陳文聰（中央民族大學(xué)法學(xué)院）

褚福民（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院副教授）

非法證據(jù)排除規(guī)則的新發(fā)展

陳文聰（中央民族大學(xué)法學(xué)院）

褚福民（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院副教授）

一、引言

1998年，我國最高人民法院首次在司法解釋中以宣示性規(guī)則的方式確立非法證據(jù)排除規(guī)則。2010年，最高人民法院會同其他四個部門頒行了有關(guān)排除非法證據(jù)的證據(jù)規(guī)定，并在一項有關(guān)辦理死刑案件審查判斷證據(jù)的規(guī)定中確立了更多的非法證據(jù)排除條款①參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第290頁以下。。2012年，隨著新修訂的《刑事訴訟法》的頒布實施，非法證據(jù)排除規(guī)則第一次被確立在國家基本法律之中，成為我國刑事訴訟制度的重要組成部分。同年，最高人民法院有關(guān)適用《刑事訴訟法》的司法解釋頒布實施，大量有關(guān)排除非法證據(jù)的規(guī)則被確立在這部司法解釋之中②參見江必新主編：《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第97頁以下。。至此，我國法律和司法解釋初步從實體和程序兩個方面確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的框架。

但是，在書本法律與實效法律之間總是存在著一些差距。非法證據(jù)排除規(guī)則的實施狀況表明，法院無論是在啟動非法證據(jù)排除程序還是在對偵查行為合法性進(jìn)行實質(zhì)審查方面都還不盡如人意，而被告人及其辯護(hù)人在申請排除非法證據(jù)方面也遇到了重重障礙。這一問題固然可以歸結(jié)為我國司法體制改革嚴(yán)重滯后、審判中心主義的訴訟制度尚未完全建立起來的現(xiàn)狀，但是，非法證據(jù)排除規(guī)則本身在邏輯結(jié)構(gòu)上存在固有的缺陷，也是一個不容忽視的問題?？梢哉f，經(jīng)過六、七年的制度實踐，對非法證據(jù)排除規(guī)則作出重新調(diào)整已經(jīng)勢在必行。

2017年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部通過了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對非法證據(jù)排除問題從實體和程序兩個方面進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)范，確立了一些新的規(guī)則。以下對這些新的規(guī)則作出簡要的分析和評價。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象

自2010年以來，我國刑事證據(jù)法基本確立了強制性排除、裁量性排除與瑕疵證據(jù)補正相并立的排除規(guī)則體系③參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，《中國法學(xué)》，2010年第6期。。對于該排除規(guī)則體系，《規(guī)定》并沒有作出實質(zhì)性的改變，而是對非法獲取的被告人供述的范圍作出了全新的解釋，并適度擴(kuò)大了這種非法證據(jù)的內(nèi)涵和外延。

（一）對“刑訊逼供等非法取證行為”的解釋

2012年《刑事訴訟法》只是籠統(tǒng)地將“刑訊逼供等非法取證行為”列為強制性排除規(guī)則的適用對象，但對于何謂“刑訊逼供”，其他“非法取證行為”究竟是指哪些行為，并沒有給出明確的解釋。同時，該法盡管將威脅、引誘、欺騙等列為非法取證行為，卻沒有納入到非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象。后續(xù)的一些司法解釋中試圖界定“刑訊逼供”的范圍，但是并未涉及其他非法取證行為的范圍問題④參見朗勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法理解與適用》，新華出版社2012年版，第124頁以下。。

《規(guī)定》對“刑訊逼供”的內(nèi)涵和外延作出了重新解釋。按照這一解釋，“刑訊逼供”的構(gòu)成要素有以下三個：一是采取毆打、違法使用戒具等暴力方法，或者變相使用肉刑的惡劣手段；二是使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦；三是犯罪嫌疑人、被告人違背意愿作出了供述。其中，采取暴力方法或者肉刑手段，被界定為“刑訊逼供”的具體表現(xiàn)；此類刑訊逼供行為必須達(dá)到較為嚴(yán)重的程度，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦，才構(gòu)成非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象；至于犯罪嫌疑人、被告人違背意愿作出有罪供述，則屬于他們遭受難以忍受的痛苦的直接后果。

