(shè)分析，提出在刑事訴訟中引入“可以具有偏向性”的專家輔助人，并就專家輔助人制度的進一步完善提出建議。

刑事訴訟 專家輔助人實證分析

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）修訂通過了第192條第2款“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”的規(guī)定，標志著我國刑事訴訟中專家輔助人制度的正式引入。專家輔助人制度的引入有利于改變我國法庭科學(xué)對鑒定人單方意見長期依賴的狀況，幫助法官更大程度地還原案件事實，作出準確裁判。此外，專家輔助人制度的引入尤其是專家輔助人出庭陳述意見機會的賦予，能夠通過公開的意見交換形式幫助控辯雙方了解案件事實及裁判依據(jù)，使科學(xué)意見得到多方信任，減少控辯雙方?jīng)_突。

一、現(xiàn)狀研究：我國刑事訴訟專家輔助人制度的實證分析

（一）以“有專門知識的人”為關(guān)鍵詞檢索情況

以“有專業(yè)知識的人”為關(guān)鍵詞共有160個檢索結(jié)果，筆者剔除掉其中75個法條引用導(dǎo)致的相關(guān)檢索項，①筆者在案例梳理過程中發(fā)現(xiàn)大量檢索結(jié)果的出現(xiàn)是因為案例文書中引用包含“有專門知識的人”用語的法條，故筆者將相關(guān)檢索項剔除，如吳某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（〔2014〕酒刑二終字第11號）作為檢索結(jié)果的原因僅因為文書中引用“《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十七條第一款的規(guī)定，可以聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考”，故筆者未將該案例納入研究對象。24個“有專門知識的人”在適用有關(guān)法律后確認非“專家輔助人”的相關(guān)檢索項，②這種情況的出現(xiàn)主要在于《刑訴法》第126條肯定了偵查階段勘驗、檢查過程中指派或聘請“有專門知識的人”協(xié)助的做法，第144條提出案件中專門性問題應(yīng)當指派或聘請“有專門知識的人”鑒定的做法，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等司法解釋，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等部門規(guī)章也對上述事項作出明確規(guī)定，出現(xiàn)其它多類“有專門知識的人”的主體；由此導(dǎo)致一些案件文書中雖然出現(xiàn)“有專門知識的人”，但結(jié)合案件其它信息研究可發(fā)現(xiàn)其并非指代本文研究對象“專家輔助人”。14個2012年之前的相關(guān)檢索項，9個內(nèi)容重復(fù)的檢索項，③筆者對于“內(nèi)容重復(fù)”的判斷基于兩點：一是同一案件出現(xiàn)兩份案件文書，形成兩個檢索結(jié)果，如“裴振輝故意傷害案”的一審刑事附帶民事判決書（〔2013〕旌刑初字第00028號）和二審刑事附帶民事裁定書（〔2014〕宣中刑終字第00040號），前者直接暴露有專門知識的人的姓名做法，后者存在“有專門知識的人古某的出庭證言”表述，兩者雖具有研究價值，但僅做一次紀錄并不影響研究結(jié)論，故筆者統(tǒng)計時僅記錄一次；二是同一案件的案件文書和案例報道，如“林森浩故意傷害、故意殺人、過失致人死亡案”，檢索結(jié)果既包括其二審刑事裁定書，又存在兩項最高人民法院的案例推廣，但是前者內(nèi)容更為全面，故筆者統(tǒng)計時僅就前者內(nèi)容做一次記錄。以及11個法律文書中只提到“有專門知識的人”但并未提供任何研究信息的案件、2個文書中提到的“有專門知識的人”為法庭提供意見但并非“專家輔助人”的案件；④“曹瑰故意殺人案”（〔2015〕浙溫刑初字第68號）及“張某某故意殺人案”（〔2015〕楚中刑初字第114號）中“有專門知識的人”陳敏實為就案中家暴方面知識進行解釋的專家。最終針對剩下25例案件進行分析。

