顧榮新

(大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

清末《海船法草案》述評

顧榮新

(大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

清末《海船法草案》是清末變法修律，編纂商法典時的產(chǎn)物，也是中國近代第一部專門、完整的海商法草案。該草案在體例和內(nèi)容上廣泛吸收日、德等國的海商立法，與當時世界各國海商法相比也不失其先進性。《海船法草案》雖未經(jīng)審議和頒行，仍在中國海商法史上具有開創(chuàng)性意義，其價值也通過影響民國海商立法得以體現(xiàn)。北洋政府時期，將《海船法草案》簡單修改后定名《海船法案》頒布實施。南京國民政府的海商立法也將《海船法草案》作為重要的立法參考。因而，清末《海船法草案》是研究中國近代海商法的重要文本，在中國海商法史上具有地位。

清末；《海船法草案》；《海船法案》；海商法；法律移植

一、清末變法修律背景下的商事立法

清末變法之初即開始著手制定商法并延續(xù)至清朝覆滅。總體來看，清末商事立法大體循著兩條線索進行。一是由商部(后改為農(nóng)工商部)負責，于1904年頒行了《欽定大清商律》，同年頒行《公司注冊試辦章程》《商標注冊試辦章程》，1906年頒行《破產(chǎn)律》。《欽定大清商律》包括《商人通例》與《公司律》，是中國商法典編纂之開始。1911年農(nóng)工商部在《欽定大清商律》及民間商會編訂的《商法調(diào)查案》的基礎(chǔ)上編纂商法草案，定名為《改訂大清商律草案》。二是由修訂法律館編纂的商法，主要成果包括《大清商律草案》《破產(chǎn)律草案》等?！洞笄迳搪刹莅浮酚尚抻喎绅^聘請日本法學家志田鉀太郎于光緒三十四年十二月起草，于民國元年六月脫稿*這里的“脫稿”系指整部草案的完成。民國元年六月脫稿系采用學界通說，主要依據(jù)是民國時期出版的海商法著作均持此種觀點。也有觀點認為《大清商律草案》自宣統(tǒng)元年編定或自宣統(tǒng)元年起陸續(xù)完成并可能延續(xù)至民國初年才全部完成。，主要移植了《日本商法典》及《德國商法典》，體系完備、內(nèi)容豐富，因而是中國近代第一部比較完備的商法典草案，包括總則、商行為、公司法、票據(jù)法和海船法五編，但各編編纂順序、具體完成時間并無確切說法。清末商事立法采用的是民商分立模式即單獨編纂商法，不過在商部主持制定階段主要是為了滿足時需，是以匆忙制定，未及過多關(guān)注理論爭議。1906年清廷宣布預備立憲之后，修訂法律館著手制定新法，尤其是涉及民商法時，就采用民商分立還是民商合一的問題，清廷內(nèi)部頗有爭論?！俺嫉确闅W洲法學統(tǒng)系，約分德英法為三派，日本初尚法派，近則模范德派，心慕力追，原奏所陳確有見地，臣等自當擇善而從，酌量編訂。宗旨無論采用何國學說，均應節(jié)短取長，慎防流失，原奏又稱日本修正民法時梅謙次郎曾提議合編，以改約期近，急欲頒行而不果。中國編纂法典之期后于各國，而采主義學說不妨集各國之大成，為民商法之合編等語。查自法國于民國外特編商法法典，各國從而效之，均別商法于民法，各自為編。誠以民法系關(guān)于私法之原則，一切人民均可適用，商法系關(guān)于商事之特例，惟商人始能適用。民法所不列者如公司、保險、匯票、運送、海商等類，則特于商法之中規(guī)定之，即民法所有而對商人有須特別施行者，如商事保證、契約利息等類，亦于商法中另行規(guī)定，凡所以保護商人之信用而補助商業(yè)之發(fā)達，皆非民法之所能從同，合編之說似未可行*參見“修訂法律大臣沈家本等奏議復朱福銑奏慎重私法編別選聘起草客員折”，《政治官報》，光緒三十四年十月十五日，第三七三號。?！鼻迥┳兎ㄐ蘼芍?，商法先行已成事實，加之修律大臣沈家本主張民商分立，又聘請日本商法學家志田鉀太郎被獲準，志田鉀太郎指出當時之中國編纂商法典最大的理由是收回領(lǐng)事裁判權(quán)的需要，如果有民法典無商法典，則法典仍是不完全的，會給列強以口實，收回領(lǐng)事裁判權(quán)之目的無法實現(xiàn)。[1]13-14清廷采用民商分立的模式分別編纂民法典與商法典終成定局。

