畢可軍

(山東社會科學(xué)院,山東 濟(jì)南 250002)

我國行政行為形式瑕疵類型體系的迷失與重構(gòu)*

畢可軍

(山東社會科學(xué)院,山東 濟(jì)南 250002)

我國當(dāng)下行政行為理論對形式違反的定性主要采無效、違法、瑕疵“三分法”，不能窮盡行政實(shí)踐中的各種情形，應(yīng)加緊對形式違反進(jìn)行無效、一般違法、輕微違法、明顯不當(dāng)、不當(dāng)、瑕疵、輕微瑕疵、錯誤等類型化體系構(gòu)建。當(dāng)下行政審判實(shí)踐中動輒將形式違法甚至無效誤斷作“瑕疵”，其認(rèn)定理由難以理論自洽，也不利于踐行程序獨(dú)立價值。為此，應(yīng)嚴(yán)格限定形式瑕疵及其補(bǔ)正的適用范圍，以法明確形式瑕疵與違法之間的界限，糾正傳統(tǒng)理論中對要式行為的錯誤定位。

行政行為 形式瑕疵 類型 體系

隨著實(shí)質(zhì)合法性、法的安定性、信賴保護(hù)、節(jié)約行政等理念不斷踐行，傳統(tǒng)理論與制度設(shè)計中關(guān)于行政行為形式違反的“無效、違法、瑕疵三分法”已遭摒棄，轉(zhuǎn)而采用無效、一般違法、輕微違法、明顯不當(dāng)、不當(dāng)、瑕疵①、輕微瑕疵、錯誤、不正確等多種定性，并在確認(rèn)無效和撤銷之外，另辟補(bǔ)正、更正、指正等多種矯正方式。那么，前述各種瑕疵的法律屬性與構(gòu)成要件如何，其相互之間的界分標(biāo)準(zhǔn)如何，矯正措施有何差異？當(dāng)下理論對此類問題少有詳細(xì)論述和統(tǒng)一觀點(diǎn)，這也決定了這些命題的理論與制度價值。

一、影響形式瑕疵定性的因素

不同國家、不同時期、不同法律理念之下，對于行政行為形式瑕疵的法律定性和類型劃分各不相同，而這主要受制于下述因素:

第一，法律理念。形式瑕疵的定性差異會因不同理念主導(dǎo)而發(fā)生，如在梅因看來，“成熟的法學(xué)著眼于仔細(xì)分析一個特定的口頭同意成立時當(dāng)事人的心理條件，……但是在另一方面，假如所有的形式經(jīng)過表示已經(jīng)精確地完成了，那么就算以契約是在威脅或欺騙的情況下作出的為理由進(jìn)行辯解也是徒勞的?！盵1]P240這實(shí)質(zhì)上就是一種古代法里的“形式?jīng)Q定論”，表明法律盡管也追求“真實(shí)意思”，但在真實(shí)意思難以探明、意思虛假無法證明的情況下，“形式真實(shí)”的價值高于“意思真實(shí)”。在當(dāng)下實(shí)質(zhì)合法性理念主導(dǎo)之下，尤其在“程序工具主義”消極影響下，形式欠缺或些許差池往往會被司法判決定性為“瑕疵”予以“指正”、“責(zé)令更正”甚至建議“以后多加注意”、“加以改進(jìn)”等，這也可以看作是過度強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)合法性”而帶來的“禍害”。

第二，法治思想、法律原則和法律學(xué)說。法治的本質(zhì)曾經(jīng)一度是重形式的，“法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要通過程序來體現(xiàn)”[2]P239，而形式又是程序的重要組成部分，因此，形式與程序、法治之間有著天然的關(guān)聯(lián)。在實(shí)質(zhì)法治理念之下，形式瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，矯正機(jī)制也遵循經(jīng)濟(jì)、效率、便捷等基本價值。尤其在“形式自由”原則之下，法律極少對形式加以固定和限制，違反形式要求的法律責(zé)任也相對輕些。毛雷爾甚至認(rèn)為，“以行政行為方式進(jìn)行活動的特別授權(quán)是沒有必要的，法律保留只涉及行政的內(nèi)容，而不涉及行政的活動方式。”[3]P232既然行政方式無需法律保留，對于形式要件的違反自然不構(gòu)成違法，這里折射的是實(shí)質(zhì)法治理念，也是德國1997年《行政程序法》第10條確立的“形式自由”的必然要求，但這里的形式瑕疵也存在限度問題，如盡管“按規(guī)定必須采用書面形式，而實(shí)際行政行為卻是以口頭形式作出的”，屬于“形式瑕疵”，但“如果形式瑕疵導(dǎo)致了無效的公布(行政程序法第41條)，那么行政行為就不僅是違法的，而且也是無效的?！盵4]P415在“實(shí)體至上”理念主導(dǎo)和影響之下，只要不影響實(shí)體內(nèi)容的展示和實(shí)體目的實(shí)現(xiàn)，任何形式上的違反均應(yīng)定性為瑕疵，并不必然引起撤銷的法律后果。

第三，實(shí)體與內(nèi)容需要。形式在本質(zhì)上屬于實(shí)體和內(nèi)容的表現(xiàn)方式，服務(wù)于行政意志或意思的表達(dá)，因此，從各國法律規(guī)制行政的理論和制度史來看，其主要處于從屬實(shí)體的地位，“形式工具主義”色彩十分濃厚。既如此，形式瑕疵與違法的界分在大多數(shù)情況下取決于其是否對內(nèi)容的合法性或者實(shí)體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響以及影響的程度，“程序或形式瑕疵只在客觀上影響決定時才產(chǎn)生法律后果，這種規(guī)定的目的是程序經(jīng)濟(jì)以及程序只具有為實(shí)體法服務(wù)的功能?！盵5]P91這與我國當(dāng)下司法審查實(shí)踐中普遍將“不影響實(shí)體處理正確性”、“不影響實(shí)質(zhì)合法性”、“不影響行政行為效力”等作為形式瑕疵認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的做法如出一轍。