25例案件的文書類型包括20份刑事判決書（含刑事附帶民事判決書），6份刑事裁定書（含刑事附帶民事裁定書），案件時間跨度為2012年到2017年5月。

（二）以“專家輔助人” 為關(guān)鍵詞檢索情況

以“專家輔助人”為關(guān)鍵詞共檢索到16例案件，刪除2例“專家輔助人”并非本文研究對象的案例，⑤1例案件為“朱某非法進行節(jié)育手術(shù)案”（〔2015〕浙臺刑一終字第336號），案中并沒有鑒定意見，因此，筆者認為其不屬于“對鑒定意見提出意見的有專門知識的人“；另1例案件是”付庭超故意傷害罪裁定書案“（〔2015〕渝高法刑終字第00080號），文書中明確表示經(jīng)審判裁定案中《專家會診意見》屬于鑒定意見，故文書中提到的專家輔助人實際身份為鑒定人，不屬于研究對象。筆者主要對余下14例案件進行分析。

14例案件文書類型包括9份刑事判決書（含刑事附帶民事判決書），5份刑事裁定書（含刑事附帶民事裁定書），案件審結(jié)時間跨度為2013年9月至2016年9月（2013年前無檢索結(jié)果，故與“專家輔助人”檢索結(jié)果時間跨度存在區(qū)別）。

這14例案件與“有專門知識的人”檢索結(jié)果不存在重復(fù)情況。

（三）當下我國專家輔助人制度的實踐現(xiàn)狀

關(guān)于我國專家輔助人實踐現(xiàn)狀的總結(jié)主要建立在對前述篩選后的39個案件的具體信息分析基礎(chǔ)之上，但同時還包括一些對案件檢索過程障礙的反思?，F(xiàn)總結(jié)如下：

1.我國刑事訴訟專家輔助人制度運用分布廣泛

自浙江寧波“吳雪剛等故意殺人案”首次適用專家輔助人制度后，新《刑訴法》實施后首次引入鑒定人和專家輔助人同時出庭質(zhì)證的刑事案件也是由浙江寧波市中級人民法院審判，⑥宋丹、張彥梅：《對建立刑事訴訟專家輔助人制度的思考——以全國首例專家輔助人參與刑事案件為視角》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。結(jié)合筆者對39個案件的審判區(qū)域總結(jié)（如圖1），可見該制度在浙江地區(qū)被廣泛適用，而我國其他省級地區(qū)也逐漸推行該制度。

圖1 我國刑事訴訟“專家輔助人制度”在不同區(qū)域適用情況

通過對39個案件的審理法院進行數(shù)據(jù)分析（如圖2），可以看出自新《刑訴法》修改后，無論是普通法院還是專門法院，審判中都引入了專家輔助人制度，而專家輔助人制度的運用也并沒有因為審級原因而被限制。⑦雖然圖表數(shù)據(jù)存在較大區(qū)別，但是考慮到不同審級法院案件基數(shù)的差異，筆者得出此結(jié)論。尤其值得關(guān)注的是，基層人民法院對于專家輔助人制度的廣泛利用，肯定了專家輔助人制度在刑事訴訟中運用的可行性。

圖2 “專家輔助人制度”在不同級別法院適用情況

2.我國實務(wù)界關(guān)于“專家輔助人”稱謂不統(tǒng)一

首先，從檢索結(jié)果來看，“專家輔助人”與“有專門知識的人”的指代對象存在交叉，說明實踐中并沒有就《刑訴法》第192條第2款規(guī)定的“有專門知識的人”形成統(tǒng)一稱謂。其次，“專家輔助人”檢索項下存在無關(guān)案件本身即說明當前我國實務(wù)界“專家輔助人”也并未形成統(tǒng)一界定標準。最后，“有專門知識的人”檢索結(jié)果有160個，但在篩選后，符合“專家輔助人”項目研究的案件樣本僅有25個，除去因法條用語中存在“有專門知識的人”的75個相關(guān)檢索結(jié)果后，案件樣本占檢索結(jié)果的比例也僅為29.4%。由此可見，司法實踐中尤其是文書制作過程中如果不能在用語上對“有專門知識的人”進行區(qū)分，極易造成信息傳遞的誤解，進而對相關(guān)人員的訴訟地位以及其出具的意見類型產(chǎn)生錯誤認識。