清末商事立法是變法修律過程中的先行者，反映了近代以來隨著洋務運動、民族資本主義工商業(yè)的發(fā)展，迫于列強通商壓力，收回治外法權(quán)等方面對商法的迫切需要。清末商事立法從無到有，立法頻繁，數(shù)量頗多，內(nèi)容漸趨完備；從全面移植外國法律到兼采本國商事習慣；既有官方主導的商法編纂，也有民間商會等團體編訂的商法案；不但翻譯外國商法為立法準備、聘請外籍專家為立法“顧問”，也組織開展了大規(guī)模的民商事習慣調(diào)查。清末商事立法過程中亦伴隨著對民商分立還是民商合一這樣基本理論的爭論，對商法的評論與研究，由此催生了商法學。清末商事立法雖說成果頗豐，但因缺乏對商法理論的深入研究，立法準備多有不足，制定時日過短，于立法中未吸納本土商事習慣或未與之有效融合，這是清末商事立法“急功近利”帶來的負面后果，也反映中國于法律近代化轉(zhuǎn)型中的艱難。

二、《海船法草案》的制定及其內(nèi)容

中國完整的海商法是在清末商事立法中引入的。1908年修訂法律館聘請日本商法學家志田鉀太郎起草商法典草案即《大清商律草案》，1909年起商法各編草案陸續(xù)完成，與《欽定大清商律》和《改訂大清商律》不同的是，《大清商律草案》中的《票據(jù)法草案》《海船法草案》系中國首次制定。因而《大清商律草案》第五編之《海船法草案》，系中國近代第一部專門的海商法草案。應該指出的是，在《海船法草案》之前，清末已經(jīng)出現(xiàn)了含有海商法內(nèi)容的立法。如1866年的《華商買用洋商火輪夾板等項船只章程》，是近代第一部含有海商法內(nèi)容的法規(guī)，其中有關(guān)于船舶抵押、船舶所有權(quán)、海員等相關(guān)制度，不過該章程制定于晚清航運業(yè)方興之時，其目的是規(guī)制乃至限制華商購買外國輪船。1883年的《船貨預立保險證據(jù)章程》間接引入海上保險制度，還涉及船舶堪航擔保義務、載貨與卸貨期限、清潔載貨憑證。[2]上述立法是在近代國門大開后，在涉外通商的壓力與近代民族航運業(yè)初步發(fā)展需求下的產(chǎn)物。1901年起清廷開始變法修律，大量移植西方法律，開啟了中國法律近代化的進程。1907年，時任大理院正卿張仁黼在“修訂法律請派大臣會訂折”中特別提及急需制定海商法，“他如商律，雖有端倪，然法人之制，殊未能備，而海商之法，更待補葺?！盵3]在移植外國法，編纂商法典的背景下，海商法作為商法之一部被正式引入中國，清末變法修律過程中，除修訂法律館起草的《海船法草案》外，還有郵傳部于1909年擬定的《航律綱目草案》《大小輪船公司注冊給照暫行章程》等，尤其是《航律綱目草案》系據(jù)英國法制定，包含海商法與海事行政法的內(nèi)容，不過僅有章節(jié)款的清晰綱目，未能在此基礎(chǔ)上起草完整的法律草案。因而，《海船法草案》作為完成的法律草案，雖在清末未經(jīng)審議和頒行，仍在中國海商法史上具有開創(chuàng)性意義，其價值在民國海商立法中得以延續(xù)。