第四，法律傳統(tǒng)。理論和制度的延續(xù)性是歷史文化傳承的一部分，任何當(dāng)下理論與制度設(shè)計都或多或少地打上了歷史的烙印。英國法中形式瑕疵定性從來沒有擺脫其法律制度史中傳承已久的“越權(quán)”觀念的控制，“越權(quán)”基本涵蓋所有違法行政行為，取意“公權(quán)力機(jī)關(guān)無權(quán)違法，否則就是越權(quán)”，因而，當(dāng)行政行為采用了一個錯誤的形式或者形式當(dāng)中存在錯誤時，會被認(rèn)為無權(quán)采用此種形式而構(gòu)成形式越權(quán)或者濫用。在法國，如果行政權(quán)的行使不遵守形式或者“超出規(guī)定的程序”，便超越了他的管轄權(quán)，構(gòu)成“越權(quán)行為”。[6]P474這種與一般法理相悖的法律定性同樣源于“管轄權(quán)”在法國法中的重要地位，無論是直接引起法國行政法產(chǎn)生、并一直作為其理論基礎(chǔ)的普通法院與行政法院管轄權(quán)之爭，還是作為最重要的行政訴訟類型的“完全管轄權(quán)之訴”，都緊緊圍繞“管轄權(quán)”來進(jìn)行理論和制度展開。

我國法律傳統(tǒng)中始終存在“重實(shí)體、輕程序”的不良現(xiàn)象，所以，對于形式違反的理論和制度設(shè)計從來就欠完善和不發(fā)達(dá)，關(guān)于形式所應(yīng)遵循的基本原則、形式無效、形式錯誤、形式濫用等理論與制度設(shè)計基本處于空白狀態(tài)，這就必然對行政實(shí)踐中形式違反的規(guī)制與引導(dǎo)，以及司法審查實(shí)踐中針對各種形式違反的準(zhǔn)確定性形成掣肘。

第五，法律規(guī)定。法律規(guī)定是規(guī)則作用于社會實(shí)踐的惟一途徑，這在我國這樣一個過分倚重“制定法”或者“條文法”的國度更加重要。我國當(dāng)下行政行為層面嚴(yán)重存在形式瑕疵定性不一致的情形，皆因行政程序立法缺位，尚未通過立法完成形式規(guī)制的體系化構(gòu)建?？傮w看來，法律規(guī)定影響形式瑕疵認(rèn)定的路徑和情形主要有:一是設(shè)定瑕疵認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，如修改后《行政訴訟法》第74條第(二)項將“程序輕微違法”的標(biāo)準(zhǔn)界定為“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”，這也間接鎖定了“程序瑕疵”與“程序違法”之間的界限也是“是否對權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響”，只是這里的“實(shí)際影響”寓意“影響已經(jīng)發(fā)生”明顯欠妥，理應(yīng)采用寓意“法律上影響”的“實(shí)質(zhì)影響”而非“事實(shí)上影響”的“實(shí)際影響”標(biāo)準(zhǔn)，前者不僅符合一般法律標(biāo)準(zhǔn)，與域外通行的法律保留范圍保持一致，而且能夠避免實(shí)踐中就“已然影響”抑或“必然影響”、“當(dāng)然影響”抑或“或然影響”、“直接影響”抑或“間接影響”等齟齬不斷。二是設(shè)定形式瑕疵認(rèn)定的基本原則，如不少大陸法系國家的行政程序法均將“形式自由”而不是“形式法定”作為行政程序的基本原則，這就意味著法律無意對形式過多關(guān)注和規(guī)制，形式瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必定寬松些，大量形式違反會被歸入“瑕疵”行列。三是具體列舉形式瑕疵的情形，如各國基本上將文字表述錯誤、未蓋章、未注明行政主體、未寫明日期等列為形式瑕疵的具體情形。只有個別例外，如根據(jù)德國1997年《行政程序法》第44條規(guī)定，"書面行政處分，未表明其處分之官署者"，屬于無效情形。[7]P253這種立法上的"特例"往往受制于傳統(tǒng)理念、實(shí)踐做法的普遍程度、程序價值取向等。

二、我國當(dāng)下形式瑕疵誤判標(biāo)準(zhǔn)拷問

我國行政法學(xué)界一般認(rèn)為，形式瑕疵不會對相對人的實(shí)體合法權(quán)益造成影響，其對程序權(quán)益產(chǎn)生的不利影響以及對程序正義的破壞也并非重大，應(yīng)本著“瑕疵治愈”的精神予以補(bǔ)正。尤其是，當(dāng)下認(rèn)定“形式瑕疵”的諸多理由均牽強(qiáng)附會、難以服人，在此，筆者試就程序或形式瑕疵誤判的幾個主要理由或“學(xué)說”做一簡單剖析：

第一，“不影響實(shí)體處理說”。該說將是否影響實(shí)體處理作為程序或形式瑕疵與違法的界分標(biāo)準(zhǔn)，無疑存在兩點(diǎn)缺陷：一是諸如表明身份、公告等程序或形式制度本身的結(jié)果影響力就很低甚至歸零，如果認(rèn)同“結(jié)果影響說”，那么對于上述程序或形式制度的違反永遠(yuǎn)屬于“瑕疵”；二是究竟應(yīng)以某個程序或形式違反通常情況下可能影響處理結(jié)果，還是在某個具體個案中是否真的影響了處理結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)？如果以后者為標(biāo)準(zhǔn)，不僅破壞了程序的平等性和程序價值的一致性，而且造成個案認(rèn)定差異以及由此帶來的執(zhí)法隨意性；三是極易導(dǎo)致“程序工具主義”現(xiàn)象復(fù)燃，危及程序獨(dú)立價值，破壞程序與實(shí)體之間各自獨(dú)立評價又相互依存制約的關(guān)系；四是在不少學(xué)者看來和在絕大多數(shù)場域，程序都會或多或少地對實(shí)體產(chǎn)生影響，正所謂“一個程序瑕疵總是有可能成為一個實(shí)體上的裁量或者權(quán)衡瑕疵的間接證據(jù)”，從而“也存在著瑕疵‘滲入’實(shí)體法(Durchschlagen des Fehlers in das materielle Recht)的可能性”。[4]P415據(jù)此，“不影響實(shí)體處理的程序”應(yīng)屬偽命題。