筆者在篩選過程中發(fā)現(xiàn)，在一些被剔除案件中，其相關(guān)信息也可以說明這一情況：比如“付穎超故意傷害裁定書案”⑧參見重慶市高級人民法院〔2015〕渝高法刑終字第00080號。中“以專家輔助人意見不屬于法定證據(jù)類型為由推翻，本案中最終認定該《專家會診意見》為鑒定意見，夏某為鑒定人”，說明專家輔助人具體范圍的模糊在實務(wù)中已經(jīng)導(dǎo)致案件爭議產(chǎn)生。

3.刑事訴訟中專家輔助人介入案件爭議類型集中

39例案件中有28例案件涉及故意傷害，占比71.8%，其次是交通肇事案件，共有3起，占比7.6%，剩下的8例案件包括環(huán)境污染案件、非法制造爆炸物案件、破壞交通設(shè)施案件、危險駕駛案件等。

39例案例中有33例案件的專家輔助人提出的意見是針對法醫(yī)鑒定意見，針對法醫(yī)鑒定方面的意見占據(jù)全體案件專家輔助人提供意見的84.6%。

以上數(shù)據(jù)說明當前我國刑事訴訟中主要是針對人身傷害類案件中的法醫(yī)鑒定爭議較多，因此相關(guān)案件中的專家輔助人制度運用更多，這也符合我國鑒定行業(yè)的實情。⑨根據(jù)司法部“2015年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析”的統(tǒng)計結(jié)果，2015年我國法醫(yī)臨床鑒定1042231件，法醫(yī)毒物鑒定233815件，法醫(yī)物證鑒定201773件，法醫(yī)精神病鑒定60593件，法醫(yī)病理鑒定53485件，法醫(yī)類鑒定業(yè)務(wù)占業(yè)務(wù)總量的82.34%。http://www.moj.gov.cn/index/content/2016-03/21/content_7159341_4.htm,最后訪問日期2017年7月7日

4.我國刑事訴訟中專家輔助人保護力度存在差異

在39例案件中，有24例案件中公布了專家輔助人的姓名或者其具體信息（可以幫助鎖定其本人），占比61.5%。

通過對39例案件法律文書中的鑒定人、律師、證人與專家輔助人姓名載明情況的分別比較⑩筆者在統(tǒng)計數(shù)據(jù)過程中將僅有“專家輔助人”、“鑒定人”、“辯論人”身份主體而沒有具體姓名以及上述主體姓名為“x某”的情況定性為“未載明”；有些案件中有兩個“專家輔助人”，一個載明一個未載明，筆者將其歸納至“載明”情況中，如“鄒勇故意傷害案”（(2015)西刑初字第1069號）中存在兩個專家輔助人：龔志強、張某1，筆者將該案視為專家輔助人姓名載明的情況；有些案件中雖未載明專家輔助人具體姓名，但可以根據(jù)文書提供的專家輔助人信息鎖定其本人，筆者將這種情況也視為專家輔助人姓名載明的情況；有些案件中對于作證親屬雖然沒有載明姓名但標注了具體身份，但綜合考慮其身份特殊性以及案件其他證人身份未公布情況，筆者將此種情況列為“證人姓名未載明”情況。（分別如圖3、4、5所示），得出以下結(jié)論：相較于鑒定人而言（圖4），專家輔助人個人信息（姓名）保護力度較弱，鑒定人姓名載明的情況只有1例，而同時專家輔助人的姓名也被載明；相較于證人而言（圖5①之所以證人對比中只有36例案件，是因為有3例案件法律文書中沒有證人。），情況雷同；但是，相較于律師而言（圖6），專家輔助人個人信息（姓名）保護力度較強，不僅反映在存在律師載明專家輔助人未載明的情況，而且只有4例案件中律師未載明而專家輔助人載明的情況，占比最少。

圖3 39份法律文書中鑒定人和專家輔助人姓名載明情況對比圖

圖4 36份法律文書中證人和專家輔助人姓名載明情況對比圖

圖5 39份法律文書中律師和專家輔助人姓名載明情況對比圖

5.我國實務(wù)界關(guān)于專家輔助人及其意見屬性存在爭議

在39例案件的法律文書中，關(guān)于專家輔助人及其出具意見的介紹用語也顯露爭議，主要集中于如何看待專家輔助人以及是否應(yīng)當將專家輔助人意見視為證據(jù)，尤其是專家輔助人出庭陳述如何定性問題。上述案件中有6例法律文書中存在“專家輔助人證言”或“有專門知識的人證言”的措辭，而在“鄒某故意傷害案”②參見湖北省武漢市青山區(qū)人民法院(2016)鄂0107刑初226號。中，還存在對專家輔助人張某1的意見直接定性為“張某1的證言”、將其意見置于證據(jù)項下的做法。