清末《海船法草案》為何定名為“海船法”而不直接使用“海商法”，大致主要與起草者志田鉀太郎有關(guān)。在他看來，在民商分立下海商法自然屬于商法，稱為“海商”會引起海商與陸商之分的不?。缓Ｉ谭ㄊ且源盀橹行牡?，最恰當?shù)谋硎鰬撌谴胺ā５恰度毡旧谭ǖ洹分幸延泻Ｉ叹庍@一既成事實，而且日本有單行的船舶法作為海商法的特別法，對于中國來說，并沒有單行的船舶法，因而在制定清末海商法時就可以直接定名為船舶法。顯然，這是志田鉀太郎借幫助清政府制定海商法，通過船舶法的定名來加以糾正。但是從最終定名為“海船法”來看，似乎是對“海商法”與“船舶法”的折中，即采用了以船舶為中心，以海船以示其特殊性。這在民國1929年《海商法》的定名上得到了回應，“在第一論點，我國現(xiàn)在既已民商合一，海商法成為獨立之單行法，本無所謂海商與陸商對立問題；在第二論點，則海商法上所規(guī)定者若運送契約，救助及撈救，共同海損，海上保險等項均非單純之船舶本身問題；是故不能謂為海商法系以船舶為中心即應名曰海船法。”[4]從清末“海船法”至民國“海商法”的定名，反映了國人在海商法認識上的逐步深化以及海商法學在近代的萌生與發(fā)展。

《海船法草案》分為總則、海船關(guān)系人、海員契約、海損、海難之救助、海船債權(quán)之擔保共六編十一章263條。第一編總則，分法例、通則兩章，共6條。法例僅有1條，規(guī)定“關(guān)于海船各事本法未規(guī)定者，適用慣習法，無慣習法時，適用民法之規(guī)定?！币源舜_定海商法的淵源。通則5條，分別規(guī)定海船的定義，海船器具推定為船舶從物，航海不能及其具體認定及船籍港。第二編海船關(guān)系人，分為所有者與海員兩章，共83條。所有者一章所涉內(nèi)容有：海船所有者的定義；海船所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；海船所有者的義務與責任限制；海船共有者在海船利用產(chǎn)生的獲利、支出與債務的分擔原則；海船管理人的選任、接任，海船管理人的權(quán)限與義務；海船共有人之間股份的轉(zhuǎn)讓等。海員一章所涉內(nèi)容有：海員分為船長和船員；船長的職責、權(quán)利與義務、船長代理；船員受雇期間的義務、薪酬、雇傭關(guān)系的解除等。第三編海船契約，分為運送物品契約、運送旅客、保險契約三章，131條。海船契約是《海船法草案》的主體內(nèi)容。運送物品契約總則部分將運送物品契約分為傭船契約和搭載契約；海船所有者的責任及免除；海船所有者要求運費的權(quán)利；運送人及收貨人的權(quán)利、義務；運送契約的終止及訴訟時效。傭船契約包括傭船契約的訂立；海船載貨、卸貨過程中權(quán)利、義務的配置等。搭載契約只有3條，分別規(guī)定何為搭載契約，送貨人裝載貨物的義務以及怠于裝載貨物的法律后果。此外，海船契約一編中，專門規(guī)定了“載貨憑單”一節(jié)。運送旅客契約分為傭船契約和搭客契約。保險契約一章規(guī)定了海上保險契約的目的；需要特別記載的事項；海上保險的范圍；保險契約的訂立；保險責任；保險委付。第四編海損，分為共同海損與海船之沖突*“海船之沖突”即船舶碰撞。兩章，17條。共同海損一章的內(nèi)容包括共同海損的概念；共同海損的分擔；時效。海船之沖突一章包括海船沖突賠償責任及時效。第五編海難之救助，16條，包括救助的構(gòu)成要件；救助費的承擔、限制、分配；救助費的免除情形；救助者的法定質(zhì)權(quán)；時效等。第六編海船債權(quán)之擔保，分為法定質(zhì)權(quán)和抵當權(quán)兩章，10條。