第二，“避免同義反復(fù)說”。該說認(rèn)為，只要因形式瑕疵導(dǎo)致行為被撤銷后，新作出的行政行為的主要意思和內(nèi)容不變，只是對某些形式違反重做或修補(bǔ)，那么這些形式違反就應(yīng)認(rèn)定為“瑕疵”，正所謂“在有特別撤銷禁止或由此會導(dǎo)致再次宣布內(nèi)容相同的行政行為時，不允許進(jìn)行撤廢?！盵8]P131該說盡管融入了實(shí)質(zhì)法治、經(jīng)濟(jì)行政等先進(jìn)理念，但無疑存在下述疑問：一是避免“同義反復(fù)”并非“第二次行為”的惟一價值取向，如2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第54條第2款規(guī)定，行政行為違反法定程序的，行政機(jī)關(guān)可以在被法院撤銷之后作出相同的行為，甚至可以基于同一事實(shí)和理由作出基本相同的行為，這就表明“避免同義反復(fù)”并非程序瑕疵矯正的惟一價值取向，“糾正違法程序”的價值明顯高于“避免同義反復(fù)”；二是在結(jié)果和內(nèi)容不變的情況下作程序或形式修補(bǔ)，并不能真正糾正行政行為的違法性，正如“參與者在決定之前或之后聽證是不一樣的”，②所以，“避免同義反復(fù)”不應(yīng)作為程序或形式違法與瑕疵的界分標(biāo)準(zhǔn)。

第三，“不影響程序合法性說”。乍看起來，因?yàn)槌绦蚧蛐问健拌Υ谩辈⒉粯?gòu)成違法，因此，以“不影響程序合法性”對之加以詮釋并無不當(dāng)，但是，細(xì)究可發(fā)現(xiàn)，一，“合法”與“不違法”并非同一概念，程序或形式“瑕疵”不構(gòu)成“違法”，并不表明其“合法”，而行政訴訟“駁回訴訟請求判決”要求的是“符合法定程序”而不僅是“不違法”；二，法律并未放棄對程序或形式“瑕疵”的規(guī)制，補(bǔ)正制度就是為矯正程序或形式“瑕疵”所設(shè)，因此，既然法律不允許程序或形式“瑕疵”，那么以“不影響程序合法性”來詮釋程序或形式“瑕疵”就有悖于法意。

第四，“不足以導(dǎo)致撤銷說”。該說不能作為程序或形式瑕疵認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋阂皇钦J(rèn)定“不足以導(dǎo)致撤銷”的前提必定是法律已經(jīng)設(shè)定了“可撤銷行政行為”，而我國當(dāng)下只有“應(yīng)當(dāng)撤銷”并無“可撤銷”制度設(shè)計；二是“不足以”寓意“瑕疵”與“違法”之間只能是“度”而非“質(zhì)”的差異，而根據(jù)當(dāng)下理論通說與制度慣例，二者之間實(shí)為“質(zhì)變”，自然不能對“瑕疵”冠以“不足以導(dǎo)致撤銷”之名。

三、形式瑕疵的類型構(gòu)建

(一)欠缺法定形式時構(gòu)成“無效”

按域外理論與制度慣例，欠缺法定形式一般構(gòu)成行政行為無效的理由。如《德國民法典》第125條規(guī)定：“缺少法定方式的法律行為無效?！北M管行政程序法未明示規(guī)定不具備法定形式的行政行為無效，但第62條規(guī)定，包括形式違法等在內(nèi)的情形“適用本法其余的規(guī)定”，“另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”，這就為不具備法定形式的行政行為構(gòu)成無效提供了間接法律依據(jù)。及至1997年《行政程序法》才以第44條規(guī)定，“根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以一定的文書方式作出，而未交付文書的”，該行為無效。葡萄牙1996年《行政程序法》第13條規(guī)定，“根本違反法定方式作出的行為”屬無效行為?？梢?，在絕大多數(shù)國家的制度設(shè)計中，形式瑕疵導(dǎo)致無效的情形和理由主要是法律要求采用書面形式而未遵守者。

在我國，由于公法上的無效理論并不成熟，除行政處罰法、行政程序法等個別立法外，規(guī)范制度中少有無效方式、時間、后果等制度設(shè)計，這方面的理論觀點(diǎn)也不盡一致，主要有兩種：一是順應(yīng)域外制度慣例，認(rèn)同“違反要式規(guī)定者無效”；二是認(rèn)為“行政決定沒有采用法律要求的書面形式，屬于違反行政行為方式的要求”，應(yīng)定性為程序違法進(jìn)而導(dǎo)致撤銷的后果。[9]在制度設(shè)計層面，《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定“不遵守法定程序”的行政處罰無效，這種實(shí)質(zhì)上將所有“違反法定形式”的行政處罰均認(rèn)定為無效的做法明顯有悖于基本法理，尤其是不符合當(dāng)下理論通說關(guān)于“重大且明顯違法者無效”的一般標(biāo)準(zhǔn)。《山東省行政程序規(guī)定》第50條規(guī)定：“未經(jīng)統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編制登記號、統(tǒng)一公布的規(guī)范性文件無效”，同樣沒有遵循“重大且明顯違法者無效”的一般標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閺睦碚撋峡?，違反前述“三統(tǒng)一”要求充其量算作“形式或程序瑕疵”，尤其是已經(jīng)公布生效實(shí)施的規(guī)范性文件，僅因未履行“三統(tǒng)一”的程序或形式要求就構(gòu)成無效，明顯欠缺理性。

同時，按照當(dāng)下行政法學(xué)理論通說和立法設(shè)計，形式無效在多數(shù)情況下只能是“確認(rèn)無效”而非“當(dāng)然無效”，亦即只要未被有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定程序確認(rèn)無效，無效的行為就是有效的，相對人必須無條件服從。盡管我國已有諸如抵抗權(quán)、正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、拒絕權(quán)、正當(dāng)不服從等個別制度設(shè)計，但大都集中在執(zhí)法現(xiàn)場不主動出示執(zhí)法證件、不出示執(zhí)法依據(jù)等情形，至于形式瑕疵何時構(gòu)成“重大且明顯違法”并致無效，既無一般標(biāo)準(zhǔn)厘定，也無主要情形列舉，更無“當(dāng)然無效”的制度設(shè)計。

據(jù)此，筆者建議在將來的行政程序立法和瑕疵行政行為矯正制度設(shè)計時，一是應(yīng)貼近“高效、便民、低成本”的特點(diǎn)，盡量多地創(chuàng)設(shè)以“當(dāng)然無效”為前提的“即時防衛(wèi)”制度；二是應(yīng)將“嚴(yán)重形式違法”或者“嚴(yán)重違反形式要求”列為“行政行為無效”的一般標(biāo)準(zhǔn)，同時以“示例性列舉”或者“窮盡性列舉”的方式列出“形式瑕疵導(dǎo)致無效”的具體情形，如應(yīng)書面而未采用書面形式、應(yīng)制作筆錄而未制作、應(yīng)蓋章而未蓋章、應(yīng)簽名而未簽名等。