筆者篩選案件的過程中，發(fā)現(xiàn)在一些被剔除案件中，也顯示相關(guān)信息，比如“李某甲故意傷害二審刑事裁定書案”③參見河南省駐馬店市中級人民法院/(2015)駐刑二終字第00109號。中法院作出“關(guān)于上訴人李某甲及其辯護人提出的‘一審判決未列明有專門知識的人庭審時的意見’的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，有專門知識的人并非鑒定人，其出庭提出的意見并不是鑒定意見，其意見本身不能作為定案的根據(jù)”的裁定，可以看出該院將專家輔助人與鑒定人明確區(qū)分，作出嚴格界定。

二、導(dǎo)向缺陷：我國刑事訴訟專家輔助人制度的盲區(qū)

（一）引入“應(yīng)當保持中立性”的專家輔助人的假設(shè)分析

司法實踐中引入“應(yīng)當保持中立性”的專家輔助人是為了保證其出具的專家意見客觀真實。其雖是科技高速發(fā)展背景下的必然要求，但也是建立在對法律外行業(yè)的信賴基礎(chǔ)之上。結(jié)合我國現(xiàn)有立法及制度建設(shè)背景，這一期許的實現(xiàn)困難重重：首先，專家輔助人能夠?qū)﹁b定意見提出意見的前提在于其與鑒定人本身的專業(yè)相關(guān)性，而由此也導(dǎo)致更難以防范兩者利益相關(guān)，尤其難以防范專家輔助人亦或鑒定人出于對對方身份的顧忌及個人在行業(yè)內(nèi)發(fā)展前景的憂慮而作出不實意見。其次，出于對勝訴結(jié)果的追求，控辯雙方很有可能通過在庭外向?qū)＜逸o助人輸送利益獲取對己方有利但失實的專家意見，甚至唆使專家輔助人利用專業(yè)地位與鑒定人交涉換取不實鑒定意見。再次，盡管控辯雙方均有向法庭申請通知有專門知識的人出庭對鑒定意見提出意見的權(quán)利，這種權(quán)利設(shè)置在一定程度上可以通過庭上對抗以防范前述一方專家輔助人與鑒定人串通的情況發(fā)生，但是當雙方均申請專家輔助人時，就可能在無形中導(dǎo)致雙方專家意見的專業(yè)性和準確性的較量實際轉(zhuǎn)化為雙方專家輔助人行業(yè)地位的較量。最后，明確專家輔助人責任形式是督促其保持中立、正確履行自身職責的又一方法，但是中立地位前提下對專家輔助人歸責的輕重程度很難拿捏。

如果對專家輔助人制度進行具體規(guī)劃，那么，“應(yīng)當保持中立性”的專家輔助人在訴訟中應(yīng)當被賦予怎樣的訴訟地位、職責范圍如何劃分以及其出具的專家意見如何定性必須明確。對于專家輔助人的訴訟地位存在鑒定人說、證人說、辯護人或訴訟代理人說三種觀點。④冀敏、呂升運：《專家輔助人制度的構(gòu)建與完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016年第2期。筆者認為專家輔助人與鑒定人雖然同屬于依靠專業(yè)知識幫助當事人及法庭還原案件事實的主體，但是其介入訴訟時間、對案件事實還原影響力以及其訴訟職責的差異性使兩者存在明顯差異，故不應(yīng)當適用鑒定人說。證人具有不可替代性，而專家輔助人可以從具有相關(guān)專業(yè)知識以提供必要咨詢的群體中任意選擇，從這一點出發(fā)，首先排除了專家輔助人的“證人標簽”。此外，一方面，當前我國專家輔助人制度實行“誰申請、誰付費”的報酬支付規(guī)則，而一旦將專家輔助人認定為證人，此項支出就應(yīng)當適用證人出庭費用由敗訴方承擔，但是專家輔助人與申請方之間往往具有服務(wù)關(guān)系，費用往往是雙方達成合意的結(jié)果，如果敗訴方不是申請方，由其支出相關(guān)費用的做法顯然欠缺合理性；另一方面，將專家輔助人定性為證人，意味著其應(yīng)當受到偽證罪的懲治約束，就中立性專家輔助人僅僅是在鑒定意見基礎(chǔ)上提出意見的限定義務(wù)而言，其行為結(jié)果的社會危害性尚不足以支持其受到此項罪名的苛責。辯護人或訴訟代理人的角色定位，本身就意味著專家輔助人具有偏向性，與“應(yīng)當保持中立性”的屬性相違背，故此處也不宜采用。

