袁 鋒

論新技術環(huán)境下“轉換性使用”理論的發(fā)展

袁 鋒

“轉換性使用”理論是美國法官在司法實踐中創(chuàng)立并用于判斷合理使用的一個要素。隨著相關司法判例的累積，各類新型使用行為層出不窮，“轉換性使用”在合理使用中的地位日益突出，其內涵也不斷拓展。從當前的司法實踐來看，“轉換性使用”在合理使用中的重要性已逐漸超越“對作品潛在市場的影響”要素，成為合理使用判斷的主導要素。法院對“轉換性使用”的界定應以相關作品領域的“普通理性公眾”為標準，判斷重心應從“內容性轉換”向“目的性轉換”轉移。我國的司法實務也突顯了對“轉換性使用”理論的需求，然而，法院突破現(xiàn)行著作權法對限制與例外的封閉式規(guī)定以適用“轉換性適用”理論僅是權益之計，最佳做法是值此著作權修法之際，對“轉換性使用”理論進行本土化改造。

轉換性使用 合理使用 對作品潛在市場的影響 普通理性公眾

借用他人的創(chuàng)作是被允許的。不過，借用人必須連本帶利地將之歸還；換句話說，借用人應該將利用的部份重新組合及詮釋，使得他的新作具有更好及更完美的呈現(xiàn)方式。

——Johann Mattheson①這句話是18世紀作曲家及音樂理論家Johann Mattheson曾經對音樂創(chuàng)作所作過的評論，Paul Goldstein教授在其著作《捍衛(wèi)著作權》中引用了這句評論。參見Paul Goldstein著：《捍衛(wèi)著作權》，葉茂林譯，臺灣五南出版社2000年版，第52頁。

引 言

合理使用作為版權領域中最為悠久的“公平理性原則”之一，不但是版權法體系中不可或缺的一部分，同時也因其“模糊和不可預測性”成為“整部版權法中最不易處理的議題”。②See Oellar v. Samueloold wynxne.,104 FZd 661,662(Zdeir.1939).而作為合理使用核心的“轉換性使用”則更是版權領域中復雜、令人困惑的難題?！稗D換性使用”（transformative use）③對于“transformative use”的翻譯，國內有諸多譯法，例如李雨峰教授將其翻譯為“改造性使用”，參見李雨峰、張體銳：《滑稽模仿引發(fā)的著作權問題》，載《人民司法》2011年第17期，第101頁；吳漢東教授將其翻譯為“變異性使用”，參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國人民大學出版社2013年版，第173頁；王遷教授將其譯為“轉換性使用”，參見王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第343頁。本文認為“轉換性使用”的譯法較為準確的表達了“transformative use”的內涵。最初是由美國法院在司法實踐中通過大量司法判例的總結和歸納所發(fā)展出來的，用于判斷是否構成合理使用的一個考量因素。美國判例法表明，《版權法》第107條規(guī)定判斷合理使用四要素中的第一個因素“使用的目的和性質”，不僅包括“商業(yè)目的”的考量，而且更為重要的是包括“轉換性使用”的考量，甚至有法官和學者認為“轉換性使用”是合理使用判斷中最為重要的要素。至于“轉換性使用”的內涵，由于美國版權法并未對其予以明文規(guī)定，因而對其界定大多散見于美國法官的論述當中。④例如，Leval法官認為，“轉換性使用”即如果對原作品的后續(xù)利用過程中添加了新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），那么此種使用便是豐富社會知識財富的合理使用行為。Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).再如，“Campbell案”的Souter法官則認為，如果對原作品的使用是有更進一步的目的或新的性質，加入了新的表達、新的意義或信息，那么該使用則構成“轉換性使用”。Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994).王遷教授通過對美國案例的總結和歸納，對此進行了精辟地論述：所謂“轉換性使用”指的是對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術價值或者實現(xiàn)其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的。⑤王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第343頁。

“轉換性使用”作為美國衡量合理使用的卓有成效的標準，其影響范圍已遠超本土范圍，越來越多的國家和地區(qū)開始借鑒美國的“轉換性使用”規(guī)則，例如新加坡⑥See Tan D. The Transformative Use Doctrine and Fair Dealing in Singapore： “Understanding the ‘Purpose and Character’ of Appropriation Art”, 24 SAcLJ.832,836-839 (2012).、我國臺灣地區(qū)⑦參見相關司法案如：我國臺灣地區(qū)“智慧財產法院”97年度刑智上訴字第41號、“智慧財產法院”97年度民專上字第20號、“智慧財產法院”98年度民著訴字第2號、“智慧財產法院”98年度民著訴字第44號、“智慧財產法院”98年度著上易字第3號等判決、“最高法院”98年度臺上字第2202號刑事判決等。等。近幾年來，隨著我國相關判例的累積，例如搜索引擎提供的快照服務、滑稽模仿、游戲直播等類型案例也反映了我國司法實踐中對“轉換性使用”理論的需求。事實上，我國法院也已逐漸在司法實踐中適用“轉換性使用”規(guī)則。例如“王莘訴北京谷翔信息技術有限公司侵權案”⑧參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。“上海美術電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司侵權案”⑨參見上海知識產權法院民事判決書（2015）滬知民終字第730號民事判決書。以及“中山醫(yī)院照片侵權案”⑩參見廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第159號民事判決書。等，法院都明確討論了被告行為的“轉換性”。然而與之相反，我國理論界對轉換性使用的研究卻乏陳可數(shù)，?在中國知網和谷歌學術上用相關關鍵詞進行搜索，會發(fā)現(xiàn)國內對“轉換性使用”的專題研究論文數(shù)量僅有寥寥數(shù)篇。雖然在對于一些問題的討論，如網絡快照、滑稽模仿、合理使用、游戲直播等專題的研究上，一些學者會對“轉換性使用”有所論述，卻完全沒有對“轉換性使用”規(guī)則進行系統(tǒng)和內涵性的解構，這不僅將使得我國理論界和實務界對轉換性使用的認識和理解存在較大分歧，而且也使得法院在處理相關問題時缺乏必要的審判標尺。例如針對近年來我國司法實踐中涌現(xiàn)的一些新型使用行為，如未經許可對游戲進行直播行為的定性，由于一些法院對轉換性使用理論未予以充分重視，導致對相關判決的錯誤定位，實為遺憾。?參見王遷：《電子游戲直播的著作權問題研究》，載《電子知識產權》2016年第2期。而美國近幾年來所出現(xiàn)的幾個爭議案例，如“Carious案”和“谷歌數(shù)字圖書案”，表明美國法院對“轉換性使用”的解釋有逐步擴大的趨勢，也使得美國版權法理論界和實務界對“轉換性使用”的理解和適用爭議不斷，莫衷一是。

總結國內外的相關案例和研究成果，其主要爭議體現(xiàn)在：首先，無論是我國還是美國立法中都沒有規(guī)定“轉換性使用”，那么創(chuàng)設“轉換性使用”理論的依據(jù)和意義何在？其次，“轉換性使用”在合理使用判斷中的地位和作用何如？在侵權判定中，被告行為一旦認定構成“轉換性使用”是否就一定構成合理使用，即便該行為對原告作品的潛在市場和價值可能造成一定程度的影響？也就是說在合理使用的判定中，當“轉換性使用”要素和“對作品潛在市場的影響”要素矛盾時該如何權衡？此外，無論是我國還是美國司法實務在適用“轉換性使用”理論時都遇到一個共同的問題，即不少法院往往將“轉換性使用”理論作為認定合理使用的宣示用語，對“轉換性使用”的認定缺乏一個較為明確的界定標準。這也是不少學者所擔心的：當前“轉換性使用”界定標準的“主觀性、可操作性以及不可預測性”將會使法院在判決時產生“隨意性、不一致性以及結果導向的后果”。?Bruce P. Keller & Rebecca Tushnet, Even More Parodic than the RealThing： Parody Lawsuits Revisited, 94 TRADEMARK REP. 979, 1015 (2004).最后，由于我國法院在適用“轉換性使用”理論時大都依據(jù)的是《著作權法》第22條第（二）項的規(guī)定（即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品”），但該條規(guī)定具有先天的缺陷性，其難以應對不斷發(fā)展的新技術利用行為，那么我國法院在司法實踐中又該如何合理借鑒美國的“轉換性適用”理論？這些問題凸顯了當前對“轉換性使用”進行全面和系統(tǒng)研究的迫切性。為明晰上述問題，下面將首先追根溯源，梳理美國“轉換性使用”制度的起源和發(fā)展以明確“轉換性使用”理論的內涵和意義，然后對“轉換性使用”在合理使用中的地位予以澄清，同時通過總結相關司法實踐對“轉換性使用”的界定提供一個較為明確的標準和方法，最后分析我國當前合理借鑒“轉換性使用”理論的必要性以及可行性。

一、“轉換性使用”理論的起源和發(fā)展

“轉換性使用”的內涵與意義是本文研究的邏輯起點，也是探討下述諸問題的基礎，因而有必要首先對其予以明晰。而要理解“轉換性使用”理論的內涵與創(chuàng)設意義，追根溯源，梳理該制度的歷史演進脈絡無疑是最好的解答。正如韋伯所言，“我們要推進的社會科學是一種現(xiàn)實的科學。我們要理解我們被置入其中的生活那包圍著我們的現(xiàn)實的特性：一方面是在其現(xiàn)今表現(xiàn)形式中的個別現(xiàn)象的聯(lián)系和文化意義，另一方面是它在歷史上成其為這樣而不是那樣的原因?！?馬克斯?韋伯著：《社會科學方法論》，李秋零、田薇譯，中國人民大學出版社1999年版，第15頁。