(二)形式上的輕微違法或瑕疵并不必然引致撤銷

與形式違法不同，明顯輕微的形式違法或瑕疵并不必然引致撤銷的法律后果，因此，如何理解此處的“明顯”和“輕微”就顯得格外重要。按德國學(xué)者哈契克(J.Hatschek)的觀點(diǎn)，“明顯”是指一般理智、謹(jǐn)慎的市民依據(jù)一切足以斟酌的情況，通過合理判斷均可辨別出的瑕疵。[10]P493“輕微”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在絕大多數(shù)行政法學(xué)者看來，主要取決于形式是否屬于主要程序和形式違反的程度是否足夠嚴(yán)重，尤其是是否影響實(shí)體權(quán)利義務(wù)、合法權(quán)益、行為內(nèi)容、重要程序權(quán)利、行為合法性等。如在德國，“輕微”預(yù)示著“行政行為的瑕疵僅僅涉及程序、形式方面或局部行政資格，且這些瑕疵對行政決定沒有實(shí)質(zhì)影響”。[11]P161在占主導(dǎo)地位的“行政程序輔助性功能”思想主導(dǎo)下，形式瑕疵只產(chǎn)生“補(bǔ)正”的法律效果。但是，當(dāng)“程序瑕疵與實(shí)體決定間有因果關(guān)系”時，[12]也不得補(bǔ)正。對于因果關(guān)系認(rèn)定，聯(lián)邦行政法院認(rèn)為，“程序瑕疵是否足以影響實(shí)體決定，須視系爭程序規(guī)定之重要性及保護(hù)目的，以及瑕疵后果之重要性而定?！盵12]我國臺灣地區(qū)對于行政處分的瑕疵分級及其效果更加細(xì)密：第一級為“重大瑕疵”，導(dǎo)致行為“無效”；第二級為“中度及輕度瑕疵”，效果為“撤銷”；第三級為“微量瑕疵”，效果為“不影響效力”；第四級為“瑕疵之變體”，即“教示瑕疵”，“對處分之效力不生影響”。[13]P258-259

各國針對形式瑕疵的法律規(guī)定也不盡相同。例如，在德國，為了確保程序或形式瑕疵的不可撤銷性，根據(jù)《行政程序法》第46條規(guī)定，在行政行為“程序上或方式上有錯誤”的情況下，“如果當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的實(shí)體裁決沒有其他異議”，則“排除當(dāng)事人要求撤銷行政行為的權(quán)利”，行政機(jī)關(guān)也無權(quán)撤銷而只能補(bǔ)正瑕疵，[14]亦即形式上的瑕疵一般不會導(dǎo)致撤銷的法律后果，“行政處分具有程序瑕疵，形式上雖違法，但并不必然產(chǎn)生應(yīng)予廢棄之法律效果”，“得因瑕疵之補(bǔ)正而治愈”，如果原處分機(jī)關(guān)已作補(bǔ)正，則行政處分的形式將變?yōu)楹戏ā12]在法國，有觀點(diǎn)認(rèn)為“形式和程序的非法性構(gòu)成‘形式和程序的瑕疵’”，[15]P30-31進(jìn)而將“非法性”作為認(rèn)定“瑕疵”的理由。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，欠缺必要的形式或者不符合規(guī)定的形式的情形稱為“形式上的缺陷”，且在違反次要的形式、違反保護(hù)行政機(jī)關(guān)利益的形式、緊急或者特殊情況下為公共利益而不遵守法定形式等情況下，[16]P663并不必然導(dǎo)致撤銷的法律后果。

形式瑕疵為何只需矯正而不必引致行政行為撤銷的法律后果？究其緣由，主要在于世界各國關(guān)于行政行為形式立法的基本價值取向是“形式自由”而非“形式法定”。既然形式是一種載體和媒介，那么其功能主要在于行為展現(xiàn)和表達(dá)，其自身固有的終極價值只有“表現(xiàn)”、“展示”行政行為一種。所以，只有在實(shí)踐和人們對形式有特別要求時，如在“形式保留”的理念主導(dǎo)之下，才會選擇用法律手段特別限定某種公務(wù)場合只能采用某種行為形式，即以法律將行政行為設(shè)定為“要式行為”。因此，在絕大多數(shù)行政場合，形式都會被作為“手段”置于內(nèi)容和目的價值之后，其瑕疵矯正措施也受制于內(nèi)容和目的，只要未影響行政目的實(shí)現(xiàn)或者法律特別規(guī)定的其他情形，很多明顯輕微的程序或形式瑕疵并不必然引致撤銷或甚至無效的法律后果，完全可以本著節(jié)約社會、降低成本、和諧行政等先進(jìn)理念與精神，由行政機(jī)關(guān)通過事后說明理由、補(bǔ)做書面決定等形式“修補(bǔ)”措施維系已存行為的效力。

我國當(dāng)下的“形式瑕疵”主要在兩個層面存在：一是理論層面。不少學(xué)者主張仿效域外制度經(jīng)驗(yàn)，放棄無條件的“合法性追求”，對有輕微程序瑕疵的行政行為不再一味撤銷，而是予以程序補(bǔ)正；二是制度層面。1990年《行政復(fù)議條例》曾經(jīng)以第42條規(guī)定：“具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補(bǔ)正?！笨上У氖?，這種極具進(jìn)步意義的制度設(shè)計沒有被后來的《行政復(fù)議法》延續(xù)下來?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第164條規(guī)定、《山東省行政程序規(guī)定》第129條均對“文字表述錯誤或者計算錯誤”、“未載明作出日期”等情形下的瑕疵補(bǔ)正作了規(guī)定。當(dāng)下制度設(shè)計暴露出的一個嚴(yán)重問題是，《行政訴訟法》第70條第 (三)項第3目和第74條第(二)項僅將“違反法定程序”和“行政行為程序輕微違法”作為程序違反的兩種定性，并無“程序瑕疵”的制度設(shè)計，即使將其中的“法”理解為包括地方政府規(guī)章和最高人民法院的司法解釋，也只能解釋為《行政訴訟法》承認(rèn)其他“法”規(guī)定的“程序”，而不是其規(guī)定的“違反程序的定性”，這就將前述關(guān)于程序或形式瑕疵的理論和制度設(shè)計置于尷尬境地。