（二）引入“可以具有偏向性”的專家輔助人的假設(shè)分析

之所以這里的措辭和中立性假設(shè)中存在“應(yīng)當”和“可以”的區(qū)分，是因為筆者認為，如果專家輔助人能夠保持中立性，無疑是對案件事實還原更加有利的，但它是一種理想狀態(tài)且無法被保障，由此，專家輔助人“偏向性”是預(yù)設(shè)“中立性”無法構(gòu)建前提下的退步，它并不排斥專家輔助人自主選擇中立立場，所以在此采用“可以”表述。

引入“可以具有偏向性”的專家輔助人也將帶來諸多問題：首先，前述中立性專家輔助人將帶來的妨害司法風(fēng)險也將繼續(xù)存在，但是因為法庭賦予了專家輔助人自主選擇個人立場的權(quán)力，也可以在合法合規(guī)前提下選擇意見內(nèi)容，那么其理應(yīng)為自己的選擇行為負責，進而對自己出具意見的科學(xué)性和真實性負責，一旦違法，也應(yīng)當作為違法主體對自身行為充分負責，由此，此時對專家輔助人的處罰力度較之“應(yīng)當保持中立性的專家輔助人”可以有所提升甚至可以通過具體罪名約束。其次，可能會形成職業(yè)專家輔助人群體，鑒于專家輔助人的專業(yè)特殊性，群體成員可能在此案中擔任專家輔助人，又在另一個案件中擔任鑒定人，因此群體可能會通過內(nèi)部合作以犧牲司法公正為代價實現(xiàn)個人利益最大化。再次，公訴機關(guān)、當事人及訴訟代理人、律師對法律的了解程度、對案件事實的接觸程度都強于專家輔助人，他們往往能夠主導(dǎo)專家輔助人的偏向性，甚至設(shè)置圈套讓專家輔助人提供違背其本意乃至不實的意見，讓專家輔助人只身涉險而不自知。

一旦專家輔助人可以具有偏向性，那么它與有中立性要求的證人、鑒定人即有了本質(zhì)區(qū)別，因此只能作為兩者之外的訴訟角色存在，更符合訴訟代理人或辯護人說。

（三）我國刑事訴訟應(yīng)當引入“可以具有偏向性”的專家輔助人

通過對前述假設(shè)結(jié)果的比較分析并結(jié)合域外考察和我國當下社會背景，筆者認為盡管當前我國專家輔助人制度構(gòu)建存在中立性傾向，但是“可以具有偏向性”的專家輔助人應(yīng)當被選擇。

由前述比較分析可知，兩種屬性的專家輔助人都有其存在風(fēng)險，但是從管控的角度來說，對于“可以具有偏向性”的專家輔助人而言，對其實施嚴厲的現(xiàn)實規(guī)范更具有正當性，且專家輔助人在訴訟中的責任可分擔至公訴機關(guān)、當事人或訴訟代理人、辯護人，進而形成有效監(jiān)管與約束。同時，如果雙方針對鑒定意見持不同看法，雙方均可聘用專家輔助人，而專家輔助人受偏向性影響可以在庭上形成合理范圍內(nèi)的有效對抗。此外，“可以具有偏向性”的專家輔助人的制度選擇可以解決諸多附帶問題，比如專家輔助人費用支付問題等。