在對刑訊逼供作出解釋的同時，《規(guī)定》將“威脅”和“非法拘禁”行為列為非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象，這具有重大的制度創(chuàng)新意義。具體說來，《規(guī)定》中的“威脅”手段是以采取暴力、肉刑或者任意剝奪其本人或其近親屬合法權(quán)益相威脅；而 “非法拘禁”則是指那些非法限制人身自由的方法。當(dāng)然，對于這兩種非法取證行為，《規(guī)定》也作出了適用上的區(qū)別對待：偵查人員采用“威脅”手段的，需要達(dá)到令被訊問人“遭受難以忍受的痛苦而違背意愿”的程度；而偵查人員采取“非法拘禁”等手段的，則不需要達(dá)到上述程度，可以直接成為強制性排除規(guī)則的適用對象。

（二）重復(fù)性供述的排除規(guī)則

所謂“重復(fù)性供述”，又被稱為“重復(fù)自白”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受偵查人員以非法方法訊問作出有罪供述之后，在隨后由偵查人員、檢察人員、審判人員的訊問過程中，再次作出了與前述供述相同的有罪供述。法律假如僅僅將偵查人員通過刑訊逼供等非法手段所獲取的供述作為排除對象，而對于被告人所作的重復(fù)性供述不作出任何限制的話，排除規(guī)則將無法發(fā)揮其有效遏制違法取證行為的效果。

《規(guī)定》確立了重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用條件：一是偵查人員采取刑訊逼供方法獲取了有罪供述；二是犯罪嫌疑人、被告人受到上述刑訊逼供行為影響而作出相同的有罪供述。這就意味著，作為排除重復(fù)性供述的前提，偵查人員一開始采取的非法取證行為只能是刑訊逼供行為；與此同時，犯罪嫌疑人、被告人后來作出的重復(fù)性供述必須受到前面刑訊逼供的影響⑤參見戴長林：《非法證據(jù)排除規(guī)則司法適用疑難問題研究》，《人民司法》，2013年第9期。。

另外，《規(guī)定》確立了重復(fù)性供述排除的例外規(guī)則。概括來說，對重復(fù)性供述不予排除的條件是：再次訊問的主體必須是原來實施非法訊問的偵查人員以外的其他人員；必須向犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行了訴訟權(quán)利和認(rèn)罪后果的告知。

三、律師辯護(hù)權(quán)的保障

在從事程序性辯護(hù)過程中，辯護(hù)律師經(jīng)常在查閱同步錄像、調(diào)查取證、申請偵查人員出庭作證方面遇到重重困難，以至于無法及時有效地獲取證據(jù)材料，難以啟動非法證據(jù)排除程序，也在一定程度上影響了申請排除非法證據(jù)的成功率⑥參見陳瑞華：《刑事辯護(hù)的理念》，北京大學(xué)出版社2017年版，第317頁以下。。為解決律師在申請排除非法證據(jù)方面的困難，《規(guī)定》從多個方面加強了辯護(hù)律師的權(quán)利保障，作出了一些頗具新意的制度安排。

（一）法律援助值班律師制度的引入

目前，法律援助值班律師制度已經(jīng)在全國建立起來。但是，在申請排除非法證據(jù)方面，犯罪嫌疑人、被告人假如沒有委托辯護(hù)人的，除了那些符合指定辯護(hù)條件的以外，很難獲得法律援助律師的幫助。為確保犯罪嫌疑人、被告人及時獲得律師的有效幫助，《規(guī)定》將法律援助值班律師制度引入申請排除非法證據(jù)領(lǐng)域。