（一）“轉換性使用”理論的提出

“轉換性使用”規(guī)則肇始于美國合理使用制度，而美國合理使用制度是采用結合個案的要素分析法，因而排除了法律以公式的方式精確表達這些規(guī)則的可能性，?［美］阿瑟?R?米勒、邁克爾?H?戴維斯著：《知識產權概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國社會科學出版社1997年版，第232頁。增加了司法成本，難以在事前予以預測，同時四要素本身具有高度的抽象性和不可預測性，不同法院對各個要素的理解和認識并不統(tǒng)一，在美國司法實踐中經常發(fā)生同案不同判的判例，這使得合理使用在司法審判中具有強烈的不確定性。?美國1976年版權法國會報告曾明確指出：雖然法院曾一次又一次地對合理使用學說做出考慮與判決，卻沒有對其形成真正的定義。事實上，因為該學說屬于衡平法上的合理性規(guī)則，不可能有可普遍適用的定義，且每一件引發(fā)問題的個案都必須依其自身的事實做出決定。See H.R.Rep. No. 94-1476.正如Joseph Story法官在審理1841年的“Folsom v. Marsh”案中所言，“合理使用制度是一個復雜而令人困惑的問題，對其運用不但無法輕易獲得一個令人滿意的結論，也無法總結歸納出一套適用于所有案例的通用規(guī)則”。?Folsom v. Marsh, 9. F.Cas. 342,345 (C.C.D. Mass. 1841).即便是1841年Joseph Story法官對合理使用的總結以及1976年美國版權法對這些規(guī)則的成文化，也均未對合理使用原則的內涵和目標進行闡釋，因而也無法阻止美國合理使用審判實踐的亂象。尤其是合理使用的第一項判斷要素“使用目的和性質”在個案中運用時，許多法官產生了較大的分歧，即便是美國最高院也常常出現(xiàn)相左的判決。然而，時任紐約南區(qū)地方法院法官的Pierre Leval卻認為，合理使用的認定并非沒有價值導向，而是具有清晰的指引規(guī)則。為糾正美國過往合理使用糾紛的司法亂象，Leval法官總結了自己多年審判實踐，在1990年《哈佛法學評論》上發(fā)表了《合理使用標準》（《TOWARD A FAIR USE STANDARD》）一文，首次提出了“轉換性使用”理論。

在這篇文章當中，Leval法官首先指出版權是以促進科學與文藝進步的公共利益增加為根本目的，而設置作者權利僅僅是一種刺激創(chuàng)作的手段，但是此種權利設計制度會導致作者權利獨占的壟斷，進而會妨礙公眾對知識的利用和創(chuàng)作，而合理使用制度便是平衡權利壟斷，解決此種問題的一種制度設計。合理使用并非版權壟斷制度的偏離，而是整體制度中的一個富有邏輯性的規(guī)則體系。因此，Leval法官主張在解釋合理使用各要素時應該回歸到版權法促進公共利益的根本目的，以此作為合理使用判斷標準的指導原則。其次，在解釋合理使用的四個要素時，Leval法官認為應該特別注重第一個要素“使用的目的與性質”，這個要素是合理使用判斷的核心。第二個要素“作品的性質”即使不滿足也不足以否定合理使用的構成。第三個要素“使用作品的數(shù)量和質量”是作為衡量第一要素是否合理的依據(jù)，同時也是判斷第四個要素“對作品潛在市場的影響”的輔助因素。第四個要素雖然重要，但以往法院似乎過于強調這個要素的重要性，并非只要對版權人市場造成損害就會導致合理使用的否定評價。

而在解釋這一要素時，要避免以往僅限于“商業(yè)性還是非商業(yè)性使用”二分法的討論，而是要注重對“使用是否構成和多大程度上具有轉換性”進行判斷，也就是說，轉換使用方式或是轉換使用目的，對使用的轉換性必須達到使得被引用的內容能與原作明顯相區(qū)別，由此提出了“轉換性使用”的概念。“轉換性使用”不能只是對原作的重新包裝或出版，在對原作進行后續(xù)利用時，如果將引用的原作部分作為原材料，添加新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），此種使用才是豐富社會知識財富的合理使用行為。他還列舉了“轉換性使用”的幾種常見情形，比如評論原作、為證明事實而總結歸納原作觀點、為辯護或反駁原作觀點而總結歸納原作觀點、滑稽模仿、象征、美學研究以及其他使用行為。?See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105, 1107-1125 (1990).

Leval法官的觀點提出之后引發(fā)不少學者的爭議和批判，例如Laura G.Lape教授就認為Leval法官對“轉換性使用”的界定不明確，并且過分夸大了其在合理使用判斷中的地位與作用。?See Laura G. Lape, Transforming Fair Use： The Productive Factor in Fair Use Doctrine, 58 Alb. L. Rev. 677,724 (1995).Leval法官的觀點提出之后也僅有個別法院贊同并將其適用于判決當中，而真正使其廣為人知的是1994年美國聯(lián)邦最高法院所判決的“Campell案”。在此案中，原告是《啊，漂亮女人》（Oh, Pretty Woman）歌曲的版權人，被告未經許可對其歌曲進行滑稽模仿（parody），并創(chuàng)作了新的歌曲《漂亮女人》（Pretty Woman）。主審的Souter法官糾正了以往判例過度重視“商業(yè)性還是非商業(yè)性使用”的二分法，他在判決書中指出，“使用的目的與性質”的核心要素應該是認定被告的行為是否具有“轉換性”，也即被告對原作品的使用是否有更進一步的目的或新的性質，加入了新的表達、新的意義或信息。Souter法官高度肯定了“轉換性使用”理論，他認為盡管“轉換性使用”對于合理使用來說并非絕對必要，但“轉換性使用”對版權法促進科學藝術進步的客觀目的來說具有重要意義?！稗D換性使用”是保證版權法界限內“自由呼吸”的合理使用原則的核心。被告的使用越是具有轉換性，《美國版權法》第107條的其他不利于合理使用判斷的要素便顯得越無足輕重，因而被告的行為就越有可能構成合理使用。?See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569,579 (1994).該案中被告對原告作品的滑稽模仿，并非簡單地改寫或者包裝原作，而是以類似書評的方式說明了原作，具有高度的“轉換性”，因而構成合理使用。

（二）“轉換性使用”理論的發(fā)展

Leval法官所創(chuàng)設的“轉換性使用”理論經美國聯(lián)邦最高法院在“Campell案”中的應用之后，成為合理使用判斷的重要標準，被下級法院所采納，得到廣泛運用。然而隨著司法實踐的累積，各種新型案件層出不窮，“Campell案”所暴露的問題也日益突出：一方面，“Campell案”中爭議的主要是滑稽模仿對“轉換性使用”理論的適用，那么其他類型的案件是否可以完全適用以及其邊界何在？另一方面，“Campell案”中法官所提出的“轉換性使用”定義太過于抽象和廣泛，什么是“更進一步的目的或新的性質”以及什么是“新的表達、新的意義或信息”？其并未提出一個較為具體、方便司法適用的標準，這使得美國不同法院對“轉換性使用”理論的認識存在較大的分歧，因而不同的法院基于審判實踐的需要對“轉換性使用”的內涵不斷予以拓展，這主要體現(xiàn)在以下幾類案件當中。

第一類是“嘲諷性（satire）表演”類案件：“Campell案”所涉及的滑稽模仿類案件主要是對原作的批判、諷刺，這被法院認為是可以構成“轉換性使用”。那么如果他人借用原作內容卻并非是對原作進行批判、諷刺，而是對其他主題，例如政治、經濟或文化進行批判、諷刺呢？也就是說，他人將原作作為批判、諷刺的手段而不是目標，學界將此類行為稱之為“嘲諷性表演”。美國司法實踐對此呈現(xiàn)出截然相反的兩派觀點：例如在“Dr. Seuss Enterprises案”中，法院依據(jù)“Campell案”的判決，認為只有以原作為諷刺、批判的目的才可以構成“轉換性使用”，而本案被告借用原告的作品來諷刺辛普森案，因而沒有對原作產生“新的意義、表達”，不構成“轉換性使用”。?See Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books USA, Inc.,109 F.3d 1394,1401(9th Cir. 1997).另外，以波斯納為代表的法經濟學派對“Campell案”作出了新的解釋，其以經濟學替代產品和互補產品的區(qū)分為依據(jù)，認為“嘲諷性表演”通常是原作的一種幽默的替代品，從而通過提供替代品，減少了原作的需求，同時由于“嘲諷性表演”并非針對原作進行批評、諷刺，其與原作者達成許可的可能性較大，因而不構成合理使用。?［美］蘭德斯、波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第188-202頁。另一派觀點則主張“嘲諷性表演”可以構成“轉換性使用”，例如在“Bloon v. Koons案”中，法院便認為被告對原告作品的使用并不是為了對原作品進行評論，而是借用原作對社會和大眾媒體的審美進行評論，其對原作的使用已經具有完全不同的目的和意義，可以構成“轉換性使用”。?See Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, 252 (2d Cir.2006).在“Mattel案”中，法院也認為被告對赤裸的芭比娃娃的使用行為，雖然不是對芭比娃娃本身進行批評或諷刺，但是被告利用芭比娃娃說明其對性別歧視和女性地位的影響，可以構成“轉換性使用”。?See Mattel, Inc. v. Walking Mountain Prods, 353 F.3d 792 , 802 (9th Cir.2003).