三、《海船法草案》的特點

《海船法草案》最突出的特點是全面移植外國法，尤其是日本海商法和德國海商法。其中，《海船法草案》移植最多的是《1899年日本海商法》，個別條文采用《1890年日本海商法》?！?899年日本海商法》是指《1899年日本商法典》第五編海商編，共六章152條，其六章體例及約百分之九十以上的條文為清末《海船法草案》所采用*通過對比清末《海船法草案》與《1899年日本海商法》得出上述結(jié)論?！?899年日本海商法》內(nèi)容采用的是李秀清、陳頤主編：《日本六法全書》，商務印書館編譯所編譯，黃琴唐點校，上海人民出版社2013年版。原版本于1911年(宣統(tǒng)三年)出版。。但是《海船法草案》在體例和內(nèi)容上與《1899年日本海商法》也有一些明顯的區(qū)別，試舉幾例以說明。一是《海船法草案》單立總則部分，《1899年日本海商法》無總則部分。不過從總則的法例和通則內(nèi)容來看，通則部分主要采用的還是日本海商法。法例只有一條即“關(guān)于海船各事本法未規(guī)定者，適用慣習法，無慣習法時，適用民法之規(guī)定?！边@條實采自志田鉀太郎編纂的《大清商律草案》第一編總則的第1條，“關(guān)于商業(yè)，本律無規(guī)定者，適用商習慣法，無商習慣法者，適用民律?！倍摋l明顯是移植了《1899年日本海商法》的第1條，“凡關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習慣法，無商習慣法者，適用民法?！薄逗４ú莅浮分詥瘟锌倓t，原因可能是其系單獨編纂，突出海商法的內(nèi)在邏輯性，又系《大清商律草案》的一編，與商法典總則相協(xié)調(diào)。二是《1899年日本海商法》將“保險”單獨列為第五章，清末《海船法草案》將其改為“保險契約”，列入第三編海船契約中。這種體例與當時世界主要國家海商法之通例不符。三是《1899年日本海商法》在第四章規(guī)定了海上損失，其主要內(nèi)容是共同海損，海船沖突僅有1條規(guī)定，《海船法草案》則在第四編海損中分為共同海損與海船之沖突兩章，對船舶沖突做專章規(guī)定。此外，清末《海船法草案》第五編為“海難之救助”，而《1899年日本海商法》無海難救助的規(guī)定，但并非與日本海商法無關(guān)，事實是，《1911年日本海商法》增設(shè)了有關(guān)海難救助的規(guī)定，且被移植到《海船法草案》中。在一些具體規(guī)定上，《海船法草案》在繼受日本法的同時，也做了相應改動，如《1899年日本海商法》規(guī)定，雇傭海員的期間不得超過一年，期滿后再雇傭期間也不得超過一年，《海船法草案》均規(guī)定為不得超過三年。再如，在保險人承擔共同海損的損害或費用問題上，《1899年日本海商法》規(guī)定，未超過百分之二時，保險人不承擔此項的保險責任，超過百分之二時，須全額支付，《海船法草案》均規(guī)定為百分之三?！?899年日本海商法》規(guī)定被保險人委付時須在三個月內(nèi)通知保險人，《海船法草案》將通知期限縮短為一個月。

《海船法草案》另一個主要移植對象是德國海商法。在移植德國法上，有間接移植和直接移植之分，因為《1899年日本海商法》移植的主要是德國海商法，也有法國法和英美法，日本“海商法編可以說其在整體上效仿了1861年的德國舊商法典，但其中關(guān)于船舶所有人責任限制制度采用的是法國的‘委付制度’(舊第690條)，而承認船舶所有人作為公共承運人的嚴格責任(第739條)則同于英美法。”[5]這些都在《海船法草案》中得以再現(xiàn)。《海船法草案》對《1897年德國海商法》(1900年施行)則采用直接移植的方式?！?897年德國海商法》對《1861年德國海商法》做了修改，成為當時世界海商法的典范。志田鉀太郎起草清末商法典時就認為，中國應借鑒日本編纂商法的經(jīng)驗，尤其是不可拘守一國法例，還須進行商事習慣調(diào)查。[1]21-22因而，《海船法草案》的編纂以移植《1899年日本海商法》為主，也移植了《1897年德國海商法》，以補《1899年日本海商法》之不足，比如前述《1899年日本海商法》中關(guān)于海船沖突僅有1條規(guī)定，《海船法草案》專列“海船之沖突”一章，移植的均是《1897年德國海商法》的內(nèi)容。此外，《海船法草案》個別條文采用了德、日船員法以及《1906年英國海上保險法》等的規(guī)定。