按照這一制度，犯罪嫌疑人、被告人申請法律援助的，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院都應(yīng)指派法律援助值班律師為其提供法律幫助。在申請排除非法證據(jù)方面，法律援助值班律師可以對偵查人員可能存在刑訊逼供等非法取證行為的情況代理申訴和控告，并向檢察機關(guān)或法院提出排除非法證據(jù)的申請，提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等相關(guān)證據(jù)材料或線索。當(dāng)然，這些接受指派為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的法律援助值班律師，究竟是否具備“辯護(hù)人”的身份，能否行使辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，這些問題在《規(guī)定》中并沒有得到明確規(guī)定。

（二）閱卷權(quán)的適度擴(kuò)大

在申請排除非法證據(jù)方面，辯護(hù)律師所需要查閱的證據(jù)材料經(jīng)常沒有被載入偵查案卷之中，僅靠通常的閱卷無法獲取那些與偵查行為合法性有關(guān)的證據(jù)材料。為解決這一問題，《規(guī)定》適度擴(kuò)大了辯護(hù)律師的閱卷范圍，除了允許辯護(hù)律師查閱偵查機關(guān)移送的訊問筆錄以外，還確保其查閱諸如“提訊登記”，“采取強制措施、偵查措施的法律文書”等證據(jù)材料?；诖?，偵查機關(guān)有義務(wù)將這些記錄偵查過程的證據(jù)材料載入案卷，并隨案移送檢察機關(guān)。

（三）申請調(diào)取證據(jù)權(quán)的確立

在申請排除非法證據(jù)過程中，由于大量相關(guān)證據(jù)材料掌握在偵查機關(guān)或看守所手里，辯護(hù)律師在調(diào)查取證權(quán)方面假如得不到強有力的法律保障，就很難獲取這些證據(jù)材料。為解決這一問題，《規(guī)定》明確要求，對于偵查機關(guān)收集但沒有載入案卷之中的證據(jù)材料，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師可以向法院、檢察機關(guān)申請調(diào)取。這些證據(jù)材料可以包括偵查機關(guān)制作的同步錄音錄像、體檢記錄、看守所醫(yī)療資料等。法院、檢察機關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)為所申請調(diào)取的證據(jù)材料與偵查行為的合法性問題有關(guān)聯(lián)性的，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)取。

四、審判前的排除程序

我國《刑事訴訟法》確立了審判前階段的非法證據(jù)排除規(guī)則，但并沒有確立較為具體的適用程序，這影響了審判前階段非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施⑦關(guān)于檢察機關(guān)在審判前階段排除非法證據(jù)的情況，可參見吳洪淇：《證據(jù)排除擬或證據(jù)把關(guān)：審查起訴階段非法證據(jù)排除的實證研究》，《法制與社會發(fā)展》，2016年第5期。。有鑒于此，《規(guī)定》專門對審判前階段的非法證據(jù)排除程序作出了明確規(guī)范。

（一）檢察機關(guān)對偵查行為合法性的審查權(quán)

為預(yù)防偵查人員違法取證行為的發(fā)生，我國《刑事訴訟法》和司法解釋已經(jīng)確立了一些預(yù)防性程序規(guī)則，《規(guī)定》進(jìn)行了重申和強調(diào)。同時，《規(guī)定》明確授予檢察機關(guān)在整個偵查期間審查偵查行為合法性的權(quán)力。犯罪嫌疑人、辯護(hù)人在整個偵查階段都可以向檢察機關(guān)提出排除非法證據(jù)的申請，對于犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人提出的相關(guān)線索或材料，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實。對于確實存在偵查人員違法取證情形的，檢察機關(guān)向偵查機關(guān)提出糾正意見，并要求偵查機關(guān)將有關(guān)非法證據(jù)予以排除。

另外，《規(guī)定》還建立了檢察機關(guān)在偵查終結(jié)前對訊問程序合法性進(jìn)行核查的制度。所謂“核查”，是指檢察機關(guān)駐看守所檢察官在偵查終結(jié)之前，應(yīng)當(dāng)對偵查人員是否存在刑訊逼供等違法取證行為的問題進(jìn)行專項調(diào)查核實。在核查過程中，檢察官可以對犯罪嫌疑人進(jìn)行詢問，了解偵查人員是否存在違法取證情況，并對詢問過程進(jìn)行同步錄音錄像。經(jīng)過核查，檢察官發(fā)現(xiàn)偵查人員確實存在非法取證情形的，可以要求偵查機關(guān)及時排除非法證據(jù)，不得將其作為提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的根據(jù)。