第二類是將原作未作任何修改而完整置于新的情境下，賦予其新的內涵和美感，最為典型的是“挪用藝術”類案件?！芭灿盟囆g”興起于20世紀后半葉，是一種后現(xiàn)代的藝術創(chuàng)作手法，體現(xiàn)的是一種反傳統(tǒng)、反權威的批判精神。?See Joel Eisinger,Trance And Transformation, Univ of New Mexico Pr,p263(1995).“挪用藝術”與現(xiàn)代主義藝術最大的區(qū)別在于，相較于現(xiàn)代主義強調“原創(chuàng)”，“挪用藝術”則更多地借用已有的風格或實物（包括作品），通過藝術家的二次創(chuàng)作，使原作（或物品）在不同背景（語境）下傳達出新的意向、視角或意義。?喬妮：《“挪用藝術作品”是否構成著作權侵權——“轉換性使用”標準？》，載http：//zhihedongfang.com/article-10432/，2016年9月25日訪問。其與“Campell案”所確立的典型“轉換性使用”類型所不同的是，在“Campbell案”中，最高法院認為被告的滑稽模仿是針對原告作品所做的批判或評論，那么如果藝術家對原作的挪用并不是出于批判或評論的目的呢？“轉換性使用”理論是否適用于此類案件可以說是當前學術界和實務界爭議最多的地方，最為典型案例是“Carious案”，此案歷經兩審，于2014年由美國第二巡回法院作出最終判決。?由于美國聯(lián)邦最高法院拒絕對此案進行再審，那么在一段時間內，該案對于第二巡回地區(qū)的法院就具有先例的作用，并且由于該地區(qū)是世界上藝術文化市場起源最早也是最發(fā)達地區(qū)之一，勢必也會對美國其他地區(qū)法院審理類似案件產生重大影響。該案一審法院認為，要構成“轉換性使用”就必須以某種形式對原作進行批評或評論，由于被告明確否定了其是出于批判或評論的目的進行“挪用”，因而不構成“轉換性使用”。二審法院對此提出了完全相反的觀點，認為二次使用就算是為了《版權法》第107條所規(guī)定的批判、評論、新聞報道、教育、研究以外的目的進行使用，只要對原作的使用可以產生“新的表達、意義或信息”，就仍然可以構成合理使用。同時二次創(chuàng)作是否具有“新的表達、美感或信息”應該是由理性的普通公眾來判斷，而無論被告是否具有“轉換”的主觀目的，最終推翻了一審判決，認定被告對原告作品的大部分使用行為可以構成“轉換性使用”。?See Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir.2013).在此后判決的“Seltzer案”中，Green Day樂隊未經原告許可在其巡演時使用了原告創(chuàng)作的畫作作為其演唱會的背景，美國第九巡回上訴法院也以“轉換性使用”理論為根據(jù)，認為被告對原告畫作的使用表達了一種新的意境和認知，傳達了新的信息和美感，與原作截然不同，且沒有過分的商業(yè)性目的。?Seltzer v. Green Day, Inc., 725 F.3d 1170, 1173-1174 (9th Cir.2013).

第三類是基于不同的目的和功能，利用網絡、數(shù)字化等新技術對原作進行新型使用，甚至是完整利用原作的整個部分，其中尤以搜索引擎所提供的快照服務類案件（包括網頁快照、縮略圖等）和“谷歌數(shù)字圖書館案”最為典型。其與“Campell案”相比最大的區(qū)別在于，原法院所指的典型“轉換性使用”必須改變原作，對原作增加“新的表達、意義或信息”，但是搜索引擎所提供的快照服務以及谷歌圖書對原作的數(shù)字化利用相對原作而言，并沒有添加任何新的要素，而是具有不同的目的和功能。例如在“Field案”中，法院認為被告所提供的網頁快照功能并非簡單地再現(xiàn)網頁中的內容，而是在被鏈網站因網絡問題而無法被訪問時，使用戶得以了解該網站的信息。此外，網頁快照還具有方便用戶對新舊網頁進行對比、利用網頁快照高亮的關鍵詞快速查找信息等功能，因而可以構成“轉換性使用”。?See Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106, 1118—1119(D.Nev. 2006).在“Perfect 10案”中，法院認為對于被告所提供的縮略圖服務而言，由于微縮圖與原圖相比是尺寸較小、分辨率極低的圖片，原圖是基于娛樂或美學目的而作，而搜索引擎提供的縮略圖服務并非是為單純再現(xiàn)原圖的美感，而是方便用戶快速接觸信息的指引工具，因而具有高度的“轉換性”。?See Perfect 10 v. Google, 508 F.3d 1146, 1168(9th Cir.2007).再如在備受爭議的美國“谷歌數(shù)字圖書館案”中，法院認為谷歌雖然未經授權對受版權保護的著作加以數(shù)字化，但是其向用戶提供的搜索功能可以幫助用戶找到含有特定詞匯和短語的數(shù)字化圖書，同時其片段瀏覽功能可以幫助用戶根據(jù)短語的上下文來評估相關圖書是否在其興趣范圍之內，因而其復制目的有高度“轉換性”而不構成侵權。?See Authors Guild, Inc. v. Google Inc.,804 F.3d 202 ,229(2d Cir.2015).此外，還涉及其他的新型使用方式，例如利用原作內容建立論文防抄襲系統(tǒng)和新聞跟蹤的數(shù)據(jù)庫，在這些案例中，大多數(shù)法院都認為可以構成“轉換性使用”。?See White v. W. Pub'g Corp., 29 F.Supp.3d 396 (S.D.N.Y,2014); Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379(S.D.N.Y,2014); A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, 562 F.3d 630 (4th Cir.2009).

從美國“轉換性使用”理論的發(fā)展軌跡可以看出，Leval法官創(chuàng)設“轉換性使用”理論的最初用意是為了給合理使用的認定提供一個清晰的指導規(guī)則，便于各法院達成共識，進而糾正美國過往合理使用糾紛的司法亂象。然而合理使用認定的復雜性以及由日新月異的技術發(fā)展所不斷催生的各類新型作品的使用方式，使得“轉換性使用”理論的內涵和范圍不斷擴展，理論界和實務界對“轉換性使用”的認識和理解逐漸產生了較大分歧，這似乎也背離了創(chuàng)設“轉換性使用”理論的初衷。但不可否認的是，“轉換性使用”日益成為當前司法實務中判斷合理使用的一個重要要素，對“轉換性使用”理論的研究價值和意義也日益凸顯。

二、“轉換性使用”在合理使用中的地位

在美國合理使用的判斷中，第二個要素“作品的性質”以及第三個要素“使用作品的數(shù)量和質量”常被認為是合理使用判斷的輔助要素，?See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105, 1116-1124 (1990).比較有爭議的是第一個要素和第四個要素之間的關系，尤其是第一個要素中的“轉換性使用”與第四個要素“對作品潛在市場的影響”之間，何者是合理使用判斷的主導要素？學界和司法界對這一問題的爭議由來已久，至今依舊是各執(zhí)一詞。在“Campell案”之前，理論界和實務界的主流意見認為，第四個要素在合理使用的判斷中處于核心地位，其中尤以Wendy J.Gordon教授在1982年發(fā)表的一篇文章為代表。在這篇文章中，Gordon教授首次用經濟學中的市場失靈理論來解釋合理使用的性質，其認為合理使用是法律允許使用者偏離市場機制的一種標簽，只有在交易成本過高，也即市場失靈的情況下，使用者才能以合理使用作為抗辯理由。Gordon教授據(jù)此提出了界定合理使用的新標準：首先，認定是否存在市場失靈；然后，判斷使用者的使用行為所帶來的社會福利是否大于該使用行為對版權人造成的損害；最后，考量假如認定使用者構成合理使用是否會對版權人的激勵造成實質損害。?See Wendy J .Gordon, Fair Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the “ Betamax ” Case and Its Predecessors , 82Colum.L.Rev .1600,1614 (1982) .根據(jù)Gordon教授的理論，對合理使用的判斷最終都要落腳于使用者的使用是否會對原作市場造成實質性損害的判斷上。其后，Nimmer教授在其論著中也明確指出，第四個要素是合理使用各要素中最重要也是最核心的要素。?See MELVILLE B. NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT§ 13.05[A], 13–76 (1984).而真正在司法實踐中明確提出第四個要素的核心地位的是最高院1985年審理的“Harper案”。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院法官引用Nimmer教授的觀點，明確指出第四個要素是被告能夠主張合理使用最重要的依據(jù)。?Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 566 (1985).然而在1994年“Campell案”中美國聯(lián)邦最高法院又推翻了這一結論，并認為對于合理使用的判斷并沒有絕對的標準，四個要素不應該相互分割，都應該在系爭案件中進行綜合衡量，但法院又同時支持Leval法官的“轉換性使用”理論，并認為使用越是具有轉換性，越是有可能構成合理使用。

“Campell案”之后，越來越多的法院都開始接納和適用“轉換性使用”理論，“轉換性使用”在合理使用判斷中的地位日益突出。在美國至少有五篇實證性研究的文章認為“轉換性使用”構成合理使用判斷的核心要素。例如，Barton Beebe收集了從1978–2005年的相關案例，對其分析后認為，法院在認定被告行為構成“轉換性使用”之后，判決其構成合理使用的概率是94.9%。?Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005,156 U.PA.549,606(2008).而Jennifer Pinto的文章更是指出，在2001–2010年之間，法院一旦認定被告的行為構成“轉換性使用”，認定其為合理使用的概率是100%。?See Jennifer Pitino, Has the Transformative Use Test Swung the Pendulum Too Far in Favor of Secondary Users?,56 Advocate.26, 29-30(2013).Neil Netanel則收集了1996–2010年間的79份判決書，發(fā)現(xiàn)自“Campbell案”后，有85.5%的地區(qū)法院判決和93.75%的上訴意見都會分析是否構成“轉換性使用”，并且“轉換性使用”與最終合理使用判定之間存在高度的關聯(lián)性。?See Neil Weinstock Netanel, "Making Sense of Fair Use",15 Lewis & Clark L. Rev. 715, 743(2011).此外，Michael D.Murray通過對比分析1994年的“Campbell案”之后到2011年間的案例，Matthew Sag則收集了1978–2011年的近280個案子，兩份研究最終得出了一致的結論：“轉換性使用”已經在司法實踐的合理使用判斷中占據(jù)了主導地位。?See Matthew Sag, Predicting Fair Use, 73 OHIO ST. L.J. 47, 52 (2012);See Michael D. Murray,What is transformative? An explanatory synthesis of the convergence of transformation and predominant purpose in Copyright Fair Use Law, 11 CHI.-KENT J.INTELL.PROP. 260, 262, 292 (2012).