因?yàn)椤霸诳倳?dǎo)致違法性的‘絕對’程序瑕疵，與不會導(dǎo)致違法性的相對程序瑕疵之間，不存在實(shí)質(zhì)性差別”，[4]P441所以，必須嚴(yán)格控制“形式瑕疵”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，宏觀上防止“程序工具主義”、“程序虛無主義”抬頭，微觀上杜絕以“瑕疵”冒充“違法”。事實(shí)上，司法實(shí)踐中無限制擴(kuò)大“程序瑕疵”范圍、進(jìn)而使“程序違法”蕩然無存的情形比比皆是，包括沒有依法說明理由或者沒有完整說明理由、未依法制作法律文書、告知不全面、未履行合議程序、順序顛倒、未出示執(zhí)法證件等情形，[17]其中，與形式相關(guān)的有書面決定未載明理由、未制作法律文書、書面告知不全面、因未合議進(jìn)而無法制作合議筆錄、有先后關(guān)系的文書載明時間順序顛倒、未出示書面執(zhí)法證件或者執(zhí)法依據(jù)等，這些情形在司法實(shí)踐中大都被認(rèn)定為“瑕疵”，而事實(shí)上，其中不少程序和形式違反已經(jīng)構(gòu)成了“違法”：未說明理由、告知不全面違反了作為“偉大的條款”[18]P1的正當(dāng)法律程序，自然構(gòu)成程序或形式違法；在法律作“要式”規(guī)定的情況下未制作法律文書不能算作“瑕疵”；未合議可能影響處理結(jié)果的正確性，即使從“結(jié)果影響說”角度言，也必定構(gòu)成“違法”，因?yàn)椤凹紡V益”、民主參與必定提升結(jié)果的準(zhǔn)確性；順序顛倒破壞了先行為與后行為之間的承繼和遞進(jìn)關(guān)系，不僅影響程序合法性，而且危及事實(shí)的正確性和證據(jù)的合法性；未出示執(zhí)法證件將構(gòu)成相對人“拒絕權(quán)”或正當(dāng)防衛(wèi)的合法理由，該程序的疏漏和形式的隱秘堪稱很嚴(yán)重的“違法”情形。

除前述的一般標(biāo)準(zhǔn)和情形外，瑕疵認(rèn)定還必須結(jié)合“個案”情形，主要包括兩點(diǎn)：一是在一個案件中屬于瑕疵的情形，在另一個個案中可能屬于違法情形。例如，同樣是未告知相對人有申請回避的權(quán)利，如果恰好有依法需要回避的執(zhí)法人員，就構(gòu)成違法；而如果沒有依法沒有需要回避的執(zhí)法人員，則只能屬于瑕疵；二是要看程序或形式違反是否影響到其他案件元素，如在“張宏達(dá)與昆明市人力資源和社會保障局第三人楊順山工商行政確認(rèn)案”中，③二審法院認(rèn)定“調(diào)查人員未在調(diào)查筆錄上注明執(zhí)法證號及簽名，也存在程序瑕疵”。事實(shí)上，執(zhí)法人員未在調(diào)查筆錄上簽字，很可能影響到調(diào)查筆錄的真實(shí)性和合法性，如果沒有其他證據(jù)證明筆錄中記載的案件事實(shí)，則會引起事實(shí)不清、主要證據(jù)不足的違法情形。

(三)形式違法及濫用才會引致撤銷的法律后果

對此，各國對此的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不確定和一致。在德國，至今尚缺乏可供司法操作的審查標(biāo)準(zhǔn)，布而麥斯特(Joachim)曾提出一個形式上的標(biāo)準(zhǔn)，即行政行為形式的使用上必須不會導(dǎo)致憲法上的合法性標(biāo)準(zhǔn)(dieverfassungsrechtlichen Legalit?tskriterien)因此被取消、破壞或消弭。該標(biāo)準(zhǔn)因過于抽象而頗受質(zhì)疑。而根據(jù)形式選擇自由理論，所謂行政“逃遁到私法”(Flucht ins Privatrecht)和“危險地變更法律形式”(gef?hrliches Changieren der Rechtsform)也很難定性為一種形式的濫用。近年來，隨著簽約外包、財務(wù)民營化、程序民營化等模式，以及公辦公營、公辦民營、民辦公營、民辦民營等公私協(xié)力類型的展開，形式自由的空間日漸擴(kuò)大，相應(yīng)地，形式濫用的范圍也逐漸壓縮，[19]這也傳遞出兩個明顯的信息：一是行政行為形式瑕疵矯正理論更加趨向“務(wù)實(shí)化”，盡量不讓行政行為的“形式”影響其“實(shí)質(zhì)”；二是自由、協(xié)商、放松管制等理念開始影響行政行為形式理念，“形式法定”、“程式化”等理念越來越受到?jīng)_擊。我國當(dāng)下正進(jìn)入行政程序立法的“收官”階段，應(yīng)當(dāng)高度重視這些程序和形式理念的新變化，在確立行政程序原則和制度時盡量融入“形式自由”、“形式瑕疵治愈”等精神。

(四)“誤寫誤算”等形式上的“顯然錯誤”只需“補(bǔ)正”或者“更正”

形式錯誤主要包括形式誤用和形式瑕疵兩種情形，從域外制度設(shè)計看，其各自導(dǎo)致的瑕疵定性并不相同。在英國，記錄中的法律錯誤構(gòu)成越權(quán)的重要理由。[20]P173在德國，“明顯的書寫錯誤”與相對人未在送達(dá)文本上簽字、事后可以修正的表述錯誤、對人或者物的名稱錯誤、采用錯誤地表達(dá)方式但相對人能夠或者已經(jīng)知悉內(nèi)容等一并構(gòu)成“不正確的行政行為”，屬于并不構(gòu)成“違法”的“瑕疵”。[5]P84,91在我國，姜明安教授在其主持起草的《行政程序法(試擬稿)》第37條將文字表述錯誤、未載明處理主體、未蓋章、未載明日期等形式瑕疵列為“補(bǔ)正”的情形，[21]P342《山東省行政程序規(guī)定》第129條、《湖南省行政程序規(guī)定》第164條將文字表述錯誤、未載明作出日期等列為“補(bǔ)正或者更正”的情形。但當(dāng)前理論和制度設(shè)計并未明確補(bǔ)正的對象應(yīng)該如何命名，究竟應(yīng)稱之為不明確的行政行為還是瑕疵行政行為，應(yīng)該涵蓋哪些具體情形等。尤其是，上述“顯然錯誤”情形究竟是否屬于“瑕疵”也應(yīng)斟酌判斷并加以區(qū)別對待，如德國1997年《行政程序法》第44條規(guī)定，書面行為在作出機(jī)關(guān)“未表明該行為由誰作出”時直接導(dǎo)致無效，而如前所述，我國當(dāng)下理論與制度設(shè)計均將此認(rèn)定為“瑕疵”。