《海船法草案》的內(nèi)容中全面移植外國法，意味著可能會忽視中國固有的習慣，這是清末官方制定的商事立法中普遍存在的現(xiàn)象。志田鉀太郎主持起草的《大清商律草案》遭到了各地商會的反對，理由是其過多采用外國法尤其是日本法，脫離國情。商法大會在中國商事習慣基礎(chǔ)上，結(jié)合世界各國最新立法，編纂了《商法調(diào)查案理由書》，農(nóng)工商部在《商法調(diào)查案》基礎(chǔ)上修改后定名為《改訂商律草案》。但是《海船法草案》是否因此也在被批評之列則是不確定的?！逗４ú莅浮访摳宓臅r間不確定，如果此時并未完稿，自然不會成為批評的對象。即便《海船法草案》在清末已然完成，但是海商法應該屬于此中的特例，原因是在商部(農(nóng)工商部)所制定、頒行的商事立法中并沒有海商法，而且近代以前，中國航海及海上貿(mào)易并不發(fā)達，也缺少海商習慣，《海船法草案》取自外國法，固然也多脫離中國之實際，卻順應了海商法國際化的趨勢，因而不能成為被詬病的充分理由。但不是說海商法因具有國際性而不需要進行本國的習慣調(diào)查，實際上，如前所述，志田鉀太郎也強調(diào)編纂商法時須進行商事習慣調(diào)查，清末立憲與修律過程中官方和民間均做過商事習慣調(diào)查。官方調(diào)查分別由憲政編查館和修訂法律館組織，民間則是由各地商會等團體組織。憲政編查館組織的習慣調(diào)查具體由各省設(shè)立的調(diào)查局負責，其中直隸調(diào)查局主要涉及商事總問題和商事行為，在商事行為中共包括13項內(nèi)容，第13項即是海上商事，包括有關(guān)海商的9個問題，如除招商局外，民間有無以輪船經(jīng)營航海事業(yè)？有無租賃商輪航海者？其租賃之方法如何？此外還有海上救助費用及承擔；船舶碰撞賠償；船舶保險；船舶證書；船舶賬冊簿據(jù)；船長、水手的任用；船主權(quán)限。[6]修訂法律館在編纂法典尤其是民商事法律時，也注意到習慣的重要性，憲政編查館于光緒三十三年九月奏請令各省設(shè)立調(diào)查局后，修訂法律館奏進《咨議調(diào)查章程》，并專門針對編纂商法制定了《法律館調(diào)查各省商習慣條例》，該條例仿日本商法體例分為總則、組合及公司、票據(jù)、各種營業(yè)、船舶五章，分別規(guī)定了調(diào)查的具體問題。在船舶一章共有14條，如第1條“詳言船舶之種類”；第2條“詳言數(shù)人共有船舶時之關(guān)系”；第3條“關(guān)于船舶人之債務，其所有者有以其船舶為限度之責任者否。”[7]以下各具體條文不再一一列出，僅以調(diào)查的內(nèi)容簡述之，除上述調(diào)查內(nèi)容外，還包括船舶租賃、船舶抵當、船長及船員雇傭辭退的權(quán)限責任，運送契約，船舶保險，共同海損，海難救助和海船沖突上需具體調(diào)查的問題。針對修訂法律館派員赴各省調(diào)查商事習慣一事，當時的《東方雜志》進行了報道與評論，大意是修訂法律館按照日本商法的五編體例派發(fā)了相關(guān)調(diào)查問題，其問題與中國的商事實踐必存在隔膜之處，被調(diào)查者多是口頭回答應付了事，為了顧全調(diào)查者的顏面，所答未必切中實際。應該為此專門召開研討會，將學理研討和調(diào)查結(jié)果相互印證。但是此次調(diào)查并沒有這樣做，下各省調(diào)查之修訂法律館館員和被調(diào)查之商人間的調(diào)查與應對，是“交相為偽而已”，對民意之于立法上沒有什么有益的幫助*參見《東方雜志》，1909年第4期，第197頁。。沈家本在宣統(tǒng)二年修訂法律館所上奏折中卻對此次調(diào)查頗為滿意，“該編修編歷直隸、江蘇、安徽、浙江、湖北、廣東等省，博訪周咨，究其利病，考察所得，多至數(shù)十萬言，館中于各省商情具知其要*參見“修訂法律大臣奏編訂民商各律照章派員分省調(diào)查折”，《政治官報》，宣統(tǒng)二年正月二十八日，第八四五號。?！辈贿^，清末商事習慣調(diào)查對商法編纂尤其是海商法幾無影響，其原因可能是海商習慣的調(diào)查結(jié)果或不盡人意或未及采用，亦或是近代以來關(guān)乎所要調(diào)查之習慣已然采用列強之法與國際慣例，與《海船法草案》并無根本上的沖突。