然而，依然有不少學者明確反對“轉換性使用”的主導地位，并呼吁法官要重視第四個要素的作用，其主要理由在于：一是第四個要素更符合版權法的目的和功能。版權法以促進科學和文藝進步的公共利益為根本目的，這一立法目的表明，只有最大化實現(xiàn)版權作品的效益才能鼓勵更多創(chuàng)造性作品的產出，促使公眾獲益，應該將更多的時間和精力用于實現(xiàn)作品的市場效益，因而“任何損害版權作品價值及其利用的行為都違背版權保護的根本目的”?See I. Fred Koenigsberg, Copyrights, in PRACTICING LAW INSTITUTE, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW.49, 65 (2010).；二是當前“轉換性使用”的界定標準太主觀，不具有確定性，而第四個要素則較為客觀。第四個要素“對作品潛在市場的影響”更具有可量化性（quantifiable），當前司法實踐對第四個要素的界定也更具有共識。?See Ashten Kimbrough,Transformative use vs. market impact： Why the fourth fair use factor should not be supplanted by transformative use as the most important element in a fair use analysis, 63 Ala. L. Rev. 625,637(2011).但也有學者對此表示擔心，認為法院過度重視“轉換性使用”要素或第四個要素的分析都可能會架空其他要素的設置意義，?See Caile Morris,Transforming Transformative Use： The Growing Misinterpretation of the Fair Use Doctrine, 5 Pace Intell. Prop. Sports & Ent. L.F. 10,27(2015).因此，有學者主張，對合理使用的判斷，各項要素都必須一一審視，且同樣重要，沒有一項特別重要或不重要。?章忠信著：《著作權法逐條釋義》，臺灣五南圖書公司2007年版，第172頁。

針對上述爭論，本文認為：首先，美國版權法合理使用四要素并非概念式而是司法案例的類型化概括，四要素只是合理使用的一種“總體形象”的描述，因而在個案中個別要素可以缺失，也可以不同強度地出現(xiàn)。并且倘若在案件中出現(xiàn)兩個要素“合理”和兩個要素“不合理”之情形時，如果對各要素的衡量不區(qū)分權重，將會發(fā)生不知如何判斷的問題。而正如前所述的實證研究結果，當前美國法院之所以越來越青睞于“轉換性使用”的認定，是因為日新月異的技術發(fā)展所不斷催生的新型使用行為給現(xiàn)有的版權制度帶來了新的挑戰(zhàn)和詰問。當前合理使用第四個要素“對作品潛在市場的影響”所預設的情境是：相對穩(wěn)定的市場向相對固定的用戶群提供相對不變的產品，因而即便是新型衍生市場吸引相當小部分的原市場用戶也會被視為具有商業(yè)影響而構成對原產品的商業(yè)替代，具有影響原產品相對穩(wěn)定市場的風險。?See JISUK Woo, Redefining the Transformative use of copyrighted works： toward a fair use standard in the digital environment ,27 Hastings Comm. & Ent. L.J. 51,70(2004).換言之，任何受著作權人專有權控制的使用都會對原作市場有不利影響，因為著作權人本來可以有償許可他人進行這種使用。但若如此，則任何“合理使用”都沒有生存的空間。因此，“潛在市場”事實上是處于“既有市場”與“未開發(fā)市場”之間的一個中間形態(tài)，具有不確定性。而利用新技術形成的新的使用行為或新的作品形態(tài)必然會催生新的潛在市場，如果過度重視市場要素的分析，必然會對新技術行為所開辟的新型市場和用戶及其所帶來的社會公益予以扼殺，所產生的消極影響不可預估。并且從促進創(chuàng)新效率的角度而言，商業(yè)性的回報可以激勵這些服務商進行不斷創(chuàng)新以促進知識的傳播，這是版權法的客觀目的所在，同時，因這些新型使用行為所帶來的社會效益也將會大大抵消其對原告市場所造成的損害。?Kelvin Hiu Fai Kwok,Google Book Search, Transformative Use, and Commercial Intermediation： An Economic Perspective, 17 Yale J.L. & Tech. 283,316(2015).換言之，在復雜的技術和利益實現(xiàn)面前，相較于第四個要素而言，“轉換性使用”所具有的內涵和活力更適合充當新技術、版權人和公共利益之間緊張關系的“平衡器”，更能發(fā)揮合理使用制度所固有的利益平衡功能，將因技術發(fā)展所打破的版權人與公共利益之間的失衡調整到相對的平衡狀態(tài)。

此外，一些法經濟學者也從法經濟學的視角論證了“轉換性使用”的重要性。例如，美國知名的法經濟學者Lemely通過對比專利法和版權法在改進規(guī)則方面的差異，認為兩者之間所存在的差異并沒有正當理由，并且版權經濟分析所依據(jù)的Kitch理論低估了版權許可談判的障礙，而專利法對待改進的規(guī)則，如阻擋專利規(guī)則和反等同規(guī)則比版權規(guī)則更有利于解決許可談判的障礙。據(jù)此，Lemely主張版權法對待改進的規(guī)則應該與專利法對待改進的規(guī)則一致，應該在司法實踐中調整對版權合理使用規(guī)則的適用，尤其是法官不能過于強調使用行為對版權人的市場損害，應該更細致地評估原作和改進者的相對貢獻，更加重視轉換性使用的認定，改進的作品越是具有轉換性，就應該越是可以抵消對原作品版權人造成的市場損害。?See Mark A. Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, 75 Tex. L. Rev. 989 (1997).也就是說，對原作品使用的轉換性程度越高，包括第四個要素在內的其他要素在權衡是否構成合理使用時的權重可以越低，其構成合理使用的可能性也就越大。

三、“轉換性使用”的界定

由于美國最高院并沒有在“Campell案”中對“轉換性使用”明確提出一個清晰的界定標準和方法，使得許多法院在適用此理論的時候出現(xiàn)了較大的分歧，其中最廣為詬病的就是前文提到的“Carious案”，兩審法院在同一案件中得出了完全相反的結論。在我國的司法實踐中，有的法院對相關判決發(fā)生了錯誤定位，例如“斗魚案”，?同注釋?。有的法院僅將“轉換性使用”理論作為認定合理使用的宣示用語，而未能予以充分論證，例如“中山醫(yī)院照片侵權案”，?參見廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第159號民事判決書。這都是由于缺乏一個較為明確的“轉換性使用”的界定標準和方法所造成的。許多學者認為，當前“轉換性使用”的定義相對模糊，不但引發(fā)了適用時大量的司法創(chuàng)造性，而且使得作品的“轉換性使用”與“演繹性使用”越來越難以區(qū)分。51Liz Brown,Remixing Transformative Use： A Three-Part Proposal for Reform, 4 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L. 139,159(2014).甚至還有學者表示擔心，當前“轉換性使用”界定標準的“主觀性、可操作性以及不可預測性”將會使法院在判決時產生“隨意性、不一致性以及結果導向的后果”，進而加劇合理使用判斷的不確定性。52Bruce P. Keller & Rebecca Tushnet, Even More Parodic than the RealThing： Parody Lawsuits Revisited, 94 TRADEMARK REP. 979, 1015 (2004).此外，日新月異的技術發(fā)展催生了各種新型的作品使用方式，對于這些新型使用行為的法律定性也必將是日益嚴峻的課題。

以本文觀之，任何理論的發(fā)展都是一個逐步完善的過程，而非一蹴而就。而且，合理使用的判斷本是采用結合個案的要素分析法，較其他法律規(guī)則而言更具抽象性和不可預測性，法官的主觀性心證也較強。因而當務之急在于，總結過往司法實踐，同時也應該結合新技術的發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢，歸納出一個較為明確、合理、更有司法指導性的界定標準和判斷方法，以便為司法實踐提供必要的審判標尺。

（一）“轉換性使用”的界定標準：以相關作品領域的“普通理性公眾”為準

在“轉換性使用”的判斷中，最為關鍵的是法院應該以何種標準來判斷被告使用的轉換性，也就是說法院應該站在何種視角來判斷被告行為的轉換性，這也是“轉換性使用”判斷中最具爭議的地方。尤其是在文藝領域的糾紛中，勢必會涉及對文藝作品的內容和觀點的評價。法官不應該以自己的標準來對藝術作品的價值作出批判，早在1903年，霍爾姆斯法官就對由只受過法律訓練的法官來判斷作品美學價值的危險性給予過著名的警告。那么法院應該建立何種標準進行判斷呢？在司法實踐中，采取不同的標準進行判斷甚至會得出截然不同的結論。對此，理論界和實務界主要存在三種完全不同的觀點：

第一種觀點認為，應該以相關文藝領域的專家為基準進行認定。主要理由在于，文藝領域所特有的表達形式、解釋和意義非專業(yè)人士無法判斷，尤其是攝影和挪用藝術領域，對這些領域的認識都遠超在生活常識之外。53See,Monika Isia Jasiewicz, "A Dangerous Undertaking"： The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases, 26 Yale J.L. & Human. 143, 171 (2014).例如，后現(xiàn)代藝術、抽象藝術的表現(xiàn)方式和表達意蘊并不是一般公眾所能評判的。第二種觀點認為，應該以使用者的主觀意圖為標準。因為原作者對其自身使用目的最清楚，同時以使用者的主觀意圖為準，在某種程度上，也是對作者完整人格的一種尊重。54See Caroline L. McEneaney,Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art,78 Brook. L. Rev. 1521,1548-1550(2013).例如，在“Educational Testing Serv案”中，法院認為使用的“目的和特點”取決于被告的“目標和意圖”。55Educational Testing Serv. v. Stanley H.Kaplan, 965 F. Supp. 731, 736(D. Md.1997).第三種觀點則認為，應該以“普通理性公眾”作為評斷標準。這是因為版權法已經為作者設置專屬性權利，合理使用是為了實現(xiàn)更高程度的公共利益而對作者權利的一種限制，因而在轉換性使用的判斷中，以普通公眾為標準更有利于實現(xiàn)版權法的客觀目的。56See Laura A. Heymann, Everything Is Transformative： Fair Use and Reader Response, 31 Colum. J.L. & Arts .445,448(2008); Brian Sites,Fair Use and the New Transformative ,39 Colum. J.L. & Arts 513,545(2016).例如，在“Abilene Music, Inc案”中，法院便認為判斷被告是否構成滑稽模仿，并不是基于被告的主觀意圖的問題，而是基于普通理性公眾。57See Abilene Music, Inc. v. Sony Music Enter., Inc., 320 F. Supp. 2d 84, 89-90(D.N.Y. 2003).然而，理論界和實務界對“普通理性公眾”也存在不同理解，有人主張建立一種假想理性公眾標準，也有人主張建立實際目標公眾標準，各執(zhí)一詞。58See Robert Kirk Walker Ben Depoorter, Unavoidable Aesthetic Judgments in Copyright Law： A Community of PracticeStandard, 109 Nw. U. L. REv.343, 349 (2015) ; Cf Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both?, 90 WASH. L. REV. 869, 874 (2015).