（二）檢察機關(guān)在審查逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)的調(diào)查核實

為確保檢察機關(guān)在審查逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)有效地行使排除非法證據(jù)的權(quán)力，《規(guī)定》從三個方面確立了程序保障機制⑧關(guān)于檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的問題，可參見楊宇冠、藍(lán)向東：《確立檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的主體地位》，《檢察日報》，2017年6月14日。。首先，檢察機關(guān)在訊問時應(yīng)將申請排除非法證據(jù)的權(quán)利告知犯罪嫌疑人，并告知其相關(guān)訴訟權(quán)利，提醒其認(rèn)罪的法律后果。其次，在審查逮捕、審查起訴期間，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人有權(quán)提出排除非法證據(jù)的申請，檢察機關(guān)應(yīng)對其申請以及相關(guān)線索、材料進(jìn)行調(diào)查核實，必要時還可以自行進(jìn)行調(diào)查取證活動。再次，檢察機關(guān)經(jīng)過調(diào)查核實發(fā)現(xiàn)偵查人員確有刑訊逼供等非法取證情形的，應(yīng)依法排除非法證據(jù)，不得將其作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。與此同時，在排除非法證據(jù)后，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)剩余的證據(jù)不足以證明被告人有罪，案件不符合逮捕、公訴條件的，還可以作出不批準(zhǔn)逮捕或者不起訴的決定。

五、審判階段的排除程序

為解決審判階段排除非法證據(jù)的有關(guān)問題，《規(guī)定》明確限定了被告方申請排除非法證據(jù)的訴訟階段，確立了新的庭前會議規(guī)則，規(guī)定了公訴方承擔(dān)證明責(zé)任的主要方式，對初審法院和二審法院就排除非法證據(jù)問題的裁決方式作出了新的規(guī)范。

（一）申請排除非法證據(jù)的階段

為保障被告人及其辯護(hù)人較為充分地行使辯護(hù)權(quán)，同時避免被告方濫用訴權(quán)，《規(guī)定》確立了在開庭審理前提出排除非法證據(jù)申請的基本原則。被告方提出這類申請的，應(yīng)當(dāng)向法院提出相關(guān)線索或者證據(jù)材料。被告方在開庭審理前提出排除非法證據(jù)的申請，并提供了相關(guān)線索或者證據(jù)材料的，法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會議。

與此同時，被告方在法庭審理過程中提出非法證據(jù)排除申請的，應(yīng)受到程序上的限制。《規(guī)定》要求那些沒有在開庭審理前提出申請的被告方，在庭審過程中提出申請的，應(yīng)負(fù)有說明理由的義務(wù)。經(jīng)過審查，法庭對證據(jù)收集的合法性沒有疑問的，應(yīng)當(dāng)駁回被告方的申請。法庭駁回上述申請后，被告人及其辯護(hù)人在沒有新的線索或材料的情況下，再次以相同理由提出排除非法證據(jù)申請的，法庭一律不再受理。

為有效維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，《規(guī)定》允許被告人及其辯護(hù)人在第二審程序中提出排除非法證據(jù)的申請。當(dāng)然，被告方需要向二審法院提供相應(yīng)的理由說明，被告方提供法定理由的，二審法院應(yīng)當(dāng)對偵查行為的合法性進(jìn)行審查。

（二）庭前會議的功能

《規(guī)定》從四個方面對庭前會議進(jìn)行了重新定位，以激活這一審前準(zhǔn)備程序在解決程序爭議方面的訴訟功能。

首先，在庭前會議上，檢察機關(guān)有義務(wù)通過出示相關(guān)證據(jù)材料等方式，有針對性地對偵查人員收集證據(jù)的合法性作出說明，從而有效發(fā)揮庭前會議解決程序爭議的功能，避免庭前會議流于形式。