《海船法草案》雖未體現(xiàn)中國商事習慣的影響，內(nèi)容又近乎全盤移植外國法，但在體例編排上未完全拘泥于外國法，具有一定的特色。如《海船法草案》第二編海船關(guān)系人包括了所有者和海員兩章，雖然一個是船舶物權(quán)的內(nèi)容，一個是船員的內(nèi)容，二者統(tǒng)合為海船關(guān)系人從與船舶的關(guān)聯(lián)性上是具有一定合理性的。再如《海船法草案》將海上保險契約與運送契約兩大海商法的重要內(nèi)容一同列入第三編海船契約則有突出船舶債權(quán)之意。《海船法草案》在體例上所做的這些調(diào)整不盡是完全合理的，卻也體現(xiàn)了在尋求海商法邏輯體系完整上所做的努力。

四、《海船法草案》對民國時期海商立法的影響

《海船法草案》“參照日本、德國舊商法立法例而草擬……海船法草案內(nèi)容相當完備，第以未經(jīng)審定，并未頒行，故無法律上之效力。”[8-9]清末《海船法草案》未經(jīng)審議和頒行，但對民國時期的海商立法有直接的影響。北洋政府時期，海商法的總體發(fā)展比較緩慢，主要是缺乏完整的海商立法，不過在收回航運權(quán)的驅(qū)動與海商實踐的需求下，這一時期的海商法還是有一定的實質(zhì)性進展。主要表現(xiàn)為三個方面。一是北洋政府前期雖未有完整的海商立法，但從1913年至1919年，大理院共做出海商判例八例。這八例海商判例分別是關(guān)于船主之責任；船長有檢查船舶之義務；因承船主指揮而生之損害，船長亦應負責；怠于監(jiān)督船員所生之損害，船長亦應負責；船舶租賃契約與運送契約之區(qū)別；租船人之責任；應分擔海損之利害關(guān)系人，應由船主負告知之義務；船長得拋棄載貨，以免危難。[10]北洋政府時期大理院是最高審判機關(guān)，大理院所做的判例和解釋例形同造法，在北洋政府法制未備之時發(fā)揮了重要作用。二是1919年北洋政府交通部、海軍部奉命成立航律委員會，編纂商船航律，具體分工是交通部起草，司法部、農(nóng)商部和海軍部分別修改，至1922年航律委員會被裁撤時未有成案。不過從期間起草的關(guān)于海商法的草案內(nèi)容來看，部分與《海船法草案》內(nèi)容相同。三是1926年北洋政府時期最終僅對《海船法草案》做了個別字詞、條文修改后制定了《海船法案》并予以公布。