上述觀點中，“普通理性公眾”標準較具合理性和客觀性。相比普通理性公眾標準而言，專家標準一方面范圍太小，不符合合理使用所要實現(xiàn)的促進社會公共利益的目的；另一方面其門檻太高，法官畢竟不是專業(yè)的文藝專家，如果每個案件都要求法院站在專家的視角予以評測，顯然難度太大，不易實現(xiàn)。相比之下，普通公眾標準是較為客觀且最易衡量的。而之所以不主張建立“使用者意圖”標準，是因為使用者有可能在使用之前沒有在任何場合表達過主觀意圖，同時作為訴訟當事人，使用者的證詞可能具有誤導性。59See Caroline L. McEneaney,Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art,78 Brook. L. Rev. 1521,1549(2013). Anthony R. Enriquez, The Destructive Impulse of Fair Use After Cariou v. Prince, 24 DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L 1, 4(2013).此外，作品的最終呈現(xiàn)對象是普通公眾，人們只以作品為欣賞對象，無須揣測作者的意圖。作者對文本的統(tǒng)治，減損了文本詮釋的多種可能性，壓制了作品本身的價值。60李?。骸顿|疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第3期，第74頁。對于轉換性使用的判斷而言，判斷的關鍵是對被告使用程度的差異的評價，也即被告對原作的使用的差異是否給公眾呈現(xiàn)了一個明顯的、不同的認知感覺。因而判斷的焦點不在于被告使用的目的，而在于普通公眾的反應。事實上在“Campell案”中，法院在判斷被告對原告作品的滑稽模仿是否構成轉換性使用時，明確指出“作品的滑稽性特征應該被理性感覺”。這暗示法院認為對轉換性的判斷不取決于法官，也不取決于被告，而是取決于普通公眾。

應注意的是，“普通理性公眾”標準應該是法律基于一定的規(guī)范目的，模擬現(xiàn)實公眾的一種假想標準。不設立實際目標公眾標準的理由在于實際公眾的感知并不容易獲得，需要花費大量的成本進行實地調查，在每一個案件中都要求適用此標準顯然不實際。61See Brian Sites,Fair Use and the New Transformative ,39 Colum. J.L. & Arts 513,545(2016).同時本文所倡導建立的“普通理性公眾”指的是相關作品領域的理性公眾，并非廣泛的普通公眾。相較于普通公眾而言，其范圍較為狹窄，即只有對原被告使用的相關作品都較為熟悉的理性公眾。任何作品都有相對固定的認知群體，例如學術文章的閱讀群體、藝術作品的欣賞群體等。這是基于著作權法中公共利益與私人權利平衡的考量，因為如果以不大熟悉作品的普通公眾標準來衡量，對于作者來說不大公平，同時也會限制藝術自由。正如商標法中對于“混淆可能性”的判斷，法律所建立的理性消費者標準，是法律模擬現(xiàn)實消費者所建立的一種假想消費者，同時是以相關商品或服務領域的理性消費者為基準，因為相關商品或服務領域的理性消費者對于原告的商標及其商品較為熟悉，以其作為判斷標準更具客觀性和合理性。在德國的“阿斯特利斯案”中，原審法院認為對于被告自由利用的認定，應由平均觀察者的角度來判斷。但是聯(lián)邦最高法院對此點表示反對，其認為基于藝術自由的考量，對藝術創(chuàng)作自由空間不宜太過限制，因此是否構成自由利用，應從知悉原作的觀察者且對新作有足夠知識和理解力之人的角度觀察之。62BGH,Urteil vom 11.3.1993-I ZR 264/91,GRUR 1994,191(193).轉引自：林昱梅：《藝術自由與嘲諷性模仿之著作權侵害判斷》，載《成大法學》2004年第7期，第39頁。

此外，法院采取何種標準判斷被告使用行為的轉換性，與法官在司法審判中聽取雙方的舉證和專家證言并作出最后的判斷并不矛盾。即便法官以相關作品領域的普通理性公眾為視角來認定被告使用行為的轉換性，但法官畢竟是最終判決的作出者，為防止法官判斷的主觀隨意性，專家證言、舉證認定被告的主觀意圖、實際公眾對被告使用的調查等都可以作為法官判斷的參考因素。正如商標法中對于“混淆可能性”的判斷，法院基于理性消費者標準進行判斷，同時綜合多要素進行分析，其中就包括實際消費者的混淆證據(jù)以及被告使用商標的意圖，63美國聯(lián)邦第二巡回法院在“Polaroid案”中所總結歸納的混淆可能性判斷的6項要素，已成為當前司法實踐所通用的標準。其中就包括第5項要素“實際消費者的混淆證據(jù)”以及第6項要素“被告進行商標使用的意圖”。See Polaroid Corp. v. Polarad Elecs.Corp.,287 F.2d 492, 495,128 U.S.P.Q.411,413 (2d Cir.1961).其目的正是為了輔助法官作出準確判斷。

（二）“轉換性使用”的判斷方法：從“內容性轉換”向“目的性轉換”轉移

總體而言，將當前發(fā)生的涉及“轉換性使用”類案件進行歸納，主要包括以下幾種類型：一是在不改變原作使用目的或功能的基礎上，利用原作內容創(chuàng)作新的作品，如改變原作的外觀、文字、色彩和含義等。最為典型的是“挪用藝術”類案件，例如在“Carious案”中，被告對原作進行拼貼組合，而并未改變原作的使用目的或功能。二是基于不同的目的或功能，使用原作的部分或整體，但沒有創(chuàng)作出新的作品形態(tài)，例如搜索引擎提供的網頁快照服務和縮略圖服務。三是兩者的重疊部分，即不但基于不同的目的或功能，而且還利用原作內容創(chuàng)作新的作品。例如在“Campell案”中，被告借用原作內容進行改編，是以有益于社會文化豐富的評論的目的對原作進行調侃和諷刺。簡言之，轉換性使用包括“內容性的轉換”（僅指第一類行為）和“目的性轉換”（包括第二類和第三類行為）。

“Campell案”中法院對“轉換性使用”的定義，采取的是一種廣泛的含義，既包括“內容性的轉換”，也包括“目的性轉換”。在司法實踐中，第三類使用行為由于兼具目的性和內容性轉換，其正當性比較容易證明，同時受“Campell案”的影響，法院判斷往往比較傾向于此類行為構成“轉換性使用”。比較有爭議的是僅具有內容轉換（第一類行為）和僅具有目的轉換（第二類行為）的行為的定性，其中尤其以僅復制原作內容的“挪用藝術”類案件最為典型。

許多學者都認為挪用藝術是創(chuàng)造性的并且充滿進步性，它并非建立在單純的復制上，而是一種“引用、語境重構和評論”，是藝術進步的奠基石，符合版權促進文藝進步的根本目的。挪用藝術的藝術價值并不在于藝術家本身的創(chuàng)作藝術目的，而在于其解放了公眾自身想象力和刺激了公眾的感官體驗。64See Randall P Bezanson, Art and Freedom of Speech ,University of Illinois Press, p285(2009).也就是說，由于挪用藝術家通過對原作的融合和再現(xiàn)，將其置身于一種新的語境下，使其具有了一種新的藝術內涵和價值，可以構成轉換性使用。正如“Carious案”的二審法院所言，即便被告與原告具有相同的使用目的，但被告對原告照片的使用行為，使其具有明顯不同的美感。原告的攝影作品所表達的是一種平靜祥和的意境，而被告通過拼貼組合使其呈現(xiàn)出了一種別樣的意境，即粗獷、錯亂和挑逗性，因而具有“新的意義和表達”，可以構成轉換性使用。再如在“Gaylord案”中，被告將原告創(chuàng)作的雕塑的內容描繪在了郵票畫面中，同時添加了一些新的內容。 一審法院認為，盡管郵票上的圖畫和雕塑都是為了紀念朝鮮戰(zhàn)爭而作，但是郵票上的圖畫因提供了一個種新的意境、表達和美感而具有轉換性。被告通過對原作雕塑的灰色色調進行彩色著色，同時通過增加了相關背景的畫面調整，使其具有不同的觀感體驗和內涵。65Frank Gaylord v. United States, 595 F.3d 1364 ,1373(Fed.Cir.2010).然而一些法院也明確表示此類行為不構成“轉換性使用”，例如在“Friedman案”中，法院就斷然否定了此類“挪用藝術”行為可以構成轉換性使用，其理由是：如果僅僅因為其他藝術家想要創(chuàng)造一個具有可替換性的作品，而允許其自由地使用原作，顯然將不合理地損害作者的利益，同時也違背版權法促進文藝進步的根本目的。66Friedmanv.Guetta,No. CV 10–00014 DDP JCX, 2011 WL 3510890,7 (C.D.Cal.2011).在“Morris v. Guetta案”中，法院也據(jù)此認為被告的行為不構成合理使用。67See Morris v. Guetta, No. LA CV12–00684 JAK (RZx),2013 WL 440127,13(C.D. Cal. 2013).