同時，當(dāng)下理論和制度設(shè)計將不正確的行政行為、瑕疵行政行為、錯誤行政行為、不確定行政行為等均一律適用“補(bǔ)正或者更正”值得商榷，因?yàn)椤把a(bǔ)正程序瑕疵是一個關(guān)于違法性的問題”，[4]P414而更正則主要針對“誤寫誤算”等技術(shù)性錯誤，在日本則直接稱之為“訂正”，[22]P58且絕大多數(shù)國家都是將“補(bǔ)正”和“更正”分條規(guī)定，并各自對應(yīng)不同的情形，所以，建議將來行政程序立法時，仿效1997年《德國行政程序法》分別以第42條規(guī)定“更正行政行為中的書面錯誤”和第45條“對程序或形式的違反”補(bǔ)正的做法，將補(bǔ)正和更正制度分條規(guī)定，分別針對違法性瑕疵和技術(shù)性瑕疵情形。同時，建議將行政行為不成立、錯誤、不確定、不明確等瑕疵及其補(bǔ)正、更正制度引入行政訴訟法條款：一則為人民法院自行或者責(zé)令補(bǔ)正、更正瑕疵行政行為提供法律依據(jù)；二則在《行政訴訟法》和行政程序法之間搭建合理關(guān)聯(lián)，尤其是其相互之間的制度銜接，如判決裁定類型與行政行為瑕疵之間、“違反法定程序”與行政程序制度之間、“合法性審查”與行政程序原則之間的銜接與對應(yīng)。

(五)形式不當(dāng)或明顯不當(dāng)仍屬合理性范疇

鑒于“不當(dāng)”一般發(fā)生在合理性范疇，故“形式不當(dāng)”系指那些形式上不合理的情形，因此，其存在的前提是“法無明文規(guī)定”和“法定范圍內(nèi)尚未達(dá)到違法程度”。如果法律對行政行為具體應(yīng)該采取何種形式以及形式要件未做限定，寓意行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理和需要原則酌情確定，在此基礎(chǔ)之上，如果出現(xiàn)了在一般人看來不合理的形式，或者形式與行政實(shí)踐或個案需要相脫節(jié)，或者形式不能完整地表現(xiàn)內(nèi)容或完成目的等情形，只要不足以構(gòu)成“形式濫用”進(jìn)而陷入“濫用職權(quán)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“形式不當(dāng)”。

“明顯不當(dāng)”盡管加了“明顯”的修飾詞，強(qiáng)調(diào)“不當(dāng)”的“度”和“顯明性”，但仍然屬于“不當(dāng)”的范疇，故“形式明顯不當(dāng)”同樣屬于合理性范疇，亦即“形式明顯不合理”。值得注意的是，修改后《行政訴訟法》第70條將行政行為“明顯不當(dāng)”設(shè)定為撤銷判決的理由，對照該法第6條的“合法性審查”原則可知，“明顯不當(dāng)”當(dāng)屬“不合法”范疇。僅從字面上看，這種推斷無疑是成立的。但從法理上看，因?yàn)椤斑`法”與“不當(dāng)”之間的一般關(guān)系為“度”的差異，即按“輕微不當(dāng)-不當(dāng)-明顯不當(dāng)-輕微違法-違法-無效”的順序依次遞進(jìn)，“明顯不當(dāng)”的上位概念是“輕微違法”，可見，無論何種強(qiáng)度的“明顯不當(dāng)”，其本質(zhì)上只能是“不當(dāng)”或者“不合理”。此次修法之所以將“明顯不當(dāng)”納入司法審查范圍，皆因理論上創(chuàng)造的一個“推定”，即“明顯不當(dāng)視為違法”。按照“推定法定”原則，非法律設(shè)定或者允許的“推定”是不能直接適用于行政和司法實(shí)踐，所以，此次修法直接將“明顯不當(dāng)視為違法”的“理論推定”設(shè)計法律條文，采用“兩步并一步”的策略，既實(shí)現(xiàn)了“推定法定”，也完成了對“明顯不當(dāng)”的法律定性，擴(kuò)大了行政訴訟審查范圍。

據(jù)此，“形式上明顯不當(dāng)”已被法律設(shè)定為“形式違法”，但這同時也暴露出若干亟需理論上予以厘清和明確的問題：認(rèn)定“明顯不當(dāng)”的一般標(biāo)準(zhǔn)是什么？哪些情形應(yīng)該被“示例性”或者“窮盡性”列舉為“形式上明顯不當(dāng)”？這里的“明顯”與我國當(dāng)下理論通說中關(guān)于行政行為無效“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)中的“明顯”以及“錯誤行政行為”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“誤寫、誤算等顯然錯誤”中的“顯然”涵義是否相同？按基本法理，被“視為違法”的應(yīng)當(dāng)是“重大且明顯不當(dāng)”，我國當(dāng)下制度設(shè)計為何只把“明顯不當(dāng)”而非“重大不當(dāng)”納入“違法”行列？殊不知，有些輕微瑕疵行為也可能“明顯的讓人一目了然”，[8]P137但其可能僅僅構(gòu)成“瑕疵”。

四、“形式自由”與“形式法定”權(quán)衡下的行政行為形式瑕疵的完善

面對行政行為形式瑕疵理論不甚成熟與執(zhí)法過程中形式瑕疵數(shù)量眾多的現(xiàn)狀，借鑒域外先進(jìn)的制度經(jīng)驗(yàn)和做法，我國行政行為形式瑕疵類型構(gòu)建必須注意下述幾點(diǎn)：