其次，通過庭前會議上的出示證據(jù)、協(xié)商和交流，控辯雙方可以就是否啟動正式調(diào)查程序達(dá)成訴訟合意。檢察機關(guān)可以決定撤回有關(guān)證據(jù)，不再將其作為支持公訴的根據(jù)；被告人及其辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)所提出的排除非法證據(jù)申請沒有證據(jù)線索或者證據(jù)材料加以支持的，也可以撤回這一申請。

再次，庭前會議作為庭前準(zhǔn)備程序，發(fā)揮著對排除非法證據(jù)申請進(jìn)行初步審查的功能。在偵查行為合法性的審查方面，庭前會議與法庭審理存在程序功能的區(qū)分：前者負(fù)責(zé)初步審查，后者則負(fù)責(zé)正式調(diào)查，唯有在庭前會議上確認(rèn)被告方的申請符合法定條件，法庭才會啟動正式調(diào)查程序。

最后，在法庭決定啟動正式調(diào)查程序后，被告人及其辯護(hù)人可以申請法院通知偵查人員以及其他證人出庭作證?！兑?guī)定》要求法院接受被告方申請的，應(yīng)及時通知偵查人員及其他證人出庭作證。

（三）先行調(diào)查原則的貫徹

2010年，最高人民法院曾會同其他四個機關(guān)頒行了一部有關(guān)排除非法證據(jù)的規(guī)范性文件，首次確立了先行調(diào)查原則。這一原則的確立，賦予非法證據(jù)排除程序相對獨立的訴訟地位，并具有相對于實體裁判程序的優(yōu)先性，對于保證非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施具有積極作用。然而，最高人民法院在2012年頒行的有關(guān)適用《刑事訴訟法》的司法解釋中，不再將先行調(diào)查奉為必須遵循的原則，這客觀上使法院在何時啟動這一程序方面擁有較大的自由裁量權(quán)⑨有關(guān)先行調(diào)查原則的提出以及后來的演變，可參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第94～99頁。。在司法實踐中，該規(guī)定不可避免地導(dǎo)致法庭帶著預(yù)斷和偏見啟動非法證據(jù)排除程序，即便發(fā)現(xiàn)偵查人員存在非法取證情形，也很難再作出排除非法證據(jù)的決定。

為解決上述問題，《規(guī)定》對先行調(diào)查原則作出了重申。同時，《規(guī)定》要求法庭在“為防止庭審過分遲延”時，可以在法庭調(diào)查結(jié)束前審查證據(jù)收集程序的合法性問題。至于何謂“為防止庭審過分遲延”，《規(guī)定》并沒有給出明確解釋。盡管如此，這一立法方式對于有效規(guī)范法院啟動非法證據(jù)排除程序，或許是一種積極有效的嘗試。

（四）公訴方承擔(dān)證明責(zé)任的方式

在非法證據(jù)排除程序正式啟動后，公訴方承擔(dān)證明偵查行為合法性的責(zé)任。但是，公訴方究竟如何承擔(dān)證明責(zé)任呢？這一問題在司法實踐中并沒有統(tǒng)一的答案，造成控辯雙方舉證、質(zhì)證的混亂無序。為解決這一問題，《規(guī)定》確立了公訴方對偵查人員收集證據(jù)合法性的證明方式，主要有三類：一是出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或偵查措施的法律文書及檢察官在偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料；二是有針對性地播放訊問錄音錄像；三是提請法庭通知偵查人員或其他證人出庭作證。