本文贊同“Friedman案”和“Morris v. Guetta案”中法院的觀點，僅對原作內容轉換的使用行為較難構成“轉換性使用”。合理使用是作者權利與公共利益的平衡器，對于原本受版權規(guī)制的行為，因為符合版權法所要服務的更為重要的社會利益目的，而將其排除在作者權利的規(guī)制范圍之外?？梢?，要構成合理使用的行為必須與一般侵權行為相比更具有保護的正當性和合理性。正如在“Rogers v. Koons案”中法官所言，“一個對受版權保護之表達的侵害，如果可以基于侵權者所主張‘為了更高或不同’的藝術目的之理由而被合理化，則合理使用將可被無限擴展，形同虛設?！?8Rogers v. Koons, ,960 F.2d 301,310 (2d Cir.1992).因為在原作的基礎上，對內容的改變和轉換恰恰是作者演繹權所要控制的范圍，而在“轉換性使用”的判斷中如果過度注重對原作內容的轉換，會模糊“轉換性作品”與“演繹性作品”的界限。以“Carious案”為例，被告為追求一種藝術創(chuàng)作的目的而拼貼組合原作，在表現(xiàn)效果上，被告所創(chuàng)作的繪畫無非是在原作的基礎上增添了一些新的圖畫，其本質上仍然實質性地再現(xiàn)了原作的藝術美感，如果僅因其所表達的更高層次的藝術內涵而認為其可以構成合理使用，那么是否意味著在復制任何藝術作品的時候只要改變或新增一些內容就可以構成合理使用？那么版權法所設定的“演繹權”意義何在？69王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第338頁。相比較而言，目的性轉換的使用更符合版權法所要推進的促進文藝發(fā)展的終極目標，即便是僅具有目的轉換而無內容轉換的使用行為（即第二類行為）。正如有學者所指出的，激勵創(chuàng)造新型作品已非版權法促進科學和實用藝術進步的唯一關注之要點，因為人類社會當前已經擁有大量的信息產品，如何更便捷地、自由地、創(chuàng)造性地幫助用戶接觸、傳播和使用既有信息產品也是對于全人類來說極為重要的社會公共利益。70See JISUK Woo, Redefining the Transformative use of copyrighted works： toward a fair use standard in the digital environment ,27 Hastings Comm. & Ent. L.J. 51,73(2004).

對美國判例的實證研究也表明，美國法院對轉換性使用的判斷極為注重對使用目的的認定。例如，根據(jù)Anthony Rees的調研，從1994年“Campell案”以來到2007年所發(fā)生的判決結果表明，被告使用行為的“目的性轉換”與最終構成“轉換性使用”的認定之間存在高度的關聯(lián)性，而無論被告是否對內容進行轉換；相反，一旦法院認定被告的使用行為沒有目的轉換而只有內容轉換時，則傾向于認定其不構成“轉換性使用”。71R. Anthony Reese, Transformativeness and The Derivative Work Right, 31 COLUM. J.L. & ARTS 467, 468-469 (2008).Michael D.Murray在其實證研究中指出，法院在司法判決中往往注重對被告使用行為目的或功能進行認定，如果被告使用行為的主要目的和功能與原作相比足夠不同（sufficiently different）并且符合版權法目的，那么即便被告對內容沒有作任何改變，也可以構成轉換性使用。72See Michael D. Murray,What is transformative? An explanatory synthesis of the convergence of transformation and predominant purpose in Copyright Fair Use Law, 11 CHI.-KENT J.INTELL.PROP.260, 292(2012).Jane Ginsburg的實證分析也表明，在1992–2012年的案件中，法院對轉換性使用的界定重心，已經從“內容性轉換”向“目的性轉換”進行轉移。73See Jane C. Ginsburg, Copyright 1992-2012：The Most Significant Development?, 23 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 465, 487-489 (2013).

法院在判斷“目的性轉換”時要注意以下幾個方面：第一，要明確區(qū)分“內容性轉換”與“目的性轉換”的界限。“內容性轉換”是對原作表達形式、內涵的改變，而“目的性轉換”是指對原作所欲實現(xiàn)的目的或功能的改變。在判斷是否構成“目的性轉換”時，法院應以相關作品領域的普通理性公眾為視角，按照該作品類型、表達方式的特性判斷使用該作品通常所具有的用途、功能或目的。如果被告僅對原作增添新的表達、主題可能構成“內容性轉換”，但并不足以構成“目的性轉換”。例如在“Seltzer案”中，被告通過對原畫作外觀進行一定的修改，將其用于演唱會的背景畫面，添加了“宗教”的主題蘊意，顯然可以構成一定程度的“內容性轉換”，但并未構成“目的性轉換”。這是因為原作本身便具有視覺欣賞、裝飾性和娛樂性目的，而被告依然是基于視覺欣賞、裝飾性和娛樂性目的對原作進行二次使用，所作的“轉換”僅是個別表達形式和主題蘊意的改變。

第二，“目的性轉換”行為是將原作作為實現(xiàn)其目的的一種素材或原材料，并非為了再現(xiàn)原作的功能和價值。以滑稽模仿類案例為例，被告使用原作的內容是為了將其作為諷刺、批判原作的工具；再以嘲諷性表演類案例為例，被告使用原作的內容是為了諷刺、批判與原作無關的議題，如政治、經濟等。顯然兩種使用行為都是將原作品作為其表達相關觀點、立場或思想感情的一種工具，其利用的不是原作的功能和價值，本質上都有助于增加社會文化交流及政治表達的機會，使公眾獲益，具有較高程度的轉換性，對兩者的定性不應該有所差異。

第三，“目的性轉換”的認定并非是一個絕對“是或非”的一刀切概念，而是一種程度判斷。被告轉換使用的程度越高，其合理使用判斷中的權重也越大，反之，如果被告轉換使用的程度越低，其合理使用判斷中的權重就越小。具體而言，原告和被告對作品的使用往往都具有多種目的，并且可能存在重疊之處。例如他人創(chuàng)作或使用電影作品往往具有視覺欣賞、娛樂消遣以及表達相關觀點、立場或思想感情等多重目的。在判斷“轉換性使用”時，兩者越多重疊說明目的性轉換的程度越低，越不利于合理使用的認定；相反，越少重疊說明目的性轉換的程度越高，越有利于合理使用的認定。法院尤其要注意對比兩者的主要使用目的。所謂主要使用目的是指相關作品領域的普通理性公眾最通常認為的該作品的使用目的或功能。以藝術作品為例，根據(jù)藝術群體最通常和普遍的認知，藝術作品的主要使用目的是用于視覺欣賞和裝飾性目的；再以小說為例，根據(jù)相關小說的閱讀群體的通常認知，小說的主要使用目的是閱讀和娛樂消遣。如果二次使用僅是對原作添加新的表達內容，其主要使用目的并不改變；而如果二次使用具有完全不同于原作的主要目的，那么說明此種使用行為轉換性程度較高，更有利于證明其構成合理使用。例如在“Harry Potter案”中，法院認為原告羅琳寫作的哈利波特系列作品主要以娛樂為目的，被告在原作基礎上創(chuàng)作的指導手冊不可否認具有娛樂目的，然而其主要目的在于提供檢索和指導作用，可以為哈利波特的廣大書迷梳理清人物關系，使其更加了解作品，因而可以構成合理使用。74See Warner Bros. Entrn't Inc. v. RDR Books, 575 F. Supp. 2d 513, 540-51 (S.D.N.Y.2008).再如在“Campell案”中，雖然被告創(chuàng)作的歌曲與原告創(chuàng)作的歌曲一樣具有娛樂目的，但是被告作品具有新的主要目的——滑稽模仿目的超越了其他目的使其具有較高程度的轉換性。相反，即便二次使用添加了新的使用目的，但是如果其主要目的仍然本質相同，那么二次使用構成合理使用的可能性也較小。例如在“Reyes案”中，被告未經許可將他人作品用于廣告之中，法院認定被告的使用行為具有新的廣告目的，但是兩者的本質目的即娛樂和視覺欣賞目的依然一致，因而最終認定其不構成合理使用。75See Reyes v. Wyeth Pharm., Inc., 603 F. Supp. 2d 289, 292 (D.P.R. 2009).再如在“Infinity Broadcast Corp案”中，被告將原告的廣播節(jié)目在未作任何修改的前提下通過電話線進行播送，被告認為其使用原作的目的不同于原告作品的娛樂目的，而是為了讓廣告商和電臺考察廣告以及節(jié)目的播放能力和效果，然而法院最終以相關公眾為視角，認為被告使用作品的主要目的仍然是出于相同的娛樂目的，使公眾欣賞相關廣播，最終認定其不構成合理使用。76See Infinity Broad. Corp. v. Kirkwood, 150 F.3d 104, 108 (2d Cir.1998).

最后，從當前司法實踐來看，由于合理使用所承載的公共使命，二次使用的主要目的或功能如果越有利于促進社會公共利益，二次使用所達到的轉換性程度也越高，其構成合理使用的可能性也越大?？梢允恰睹绹鏅喾ā返?07條所明確列舉的批判、評論、新聞報道、教學和研究的目的，也可以是歸檔、方便公眾檢索、接觸信息等其他社會公共利益的目的。例如，搜索引擎快照提供的網頁快照、縮略圖服務，其并非是為單純再現(xiàn)原作的美感和內容，而是有利于公眾獲取、比較和瀏覽信息。再如，在“A.V. ex rel. Vanderhyea案”中，被告將大量學術論文存入其防抄襲系統(tǒng)是為了便于公眾比對后續(xù)論文是否構成抄襲。77See A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, 562 F.3d 630, 640 (4th Cir.2009).