(一)嚴(yán)格限定形式瑕疵及其補(bǔ)正的適用范圍

即使在“形式自由”原則主導(dǎo)之下，瑕疵補(bǔ)正的情形和范圍也從來沒有被任意擴(kuò)大，“由于法律針對特定情形所規(guī)定的補(bǔ)正規(guī)則以其特殊性為前提，所以不能基于這些法律規(guī)則推論出履行可以補(bǔ)正所欠缺形式的普適性原則。”[23]P314形式瑕疵的“容忍”只有在存在某種更高價值追求的前提下才具有正當(dāng)性，以免“使程序瑕疵變得毫無風(fēng)險，并最終使行政程序貶值。”[4]P412例如，葉必豐教授主張“效率”價值高于“形式欠缺”的合法性追求：“承認(rèn)實(shí)質(zhì)上合法、公正而形式上有欠缺行政行為的有效性，”[24]以期提高行政效率。對于諸如“要式行政行為”等對形式及其構(gòu)成要素要求極高的領(lǐng)域，“書面形式”和“載明各項”本身就是最高的價值追求，因?yàn)槠涑休d著說理、公開、釋明、告知等多重程序理念，一旦違反此類形式要求，就應(yīng)構(gòu)成程序違法，而不能以“程序瑕疵”搪塞。

(二)以法明確形式瑕疵與違法之間的界限

域外大多數(shù)國家采用設(shè)立一般標(biāo)準(zhǔn)的辦法，即只有在欠缺為達(dá)成行政目的所不可缺少的必要形式，或者將使相對人喪失防御權(quán)的情況下，存在形式瑕疵的行為才會達(dá)到“違法”的程度并被撤銷，1958年西班牙《行政程序法》第48條、1992年《公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》第63條等對此均作了規(guī)定。在日本，根據(jù)最高法院判決，當(dāng)“超過了一定程度，以至于人們不能輕易地認(rèn)識到其只是表示的誤記時，該瑕疵便會對處分的效力產(chǎn)生影響”，[22]P58并構(gòu)成違法。個別國家的界分標(biāo)準(zhǔn)采用具體情形列舉的方法，影響因素和標(biāo)準(zhǔn)皆呈現(xiàn)多樣化態(tài)勢。如在法國，區(qū)分形式違法與瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)主要有形式的重要程度、形式的目的、形式違反的可能后果、是否存在緊急情況等，[25]P808在每一項因素之下，均存在形式瑕疵與違法之別?？梢?，最好的作法應(yīng)該是在確立一般標(biāo)準(zhǔn)的前提下，具體列舉影響因素以及違法與瑕疵各自獨(dú)有的情形。

在我國，修改后《行政訴訟法》第74條第(二)項摒棄了“程序瑕疵”的概念，代之以“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”，④這也同時明確了形式瑕疵的法律標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定有三點(diǎn)值得質(zhì)疑之處：一是這里的“原告權(quán)利”是否寓意可以完全不顧第三人的程序權(quán)益和主張？如果第三人主張撤銷程序瑕疵的被訴具體行政行為得不到支持，也就意味著由被告與原告共同“導(dǎo)演”的程序瑕疵的后果要由第三人獨(dú)自承擔(dān)，這是以犧牲第三人權(quán)益和合法性追求的雙重代價換來的信賴保護(hù)和法的安定性，其中的得失輕重值得反思。二是在整個訴訟法均以“合法權(quán)益”為主線構(gòu)建相關(guān)制度的情況下，極為“突兀”地在“程序瑕疵”層面出現(xiàn)了“權(quán)利”的表述用意何在？難道對原告“合法利益”不產(chǎn)生實(shí)際影響的程序違法不能算作“程序瑕疵”？三是真的存在不影響實(shí)體權(quán)利的“程序瑕疵”么？在德國，根據(jù)弗里德赫爾穆·胡芬《行政程序中的瑕疵》等論著和法院判例，“程序地位也是主觀權(quán)利，并且總是服務(wù)于主觀權(quán)利之實(shí)現(xiàn)”，“程序瑕疵無論如何都意味著，‘背后的’的實(shí)體權(quán)利可能受到了侵害，因?yàn)椴荒芘懦氖牵绻闯绦蛞?guī)定無瑕疵地行事，這種權(quán)利就不會受到或者不會受到明顯的影響。”[4]P265

(三)糾正傳統(tǒng)理論中對要式行為的錯誤定位

按我國當(dāng)下行政法理，“要式”行政行為系指法律規(guī)定“必須具備特定形式或必須遵循特定程序施能產(chǎn)生法律效果的行為”，[26]P87這里的“要式”往往被理解為“書面”形式，而“發(fā)生法律效果”應(yīng)當(dāng)理解為“生效”。2009年全國自學(xué)考試《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》試題中認(rèn)定“只需口頭表示就可生效的行政行為”屬于“非要式行為”。據(jù)此，我國主流觀點(diǎn)認(rèn)定違反“要式”規(guī)定的行為“不生效”。事實(shí)上，這兩種理解都是錯誤的，“要式”并非僅限于“書面”，而是指法律要求行政行為必須具備“某種特定形式”，只要法律特別要求了，口頭、電子文書、動作等都可以成為“要式”?！安簧А币膊⒎沁`反“要式”規(guī)定的唯一法律后果，因?yàn)閷τ凇耙健钡墓δ芤睾瓦`背“要式”規(guī)定的后果屬性，我國理論界從未達(dá)成共識，不合乎“要式”規(guī)定究竟是否會導(dǎo)致行政行為不成立、不生效、違法、無效？類似于《行政處罰法》第3條第2款關(guān)于“行政處罰無效”以及第41條關(guān)于“行政處罰決定不能成立”等法律規(guī)定對此也未厘清。而且，現(xiàn)有“要式”行政行為概念通說中將“成立生效”或“生效成立”并列是錯誤的，因?yàn)椤俺闪ⅰ笔且环N“事實(shí)上的成立”和事實(shí)判斷，條件是滿足成立要件；而“生效”屬于“法律上的成立”和法律判斷，條件是滿足告知、受領(lǐng)、公告等生效規(guī)則。