此外，英美法系專家證人制度經(jīng)歷了專家證人由“中立性”向“傾向性”變化的歷史過程，從歷史經(jīng)驗的角度出發(fā)，“傾向性”是專家輔助人屬性的最終走向，因此，無論現(xiàn)實情況如何，對專家輔助人中立性定性基礎(chǔ)上的管控顯然會讓司法與社會承擔更多風(fēng)險。同時，在18世紀末至19世紀初專家證人持中立性的歷史時期，雖然這個時期對抗制已經(jīng)形成，但法官乃至整個社會并不認為當事人聘請的專家證人具有對抗的偏向性，而將其視為科學(xué)的代言人，只對案件中專門性問題的真實性、科學(xué)性和客觀性負責，原因有二：第一，科學(xué)家團體的自律與社會的信任；第二，法官的忽視。⑤羅芳芳：《從“科學(xué)的代言人”到“當事人的槍手”——專家證人歷史沿革與我國現(xiàn)實考察》，載《證據(jù)科學(xué)》2013年第4期。這兩項原因存在環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系，社會信任與法官疏忽互為依托，而科學(xué)家團體的自律才是兩者存在的根基。我國目前社會信賴利益嚴重缺失，中立性專家輔助人在我國缺乏設(shè)立根基。

三、制度更新：我國刑事訴訟專家輔助人制度的完善思路

（一）明確專家輔助人定義范圍

專家輔助人的定義范圍界定應(yīng)當遵循以下幾點：其一，“有專門知識的人”是專家輔助人的上位概念，兩者不能替換使用而應(yīng)當予以區(qū)分；其二，專家輔助人是指可以對鑒定意見提出意見的有專門知識的人，其并非出現(xiàn)于具體偵查活動如鑒定、勘驗、檢查的實際操作過程中的有專門知識的人，立法在相關(guān)偵查活動中引入的“有專門知識的人”只是為了彌補當前鑒定范圍的有限性，但此類人群實際作用等同于鑒定人等主體，其意見也是法定證據(jù)形式，與專家輔助人存在本質(zhì)區(qū)別；其三，專家輔助人是公訴機關(guān)、當事人、辯護人或訴訟代理人主動要求介入訴訟的身份明確的主體，應(yīng)當與法院聘請、指派用以幫助其了解案件專業(yè)性知識的“有專門知識的人”相區(qū)分。

（二）確定“專家輔助人”訴訟角色

一方面，專家輔助人與鑒定人、證人訴訟職責以及訴訟影響力的固有區(qū)別決定了它尚未達到這兩種主體的重要性，也不應(yīng)當將其同類化；另一方面，專家輔助人的“可以具有偏向性”的屬性特征決定了其必然與鑒定人、證人相區(qū)分。筆者認為專家輔助人應(yīng)當被看作是刑事訴訟控辯雙方的“專業(yè)顧問”，是幫助其認定鑒定意見的科學(xué)性以支持訴訟主張的協(xié)助人員，由控辯雙方自主選擇是否聘請以及聘請對象。

專家輔助人的意見不屬于證據(jù)類型，其出具主體的偏向性也決定了不宜創(chuàng)制新的證據(jù)類型定義它?；趯＜逸o助人的身份特征，其出具意見應(yīng)當僅僅作為辯護意見的一部分呈遞法庭，專家輔助人出庭陳述的口頭意見也應(yīng)當作為辯護意見的專業(yè)內(nèi)容說明部分。由于控辯雙方都有聘請專家輔助人的權(quán)利，故控辯雙方有效對抗的形成可以幫助法官進一步還原真相，防范有傾向性的專家輔助人出具不實意見。

此外，此時專家輔助人的意見范圍應(yīng)當以鑒定意見為基礎(chǔ)，提出鑒定過程疏忽的問題、鑒定意見中存在的問題或者支持鑒定意見的專業(yè)意見，不得涉及對案件事實的主觀判斷以及法律問題定性等內(nèi)容。