四、我國對“轉換性使用”理論的借鑒與適用

（一）我國借鑒和適用“轉換性使用”理論的必要性

誠如前文所言，美國的“轉換性使用”理論雖然尚待完善，但是其作用和地位已經日益突出。對于我國而言，合理地借鑒美國的“轉換性使用”理論顯得尤其迫切和必要。這主要是因為我國當前著作權合理使用制度存在固有缺陷，已經愈發(fā)難以應對日新月異的技術發(fā)展和紛繁復雜的新型使用行為。與美國開放的合理使用要素分析法不同，我國著作權合理使用制度類似于歐洲大陸法系國家采取的著作權“限制與例外”模式，即立法通過具體列舉12種合理使用的情形，78參見我國《著作權法》第22條。將我國的合理使用制度完全限制在法條明確規(guī)定的12種行為當中。我國采用這種封閉的“限制和例外”模式，一方面無法給法院提供合理的解釋空間，另一方面其所明確列舉的情形遠遠少于其他大陸法系國家的著作權立法，許多本應規(guī)定的限制和例外情形并沒有被納入。同時，我國的理論研究和實踐操作的經驗遠遠無法與著作權制度較為成熟的歐洲大陸國家相比，我國并不像德國、法國等采取限制與例外制度的國家可以與合理使用相輔相成的其他著作權概念，79許多歐洲國家雖采用封閉的“限制和例外”，但司法實踐中法院經常借助于其他制度對合理的使用行為進行解釋，以彌補該種方式的不足。比如德國著作權法體系中就有“實質性使用”和“自由利用”的概念。“實質性使用”是西方著作權理論中侵權的構成要件之一，“實質性使用”的判定也包括對使用的量和質的判定，非實質性使用的免責在一定程度上起到了“合理使用”的類似效果。同時，《德國著作權法》第24條規(guī)定了“自由利用”制度：對他人作品進行與著作權無關的利用而創(chuàng)作的獨立作品，可不經被利用的作品的著作權人許可，予以發(fā)表或使用。德國將“自由利用”也交由法院進行個案解釋，因此在實踐中也承擔了與合理使用一定相似性的作用。在法國，也曾有法院依據(jù)“著作權的目的”允許某種使用行為。參見李琛：《論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術》，載《知識產權》2013年第1期。加入新概念對我國著作權法體系將會產生更大地沖擊，直接援引憲法言論自由或著作權目的條款在我國目前的司法體系下也顯得不合時宜。而從世界各國當前的整體立法趨勢上看，合理使用制度的改革方向是增加判斷標準的彈性規(guī)定，比如我國臺灣地區(qū)和德國。80我國臺灣地區(qū)的“著作權法”在1998年之前對“合理使用”采用窮盡式列舉，1998年修訂時將第65條改為：“著作之利用是否合于第44條至第63條規(guī)定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準……”由于增加了“其他合理使用之情形”，使此條款變更為彈性規(guī)定。德國2008年對第51條合理引用規(guī)定的修改也使其更具開放性。參見李琛：《論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術》，載《知識產權》2013年第1期。我國2002年修訂的《著作權法實施條例》第21條雖試探性地引入了《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)議》的“三步檢驗標準”規(guī)定，81“三步檢驗法”作為制定限制與例外的基本標準和方法，在主要的著作權國際公約中，都通過“三步檢驗法”對各國進行合理使用的標準進行判斷。例如《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定：“成員國法律有權允許在某些特殊情況下（不經作者許可）復制作品。只要這種復制不致?lián)p害作品的正常使用，也不致侵害作者的合法利益?！薄禩RIPS協(xié)議》第13條規(guī)定：“各成員對專有權作出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相抵觸，也不得不合理地損害權利持有人的合法權益?！?WCT第 10條規(guī)定：“（1）締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內立法中對依本條約授予文學和藝術作品作者的權利規(guī)定限制或例外。（2）締約各方在適用《伯爾尼公約》時，應將對該公約所規(guī)定權利的任何限制或例外限于某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況?！蔽覈吨鳈喾▽嵤l例》第21條規(guī)定：“依照著作權法有關規(guī)定，使用可以不經著作權人許可的已經發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益?！钡捎谧鳛樯衔环ǖ摹吨鳈喾ā贩忾]地列舉了12種特定情形，《著作權法實施條例》第21條的規(guī)定成為滿足12種情形下再判斷的標準，也即其并非提供了一個開放性的新標準，而是對“限制的再限制”。換言之，即使“限制和例外”條款中允許了一種未經許可使用的行為，但如果該行為無法通過“三步檢驗標準”，仍然屬于侵權行為。

可見，隨著新技術和新商業(yè)模式對著作權法帶來不斷的沖擊和改變，立法之初精心設計的封閉式合理使用條款已經遠遠不能滿足實踐的需要。尤其是置身于當前以通訊技術、計算機技術和網絡技術為指征的信息社會，作品的傳播途徑更便捷，內容更多樣化，特別是作品復制和傳播的方式發(fā)生了徹底的變化。例如我國近幾年來司法實務中頻發(fā)的搜索引擎提供快照服務類案件和游戲直播類案件，顯然都無法根據(jù)著作權法明文列舉的12種合理使用情形予以解決。為應對新型使用行為的層出不窮，我們需要建立一個更具靈活性和適應性的合理使用制度。而在合理使用制度中引入彈性規(guī)定，82事實上，我國最高人民法院在《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》中曾提出：“在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數(shù)量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用?！痹撘庖娡黄屏宋覈侠硎褂昧信e性的范圍，引入了判斷合理使用的抽象標準，實際上已經超越了立法的規(guī)定。但實際上背后反映了最高人民法院對司法中遇見問題的回應，更是作為國家最高審判機關對合理使用范圍問題的價值判斷。許多法院基于司法實踐的需要，也往往突破我國當前封閉式立法的規(guī)定，或者直接采用“三步檢驗法”，或者參考美國合理使用的四要素進行判案。參見北京市一中院（2012）一中民終字第4035號和（2003）一中民初字第12064號民事判決書。尤其是合理借鑒美國的“轉換性使用”理論，不但可以對我國當前司法難題及時予以回應，而且符合當前技術發(fā)展與利益平衡的需求，無疑是當前新技術、版權人和公共利益之間最精妙的“平衡器”。

（二）我國適用“轉換性使用”理論的問題與建議

從我國當前的司法實踐來看，一些法院或者堅持我國合理使用的封閉式條款規(guī)定，或者未對“轉換性使用”理論予以充分重視，導致相關判決對一些新型使用行為產生了錯誤定位。近年來爭議最大的要屬游戲用戶未經許可對電子游戲進行直播的定性，“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司案”（以下簡稱“斗魚案”）是這一爭議的代表。對于這一問題，法院面臨著兩難選擇，一方面游戲直播產業(yè)背后涉及巨大的產業(yè)利益，83游戲直播是隨著網絡技術和電子游戲產業(yè)發(fā)展所衍生的新興產業(yè)，根據(jù)《2016年中國游戲產業(yè)報告》，2016年中國游戲直播用戶規(guī)模突破1億。同時根據(jù)艾瑞斯出具的《2016年中國電子競技及游戲直播行業(yè)報告》顯示，中國電子競技發(fā)展已經入行業(yè)成熟期，當年電競整體用戶規(guī)模達到1.7億，市場規(guī)模超過300億元，其中電競俱樂部和直播平臺等電競衍生收入達60億。如果輕易認定游戲直播行為侵權則可能對該行業(yè)造成巨大沖擊；另一方面，我國合理使用的封閉式條款卻并未對這一類行為進行明確規(guī)定。為此，“斗魚案”的一審和二審法院回避了對這一問題的爭論，而是以游戲用戶直播的比賽畫面不屬于著作權法規(guī)定的作品為由認定被告行為不構成著作權侵權。84參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書和上海知識產權法院（2015）滬知民終字第641號民事判決書。然而這一認定卻建立在對游戲整體畫面錯誤定性的基礎之上，正如上海法院在“《奇跡 MU》網絡游戲案”中所認為的，一些網絡游戲與傳統(tǒng)電影無論是在表現(xiàn)效果上還是在創(chuàng)作過程上都高度相似，可以構成類電影作品。85參見（2015）浦民三（知）初字第529 號民事判決書。關于網絡游戲整體畫面的所引發(fā)的作品定性的爭議，詳細可見王遷、袁鋒：《論網絡游戲整體畫面的作品定性》，載《中國版權》2016年第4期。事實上，對游戲直播的定性最恰當?shù)乃悸肥抢谩稗D換性使用”理論予以認定。即使承認游戲直播的整體畫面可以構成作品，但根據(jù)前述的“目的性轉換”界定規(guī)則，網絡游戲本身具有視覺欣賞和娛樂性目的，而游戲用戶對網絡游戲進行直播并非為了再現(xiàn)游戲本身的視覺美感，而是為了向公眾展示其游戲技巧和經驗。公眾觀看直播也不單純是為了欣賞游戲的畫面美感，而主要是通過觀看直播學習他人的游戲技巧和經驗。因此，利用網絡游戲的畫面對游戲進行直播具有較高程度的轉換性。并且游戲直播也不會替代著作權人的網絡游戲市場，因為公眾不會因為觀看了游戲直播就不去玩游戲，相反游戲直播還有推廣和宣傳網絡游戲的作用。據(jù)此，可以認定游戲直播構成合理使用，這樣的結論不僅符合著作權法原理，而且有利于電子競技產業(yè)的發(fā)展。