（五）初審法院的當(dāng)庭裁決

過去，法庭對偵查行為合法性進(jìn)行調(diào)查后，并不當(dāng)庭宣布裁決結(jié)果，而是在一審程序結(jié)束后，在裁判文書中對非法證據(jù)排除問題公布裁決結(jié)果。這一方面造成非法證據(jù)排除程序流于形式，另一方面影響了被告人及其辯護(hù)人申請司法救濟(jì)的效果。為解決這一問題，《規(guī)定》確立了當(dāng)庭裁決的原則。具體要求是，法庭對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭作出是否排除有關(guān)證據(jù)的決定。當(dāng)然，案件如果需要合議庭評議或者提交審判委員會討論的，承辦法官也需要在合議庭評議或者審判委員會討論決定后，在再次開庭時當(dāng)庭宣布是否排除有關(guān)證據(jù)的決定。為防止法庭任意重新啟動法庭調(diào)查程序，《決定》還要求法庭在作出是否排除有關(guān)證據(jù)的決定之前，不得對有關(guān)證據(jù)加以宣讀和質(zhì)證。

（六）二審法院的裁決方式

為確保二審法院對偵查行為合法性作出公正適當(dāng)?shù)牟脹Q，《規(guī)定》確定了兩種二審裁決方式。

首先，對于一審法院拒絕審查被告人及其辯護(hù)人的申請，并將有關(guān)證據(jù)作為定案根據(jù)的，二審法院經(jīng)過審查，認(rèn)定這種審判行為“可能影響公正審判的”，可以作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。這意味著二審法院將一審法院拒絕啟動非法證據(jù)排除程序的行為視為“違反法定訴訟程序”的行為，并確立了宣告無效的法律后果。

其次，二審法院認(rèn)定一審法院應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)而未予排除的，推翻一審法院的裁決，依法排除非法證據(jù)。當(dāng)然，假如對非法證據(jù)的排除不影響案件的事實認(rèn)定或法律適用的，二審法院可以作出維持原判的裁決；假如對非法證據(jù)的排除導(dǎo)致原判事實不清、證據(jù)不足的，二審法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審。很顯然，這種裁決方式區(qū)分了“無害錯誤”和“有害錯誤”，將偵查行為合法性的爭議問題納入案件實體爭議問題之中，一并作出考量，符合兩審終審制下司法裁判的實際情況⑩有關(guān)非法證據(jù)排除程序中“有害錯誤”與“無害錯誤”的問題，可參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第119～121頁。。

六、反思性評論

通過對《規(guī)定》的制度創(chuàng)新之處作出分析，可以發(fā)現(xiàn)我國非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)得到顯著的發(fā)展。但是，由于受體制所限，大量富有新意的制度設(shè)計并未獲得規(guī)定；在一個既缺乏獨立性也不具有權(quán)威性的法庭審判中，偵查行為的合法性究竟能否受到實質(zhì)性的司法審查，這的確令人生疑。而這直接涉及《規(guī)定》所作的制度創(chuàng)新能否得到順利實施的問題[11]參見陳瑞華：《新非法證據(jù)排除規(guī)則的八大亮點》，載中國法院網(wǎng)，2017年6月27日。。

（一）對適用對象的反思

《規(guī)定》主要將偵查人員非法獲取的被告人供述作為主要排除對象，而在其他非法證據(jù)的排除方面卻沒有建立任何富有新意的法律規(guī)則。例如，對于偵查人員非法所得的證人證言、被害人陳述，《規(guī)定》只是簡單地重申《刑事訴訟法》的原則性規(guī)定。對于偵查人員非法獲取的物證、書證，《規(guī)定》也只是再次強調(diào)一種裁量性排除規(guī)則，沒有確立具體的認(rèn)定尺度。

即便在非法供述的排除問題上，《規(guī)定》也沒有真正直面司法實踐中的重大問題。例如，我國《刑事訴訟法》所禁止的非法取證手段包括“引誘”“欺騙”等方法。對于偵查人員通過“引誘”“欺騙”等方法所獲取的被告人供述，《規(guī)定》并未否定其證據(jù)能力。又如，無論是法學(xué)界還是司法界，都呼吁對偵查人員通過非法取證行為獲取的“毒樹之果”，也確立適當(dāng)?shù)呐懦?guī)則。但令人遺憾地是，《規(guī)定》對這一問題沒有作出任何回應(yīng)[12]參見佟巖：《我國非法證據(jù)排除中的“毒樹之果”研究》，《法制與社會》，2014年第26期。。再如，對于“刑訊逼供”行為本身的界定，《規(guī)定》只是大致重申了最高人民法院2012年司法解釋的表述，而沒有更為具體的規(guī)定。尤其是對2012年以后已經(jīng)出現(xiàn)的“凍、烤、餓、曬”和“疲勞審訊”等酷刑方式，沒有確定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對排除程序的反思