（三）明確專家輔助人介入訴訟流程

專家輔助人介入訴訟的流程可以參考辯護人及訴訟代理人的介入過程。對于是否選擇專家輔助人以及選擇對象由控辯雙方自主選擇，并向法庭遞交專家輔助人名單、專家輔助人協(xié)助證明、屬于司法鑒定行業(yè)的專家輔助人還應(yīng)當提供其所屬機構(gòu)的證明文件等等。對于專家輔助人的回避問題，應(yīng)當作出適當約束：首先，鑒定人與專家輔助人存在利害關(guān)系比如親屬、隸屬于同一鑒定機構(gòu)等應(yīng)當回避；其次，專家輔助人與法官存在利益關(guān)系應(yīng)當回避；再次，同一案件中一人是否能夠兼任鑒定人及專家輔助人應(yīng)當視情況而定：在同一個案件中能否先做鑒定人，再當“有專門知識的人”？其中又分兩種情況，一種是始終服務(wù)于一方，另一種是分別服務(wù)于雙方。前者應(yīng)當允許，前提條件是前后有兩個鑒定意見，同一個專家可以先作為前一鑒定意見的制作者，后當后一鑒定意見“有專門知識的人”，后者不能允許，應(yīng)予禁止；在同一個案件里，能否先做“有專門知識的人”，再當“鑒定人”？受鑒定人是回避適用對象的限制，如果在前面的審判程序中充任了“有專門知識的人”，自然就構(gòu)成不能再后續(xù)審判活動中擔任鑒定人的事由；⑥洪道德：《比較刑事鑒定人與“有專門知識的人”》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期?；乇艹绦虻倪m用，意味著對于專家輔助人的保護力度應(yīng)當是小于證人和鑒定人，而類似于訴訟代理人和辯護人的；最后，不得兼任證人和專家輔助人。除此以外關(guān)于專家輔助人是否具有中立性的內(nèi)容不再作為法庭審查項。此外，還應(yīng)當參考法律援助制度建立專業(yè)援助制度。

（四）確定專家輔助人資質(zhì)條件

由于專家輔助人的意見對象是鑒定意見，因此對于專家輔助人的資質(zhì)問題應(yīng)當結(jié)合鑒定人資質(zhì)作兩種區(qū)分：一是對于涉及國家司法鑒定項目下專業(yè)知識的，專家輔助人的資質(zhì)應(yīng)當?shù)韧阼b定人資質(zhì)，即可在國家司法鑒定明錄網(wǎng)中查到專家輔助人信息并且其對應(yīng)鑒定項目與專業(yè)知識類別相符，通過實證分析可以看出，我國刑事訴訟中專家輔助人制度適用的案件爭議主要集中于法醫(yī)鑒定，其它類鑒定占比很少，非鑒定類意見更是少之又少，因此加強對國家司法鑒定類別相關(guān)專家輔助人的嚴格管理即對專家輔助人整體管理形成巨大影響；二是對于鑒定行業(yè)外“有專門知識的人”作出的專業(yè)意見（屬性等同于鑒定意見），申請專家輔助人的一方應(yīng)當提供證明專家輔助人專業(yè)相關(guān)的背景材料以審核，進而形成監(jiān)督。

（五）確定專家輔助人責任范圍及責任形式

專家輔助人應(yīng)當對其出具意見的科學(xué)性和真實性負責任，對于故意出具不實意見的專家輔助人應(yīng)當予以警告，造成嚴重后果的應(yīng)當予以處罰，必要時可以采取類似失信人員名單公布的方式予以懲戒；對于專家輔助人唆使或威脅鑒定人出具虛假鑒定意見的，情節(jié)嚴重或者造成嚴重后果的，可以上升至刑罰的高度予以懲戒。屬于司法鑒定行業(yè)內(nèi)部的專家輔助人，其作為專家輔助人身份的行為應(yīng)當納入鑒定資質(zhì)考核范圍之內(nèi)。

如果專家輔助人出具不實意見，其聘請方明知（包含主動唆使、知而不報和存在知悉可能性三種情況）， 聘請方應(yīng)當對其造成的嚴重后果承擔主要責任。此外，聘請方在與專家輔助人協(xié)議過程中不得要求后者作出鑒定意見最終適用與否的承諾。

（六）確定專家輔助人費用支付形式

專家輔助人的費用支付應(yīng)當采用“誰聘請，誰付費”的規(guī)則，專家輔助人與聘請方之間通過協(xié)議的方式形成民事法律關(guān)系，但是雙方關(guān)于專家輔助人的服務(wù)費用的協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當參照各地司法鑒定費用的相關(guān)規(guī)定，不得超出其上限，以防止專家輔助人受利益驅(qū)使而作出不實意見的情況發(fā)生。

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）

責任編校：王文斌