當然，當前不少法院為應對司法實踐的需要早已通過不同形式靈活借鑒和適用美國的“轉換性適用”理論：一種方式是明確根據(jù)我國《著作權法》第22條的著作權的限制與例外第（二）項的規(guī)定適用“轉換性適用”理論，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品”。此項規(guī)定是為創(chuàng)作作品，特別是創(chuàng)作評論文章或學術著作所必需的，“引用”他人作品的目的并非是為了單純再現(xiàn)原作本身，而是為了“介紹、評論和說明”，因而被引用作品的功能或價值在新的作品中應當發(fā)生改變或轉換。例如，在“上海美術電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司等著作權侵權糾紛案”中，法院便認為，“葫蘆娃”“黑貓警長”等美術作品被引用在電影海報中具有了新的價值、意義和功能，其原有的藝術價值功能發(fā)生了轉換，而且轉換性程度較高，屬于我國著作權法規(guī)定的為了說明某一問題的情形。86上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。在“中山醫(yī)院照片侵權案”中，法院也認為“引用他人已發(fā)表作品要構成對作品的合理使用，引用人對作品的使用應當是間接性、輔助性的，被引用作品的功能或價值在新的作品中應當發(fā)生改變或轉換?！?7廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第159號民事判決書。另一種方式是法院突破我國現(xiàn)行著作權法對限制與例外的封閉式規(guī)定，直接根據(jù)“三步檢驗標準”或美國的合理使用理論來適用“轉換性使用”理論。最為典型的便是我國發(fā)生的“谷歌數(shù)字圖書館”，北京市高級人民法院擴大解釋我國的“三步檢驗標準”，認為“如果某一行為雖屬于著作權所控制的行為，但其不影響著作權人對作品的正常利用，且不會對著作權人的利益造成不合理的損害，則該行為符合合理使用行為的實質條件?！蓖瑫r借鑒了美國的“轉換性使用”理論，認為“涉案信息網絡傳播行為所采取的片段式的提供方式，及其具有的為網絡用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務的功能及目的，使得該行為構成對原告作品的轉換性使用行為，不會不合理地損害原告的合法利益”。88北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

本文認為，法院在利用上述方式適用“轉換性使用”理論時要注意以下幾個問題：首先，僅僅根據(jù)我國《著作權法》第22條第（二）項的規(guī)定來完全適用“轉換性使用”理論是不夠的，難以應對不斷發(fā)展的新技術利用行為。這是因為：

其一，《著作權法》第22條第（二）項條款規(guī)定的固有缺陷使其難以囊括所有的、正當合理地“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的使用行為?！吨鳈喾ā返?2條第（二）項的限制與例外將適用的客體限定在作品之上，所以若有人不是在作品中適當引用已經發(fā)表的作品，而是以其他形式引用已發(fā)表的作品，即使也是“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”目的進行使用，也不屬于這一條的控制范圍。例如，許多網絡服務提供商時常為介紹目的而對受著作權保護的作品進行少量復制并提供作品的在線預覽，如亞馬遜網和當當網。顯然，亞馬遜網和當當網之所以提供部分內容預覽，主要是為了便于讀者感受相關圖書的行文風格，并從正文前幾頁大致了解該書的結構與主要觀點。而對于大部分作品而言，僅閱讀作品目錄、前幾頁，根本無法完整了解相關作品的內容。讀者若因閱讀預覽部分而對原作產生興趣而希望閱讀全書，仍需通過合法渠道獲得作品，此時權利人對作品的正常利用與合法權益并不受影響。89在我國的司法實踐中，有法院顯然已經意識到了這一問題，而為解決這一問題，一些法官往往突破現(xiàn)行著作法對限制與例外的封閉式規(guī)定，根據(jù)著作權法基本原理和合理使用原則判定被告不構成侵權。例如在“吳銳與北京世紀讀秀技術有限公司侵犯著作權糾紛案”中，法院認為，“讀秀公司在其運營的讀秀網上進提供了涉案三種圖書的版權頁、前言、目錄和正文8-10頁的內容，其目的在于向讀者介紹圖書的主要內容，便于讀者根據(jù)少量的正文閱覽了解作者的表達風格。考慮到讀秀公司對于涉案圖書的使用量在整個作品中所占比例較小，沒有對涉案作品的市場價值造成不利的影響，也不會對涉案作品的發(fā)行和傳播構成威脅，即既未影響涉案作品的正常使用，也未不合理地損害作者吳銳對其作品享有的合法權益，因此，讀秀公司的這種使用行為構成合理使用，無需征得著作權人的許可，未構成對吳銳著作權的侵犯。”參見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第6512號。因此，若嚴格依據(jù)第22條第（二）項的文義，只有在向公眾提供的“作品”中引用他人作品方可適用本項，顯然無法容納上述合理行為。其二，《著作權法》第22條第（二）項的規(guī)定無法包含其他非基于“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”目的的“轉換性使用”行為。例如在我國的“谷歌數(shù)字圖書館案”中，谷歌未經原告許可在網站中片段式提供原告作品的行為顯然并非基于評論或說明的目的，而是“在于為網絡用戶提供更多種類、更為全面的圖書檢索信息”，顯然是可以構成轉換性使用的。此外，我國所發(fā)生的多起搜索引擎提供快照服務類案件也說明了這一點。對于搜索引擎提供快照服務類案件而言，搜索引擎服務商未經許可對原作提供快照服務顯然也不是基于評論或說明的目的，但如果其提供的快照服務是為了輔助用戶實現(xiàn)檢索需求、方便用戶對新舊網頁進行對比、利用網頁快照高亮的關鍵詞快速查找信息等目的，那么根據(jù)“轉換性使用”理論是可以構成合理使用的。正如“三面向公司訴人民搜索公司案”中法院所言，“搜索引擎為原始網站提供路徑指引和用戶流量，原始網站為搜索引擎提供網頁和信息資源，搜索服務提供者提供‘網頁快照’服務僅為輔助用戶實現(xiàn)檢索需求，提高用戶體驗，無意通過‘網頁快照’服務代替用戶對于原網站的訪問”。90北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第15446號民事判決書。

其次，一些法院僅將“轉換性使用”理論作為認定合理使用的宣示用語，而未能予以充分論證。例如在“中山醫(yī)院照片侵權案”中，法院認為被告在其官網上所呈現(xiàn)的攝影作品，“直接展現(xiàn)的是涉案作品中人物健康、和諧的藝術形象，被引用作品的功能或價值未發(fā)生改變或轉換，該使用行為顯然與優(yōu)圖佳視公司對涉案作品的正常使用相抵觸，”最終認定被告的行為不構成合理使用。91參見廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第159號民事判決書。然而法院并未就“轉換性使用”與合理使用的關聯(lián)以及“轉換性使用”的判斷給出進一步論述，這就難免會引發(fā)關于“司法造法”的爭議，也突顯了我國司法實踐對“轉換性使用”具體界定標準和方法的缺失。

此外，法院突破我國現(xiàn)行著作權法對限制與例外的封閉式規(guī)定，根據(jù)著作權法的基本原理和美國的合理使用原理來適用“轉換性使用”理論，雖可以解決一時問題，但也僅是權宜之計，因為我國不存在類似美國的“合理使用”一般條款，法院判定被告構成“合理使用”在我國法律體系中欠缺規(guī)范依據(jù)。為及時應對新技術和新商業(yè)模式給著作權法帶來的不斷地沖擊和改變，從而更好地保證著作權法的穩(wěn)定性，最佳做法是值此著作權法修法之際，通過對我國著作權法相應規(guī)定予以調整，具體如下：第一，將《著作權法》第22條第（二）項“在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品”改為“在信息中適當引用他人已經發(fā)表的作品”，即將“作品”改為“信息”。事實上，從比較法的視野來看，許多國家的立法中都不要求必須在作品中進行引用，其僅僅要求為批評、評論或其他正當目的進行引用即可92例如，《歐盟關于協(xié)調信息社會版權和相關權的指令》第5條第3項第（d）款規(guī)定：“為了批評或評論的目的而引用，條件是有關的作品或其他客體已經向公眾合法提供并應指出來源……?！薄兑獯罄鳈喾ā返谖逭碌谝还?jié)第70條規(guī)定了“適當引用”的限制與例外：“為了進行評論或者討論，可以在符合上述目的范圍內，摘錄、引用或者復制作品的片段或者部分章節(jié)并向公眾傳播……” 我國臺灣地區(qū)對適當引用的規(guī)定顯得更加寬松，其“著作權法”第52條規(guī)定：“為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理范圍內，得引用已公開發(fā)表之著作?！薄５诙?，對著作權法的限制與例外規(guī)定增加一般性條款規(guī)定。值得注意的是，在國家版權局公布的《著作權法（送審稿）》中，第43條合理使用的規(guī)定中就加入了第（十三）項“其他情形”規(guī)定，并且增加了“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益?！边@一規(guī)定顯然是立法的一大進步，也將使得法院在司法實踐中適用一般性條款和“轉換性使用”理論更加有據(jù)可循。

“Transformative use” was initially proposed by American judges. With the emergence of new forms of works usage and the related cases, “transformative use” is becoming vital in fair use system. In judicial practice,it is frequently used in judging fair use. In establishing“transformative use”, courts need to defi ne “reasonable public” in related work areas, and stress “transformative content ” rather than“transformative purpose”.Chinese judicial practice also shows a need for“transformative use”. However, it is only an expediency for the courts to apply the “transformative use” theorybeyond the stipulation of Copyright Law. It is recommended to localization the “transformative use” theory during the revision of the Copyright Law.

transformative use; fair use; the effect upon the potential market; reasonable public

袁鋒，中國人民大學法學院博士研究生

本文是2014年度國家社科基金重大項目《互聯(lián)網領域知識產權重大立法問題研究》（批準號：14ZDC020）的階段性研究成果。