筆者認(rèn)為，對于成立、生效、合法、有效何者屬于“要式”的結(jié)果影響物，不宜作統(tǒng)一理論界定，而應(yīng)采“具體法定”的原則，法律究竟如何設(shè)定又取決于國家法治狀況、占主導(dǎo)地位的程序理念究竟是程序獨(dú)立價值抑或工具價值、程序立法進(jìn)程、程序法原則等多種因素。這也正是應(yīng)采書面形式而未采用的程序違反在絕大多數(shù)大陸法系國家構(gòu)成無效行為而在我國司法實(shí)踐中卻屢屢被認(rèn)定為“程序瑕疵”的根本原因。如果沒有具體的法律規(guī)定，從行為形式設(shè)定的直接目的、程序嚴(yán)肅性、正當(dāng)信賴保護(hù)、法的安定性、行政行為確定力、行政經(jīng)濟(jì)原則等多種角度考慮，一般應(yīng)當(dāng)界定為“程序瑕疵”予以補(bǔ)正即可，因?yàn)橛行┬问竭`法或瑕疵不會給相對人帶來更加不利的影響，尤其是因此而“多給”相對人程序權(quán)利、免除其程序義務(wù)的情況下，如從當(dāng)下通說關(guān)于程序違法與瑕疵界分標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利義務(wù)“實(shí)際影響”、“實(shí)體影響”尤其是“不利影響”標(biāo)準(zhǔn)來看，只能算作程序上的“瑕疵”。域外理論觀點(diǎn)與我國基本雷同，如在德國，行政行為“不能僅僅以期限或者形式違法的理由要求撤銷”，只有“侵犯關(guān)系人的主觀權(quán)利”的瑕疵，才會構(gòu)成“違反法律”[5]P95,98并導(dǎo)致撤銷的后果。

“要式”規(guī)定并不必然排斥一定程度的形式自由。張文顯教授認(rèn)為，“要式”行為與非要式行為的區(qū)別“不在于法律是否允許行為人自愿選擇一定形式”，“而在于法律是否要求必須具備特定的形式或程序”，[26]P87亦即，在“要式”行為環(huán)境下，行為人也有形式選擇自由，筆者認(rèn)為，這種自由必須控制在一定限度內(nèi)或者遵循某種理性規(guī)則。例如，在法定書面形式情形下沒有選擇口頭形式的自由，但在法定口頭形式情形下可以選擇書面形式，這里的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是是否更有利于實(shí)現(xiàn)憲政價值，尤其是監(jiān)督行政和權(quán)利保障價值，如不少大陸法系國家行政程序法規(guī)定法律要求口頭形式的情況下，行政機(jī)關(guān)可以應(yīng)相對人的要求作成書面決定。

必須科學(xué)厘定形式輕微違法、明顯不當(dāng)、不當(dāng)、瑕疵、錯誤之間的界限。其中，即使再輕微的“形式違法”也屬于“合法性”層面；“形式明顯不當(dāng)”被法律推定為“違法”，但其本質(zhì)上仍屬合理性范疇；形式上的“不當(dāng)”、“瑕疵”、“錯誤”顯然都屬于“不合理”范疇，其中的“不當(dāng)”和“瑕疵”尚屬于“法律問題”，而“錯誤”則屬于“技術(shù)問題”，三者可以通過補(bǔ)正、更正、指正的方式予以矯正。

注釋：

① 在行政法學(xué)領(lǐng)域，“瑕疵”有兩種不同語義：一是俗語說的“有毛病”，涵蓋無效、違法、不當(dāng)、錯誤等各種“問題行政行為”，如《德國行政程序法》分別以第44條、第45條、第42條和第46條規(guī)定了“無效的瑕疵”、“可補(bǔ)正的瑕疵”、“可更正的瑕疵”和“不影響實(shí)體決定的瑕疵”；二是取意“微小的毛病”，與違法相對應(yīng)，尚未達(dá)到違法的程度，從上世紀(jì)末期開始，我國行政訴訟實(shí)踐中主要采用此種含義，本文在與無效、違法、錯誤等類型界分上也采此種語義。

② Prof. Dr. Thomas Schmitz,The administrative procedure in German administrative law ,DAAD Lecturer at Hanoi Law University 09.04.2013, German Law Centre.

③ 參見云南省昆明市中級人民法院(2014)昆行終字第55號行政判決書。

④ 事實(shí)上，本條中的“輕微違法”很容易與作為撤銷判決理由的第70條第(六)相中的“明顯不當(dāng)”相混淆，因?yàn)椴划?dāng)與違法之間關(guān)系的主旋律是因“度的差異”而導(dǎo)致“質(zhì)變”，處于“不當(dāng)”頂端的“明顯不當(dāng)”與處于“違法”末端的“輕微違法”恰好相連，相互之間確實(shí)很難厘定清晰的界限。尤其是，《行政訴訟法》第70條將“明顯不當(dāng)”納入撤銷判決理由的前提是理論上普遍認(rèn)同“明顯不當(dāng)視為違法”，既為“視為”，亦即“推定”，也就是說“明顯不當(dāng)”本質(zhì)上并不是“違法”，這就更加劇了二者界分的難度。對此，確實(shí)需要理論和制度設(shè)計上給出“一般標(biāo)準(zhǔn)”的原則厘定和“具體情形”的示例性列舉。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Establishment of Formal Defect Categories of Administrative Act in the PRC

BiKe-jun

(Shandong Academy of Social Science, Jinan Shandong 250002)

The violation against form is predominantly categorized into invalid, illegal and defective under the current administrative act theories in China, which is far from covering various forms of such violation in the administrative practice. As a result, the establishment of categorized system including invalidity, general breach of law(s), minor breach of law(s), apparent improperness, improperness, defect, minor defect and wrongdoing shall be accelerated. The proneness to regard Formal Illegality as Defect under the current administrative adjudication is self-inconsistent in theories, and also non-conducive to implement the value of procedural independence, for the purpose of which, the application scope of formal defect and the correction thereof shall be strictly limited, so as to clarify the boundary between formal defect and breach of law(s), and correct the wrong positioning over formal act by traditional theories.

administrative act; formal defect; categories; system

1002—6274(2017)03—060—09

本文系山東省2013年社科規(guī)劃重點(diǎn)研究項目“具體行政行為跨程序拘束規(guī)則研究”(13BFXJ02)的階段性研究成果。

畢可軍(1958-)，男，山東威海人，山東社會科學(xué)院《東岳論叢》編輯部副編審，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)、行政法學(xué)。

DF312

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