非法證據(jù)排除規(guī)則的程序保障機制也存在一些值得反思的問題。這主要體現(xiàn)在，律師在程序性辯護(hù)中所面臨的一些制度性障礙，并沒有得到真正解決；檢察機關(guān)在審判前階段主導(dǎo)的排除程序，無法使犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人獲得充分的參與機會；審判階段的排除程序仍然存在一些固有的缺憾。

在申請排除非法證據(jù)方面，辯護(hù)律師普遍面臨調(diào)查取證方面的困難。在保障辯護(hù)律師的調(diào)查權(quán)方面，《規(guī)定》確立了一些原則性的規(guī)定，但這些規(guī)定的可操作性是成問題的。例如，在沒有建立偵查機關(guān)隨案移送同步錄音錄像制度的情況下，辯護(hù)律師如何才能查閱到偵查人員對訊問過程的錄音錄像呢？對于此類問題，《規(guī)定》沒有給出明確的答案。這就使得辯護(hù)律師的權(quán)利保障又重新回到了“無法救濟(jì)”的老路上來了。

檢察機關(guān)在審判前階段主導(dǎo)非法證據(jù)排除程序，這被視為我國刑事訴訟制度的一大特色。但是，檢察機關(guān)畢竟是一個負(fù)責(zé)刑事追訴的部門，它在維護(hù)刑事訴訟法的實施方面并不具有基本的中立性和超然性。更何況，檢察機關(guān)的核查、審查活動，都帶有行政審查的色彩，而不具有基本的訴訟形態(tài)，它如何能對偵查行為的合法性進(jìn)行實質(zhì)性審查，并將非法證據(jù)排除于法庭之外呢？更值得反思地是，檢察機關(guān)即便將偵查人員非法取得的有罪供述予以排除，也難以徹底作出無效之宣告，檢察機關(guān)隨時可以對偵查人員的非法取證行為加以“補正”，這從一個方面也顯示出檢察機關(guān)主導(dǎo)排除程序的局限性。

在審判階段非法證據(jù)排除程序的完善方面，辯護(hù)律師調(diào)查取證能力的弱化，決定了被告方難以提出富有說服力的證據(jù)材料，這必然導(dǎo)致控辯雙方難以保持舉證、質(zhì)證方面的力量均衡?？上攵诜ㄍド系教幊涑庵胤街鲗?dǎo)取得的證據(jù)材料的情況下，辯護(hù)律師幾乎無法說服法庭接受其“偵查人員存在違法取證行為”的觀點。這種無法保持勢均力敵的“非法證據(jù)排除程序”，充其量只是一種形式化的庭審過程，而無法對偵查行為合法性進(jìn)行實質(zhì)審查。

然而，在解決非法證據(jù)排除程序的形式化方面，《規(guī)定》所作的立法嘗試還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，根本不足以改變多年來的司法慣例。例如，對排除非法證據(jù)的申請限定在開庭審理前提出，很可能會對被告方的申請權(quán)產(chǎn)生不合理的限制。又如，在先行調(diào)查原則的貫徹上，《規(guī)定》對何謂“防止庭審過分遲延”不作任何明確的解釋，這顯然賦予法院太大的自由裁量權(quán)。要知道，一項模糊性的例外規(guī)則，一旦賦予法院任何解釋的權(quán)力，就可能導(dǎo)致原則的消失，例外情形變成通行的原則，這在我國司法制度中是不乏教訓(xùn)的。

張文靜）