南京國民政府建立之初暫時采用《海船法案》，經(jīng)過爭論后決定民商法典的編纂上采用民商合一的體例，國民黨政治會議決定屬于商法綜合的部分編入民法債權(quán)編，將《公司法》《票據(jù)法》《保險法》《海商法》等不能編入者，另行制定單行法。1929年11月，南京國民政府立法院商法起草委員會具體起草海商法，于同年討論通過。1930年公布《海商法施行法》，二者均于1931年1月1日起施行?！?929年海商法》共八章，174條，具體是：第一章總則；第二章船舶；第三章海員；第四章運送契約；第五章船舶碰撞；第六章救助及撈救；第七章共同海損；第八章海上保險。按照時人的評價，《1929年海商法》是廣采英美法系和大陸法系的海商法，雖有不足，仍不失為當時海商法中的先進者。而且，《海船法草案》的影響也是明顯的。如“較之海船法草案內(nèi)容稍有不同。蓋海船法草案大體系采日法，間有仿照德例，……表面似較海商法為豐富，而實則不如海商法之精審遠甚，以海商法乃折衷于英，美慣例，德，日成規(guī)而成，不若海船法之囿于一隅者可比也?！盵11]再如“較之海船法草案及海船法案，非特名稱不同，而內(nèi)容亦異，海商法乃系折衷英美慣例，德日成規(guī)，以簡易可行為主旨而編訂之者?！盵12]4當時其他的海商法著作中，在論及《1929年海商法》制定時皆有類似的評論，總結(jié)起來不外乎該法因移植外國法和國際條約及慣例，尤其與《海船法草案》相比較具有進步性。因而一定程度上可以說，《1929年海商法》是對《海船法草案》的進一步發(fā)展，是中國近代海商法的不同發(fā)展階段?！?929年海商法》與《海船法草案》的關(guān)系不僅體現(xiàn)在《1929年海商法》制定過程中直接援引、參考了《海船法草案》的部分條文，在《1929年海商法》無明文規(guī)定時，《海船法草案》也能提供立法例的參考和法理價值。例如在船舶租賃登記后對船舶受讓人的效力問題上，“依舊海船法案第三十六條規(guī)定，船舶之租賃或使用貸借，如經(jīng)登記，對于而后取得海船者，亦生效力。日商法第五百五十六條亦設(shè)有相同規(guī)定，吾海商法雖無明文，解釋上亦應予舊海船法案同?！盵12]24此處“舊海船法案”系指《1926年海船法案》，與清末《海船法草案》基本相同。再如，在船長對船舶適航的檢查義務上，“我國舊海船法草案第十六條仿德商法第五一五條及日商法第七零八條之成例，規(guī)定船長于發(fā)航前，須檢查船舶能否航海，及其他因航海所需之準備是否齊完。現(xiàn)行法雖無明文，然亦應如是解釋也?！盵13]《海船法草案》在南京國民政府時期的海商立法中仍具有較為重要的借鑒價值，其與民國海商法共同構(gòu)成中國海商法近代化的主體內(nèi)容。

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Commentary on theDraftShippingLawin the late Qing Dynasty

GU Rong-xin

(Law School, Dalian Maritime University, Dalian 116026, China)

TheDraftShippingLawwas part of theDraftCommercialCodeofQingDynastyduring the period of reform and modificaiton of laws in the late Qing Dynasty and it was also the first specialized and completeDraftMaritimeLawin the modern history of China. TheDraftShippingLawtransplanted Japanese and Germany maritime law and was international. TheDraftShippingLawwas pioneering in the maritime law history of China and deeply influenced the legislation in the Republic Period even if it was not reviewed and issued. TheShippingLawofNorthernWarlordsGovernmentand theDraftShippingLawwere almost the same. Some provisions of theDraftShippingLawwere adapted by the maritime law in the Nanjing Government period. Therefore theDraftShippingLawis an important legal text in the research on the maritime law history of China.

late Qing Dynasty；DraftShippingLaw；ShippingLaw；maritime law；transplantations of law

2017-02-10 基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目“近代海商立法研究”(3132016078)

顧榮新(1978-)，男，吉林四平人，法學博士，大連海事大學法學院講師，E-mail：daniel_1906@126.com。

DF961.9

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2096-028X(2017)01-0101-06

顧榮新．清末《海船法草案》述評[J]．中國海商法研究，2017，28(1)：101-106