王 彥

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026)

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康索拉度海法評述

王 彥

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026)

中世紀(jì)三大海法之一的康索拉度海法，系地中海沿岸海事習(xí)慣的私人匯編，主題豐富、內(nèi)容詳實，包括裁判庭程序規(guī)定、海上善良習(xí)慣、私掠武裝船只與軍艦航行法令等三部分內(nèi)容，全文三百三十四條，集程序法與實體法、公法與私法于一體，不僅對當(dāng)時地中海國家的海事裁判具有實用價值，對后世海事立法也有著深遠的影響。

康索拉度海法；海上善良習(xí)慣；托管船東；捕獲

中世紀(jì)，隨著航海貿(mào)易的發(fā)展，在地中海、大西洋、北海的幾個中心港口海域，海商法進入私人編纂海事慣例時期，形成了以奧列隆海法(也稱奧列隆慣例集)、維斯比海法、康索拉度海法*民國時期和臺灣地區(qū)的海商法學(xué)者即用此譯名，當(dāng)代大陸學(xué)者有“康索拉度法”“海事裁判集”等；“康索拉度海法”“康索拉度法”采用音譯和意譯的方法，翻譯自意大利語consolato del mare，而consolato(西班牙語consuls)有“裁判官”之意，故又意譯為“海事裁判集”。為代表的歐洲三大海法。關(guān)于康索拉度海法的起源，歷史上有過巴塞羅那、比薩、馬賽三地之爭，[1]xxxviii通說認(rèn)為康索拉度海法的起源地為加泰羅尼亞(巴塞羅那為該地區(qū)的一個城市)，原文語言為加泰羅尼亞語，1494年康索拉度海法初版(Editio Princeps)發(fā)行于巴塞羅那?？邓骼群７▋?nèi)容豐富，影響深遠。筆者以Stanley S. Jados翻譯的《康索拉度海法及有關(guān)文件》(ConsulateoftheSeaandrelateddocuments)為基礎(chǔ)，參照《海事黑皮書》(BlackBookoftheAdmiralty)的英文譯文進行評述。

一、康索拉多海法的歷史背景

康索拉多海法的成文化主要得益于以下三個因素。

第一，以往海事習(xí)慣(法)的編纂為康索拉多海法的形成提供了法律基礎(chǔ)。海商法具有習(xí)慣起源性，系指海商法之立法，系從事航海營業(yè)者之習(xí)慣累計而成，亦即海商法之起源，具有大多來自海上習(xí)慣累計之性質(zhì)。[2]人類千百年來在與陸地環(huán)境空間不同之海洋，利用海上運輸工具從事活動并與海上風(fēng)險搏斗。只有具有實用性與公平性的海事習(xí)慣才能被繼承與發(fā)展。原因在于，在航海技術(shù)不發(fā)達的時期，航海被視為冒險，因此航海的存在與發(fā)展，一方面要最大限度地鼓勵海上冒險，另一方面要最大限度地分擔(dān)風(fēng)險，平衡保護各方的利益。無論是早期的羅得海法、羅馬法，還是中世紀(jì)的特拉尼海事法令(MaritimeOrdinancesofTrani)、奧列隆海法(JudgmentsofOleron)都為康索拉多海法提供了素材。

第二，巴塞羅那港口城市的繁榮為康索拉度海法的成文化奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)。海事習(xí)慣的形成離不開繁榮的海上貿(mào)易。巴塞羅那最初為迦太基人所建，早在羅馬時代就一直是重要的港口，在查理大帝將帝國版圖擴展至洛布里加特河時，巴塞羅那成為地中海沿岸法蘭克帝國最為重要的海上前哨。當(dāng)?shù)鼐用駷榍趧谟赂业拇瑔T，經(jīng)過雷蒙德伯爵(阿拉貢王國彼得羅尼拉公主的丈夫)的立法，巴塞羅那的商業(yè)獲得了極大發(fā)展。12世紀(jì)，在比薩聯(lián)盟與馬略卡島上的摩爾人進行海戰(zhàn)時，巴塞羅那的軍艦起到了重要作用。在其后的一個世紀(jì)里，巴塞羅那的商人在埃及、敘利亞、塞浦路斯和君士坦丁堡的沿海城鎮(zhèn)紛紛設(shè)立工廠。因此，巴塞羅那作為地中海沿岸領(lǐng)先的海港城市，將海事習(xí)慣記錄下來就不足為怪了。[1]lxix

第三，海事司法的需要。由于海上貿(mào)易的繁榮，海事爭議呈隨之增多的趨勢，海事習(xí)慣的成文化對于解決海事爭議也具有實用性。巴塞羅那的地方裁判官(magistrate)分為兩類，其一是常駐裁判官，負責(zé)管轄居住在外國的加泰羅尼亞商人和船員的爭端；其二是臨時裁判官，負責(zé)管轄航行于公海上的加泰羅尼亞船舶。巴塞羅那的地方裁判官不可能在發(fā)生海事爭議的時候都可以讓海事專家向其解釋海事習(xí)慣。[1]lxx因此快捷解決海事爭議的要求促進了海事習(xí)慣的成文化。

二、康索拉度海法的結(jié)構(gòu)

康索拉度海法具有新穎的編纂方法，集程序法與實體法、公法與私法于一體；共分三編，編下列條，每一條均有小標(biāo)題，多為條文內(nèi)容之關(guān)鍵提示，以羅馬數(shù)字編碼，便于檢索。康索拉度海法全文共334條，分述如下。

第一編為“裁判庭程序規(guī)定”，共43條(第1條至第43條)，內(nèi)容涵蓋海事裁判官、上訴法官的選任、宣誓就職、除名、書記員選任，海事裁判官的審理程序、證人、上訴審理程序、管轄權(quán)異議、管轄范圍、判決執(zhí)行、被宣判有罪的人的不動產(chǎn)處置、運費、工資、貸款的處理、船舶出售、債權(quán)人分配、船員工資優(yōu)先權(quán)的行使、訴訟費用的支付等事項。

第二編為“海上善良習(xí)慣”，共252條(第46條至第297條)，涉及造船、貨物運輸、旅客運輸、租船、海上事故、拖航、救助、捕獲、委托等事項，托管船東*Stanley的譯文中交叉使用“托管船東(patron)”與“船長(master)”，而Twiss的譯文中只有“托管船東(managing owner)”，而對照原文也僅使用了“Senyor de nau”，故筆者統(tǒng)一使用“托管船東”的譯法。、船舶共有人、船員、貨商、旅客之間的權(quán)利與義務(wù)展現(xiàn)了當(dāng)時的海上善良習(xí)慣。本部分也是康索拉度海法最為核心、最有價值的部分，對后世的影響較大，因此在第四部分專門加以介紹。

第三編為“私掠武裝船只與軍艦航行法令”，共37條(第298條至第334條)，涵蓋捕獲的戰(zhàn)利品的分配方式及分配程序、私掠協(xié)議、私掠冒險法令、船長、書記員的權(quán)利與義務(wù)等。

三、海上善良習(xí)慣的內(nèi)容

如上所述，康索拉度海法第二編是“海上善良習(xí)慣(the beneficial customs of the sea)”，作為康索拉度海法的核心內(nèi)容，也是處理海商海事爭議的依據(jù)。鑒于本部分條文眾多，涉及事項繁雜，原文也未嚴(yán)格遵循邏輯順序，為方便了解，特整理如下。

(一)關(guān)于船舶建造

從事海上航行，船舶是必不可少的生產(chǎn)工具。船舶建造是一項系統(tǒng)工程，需要大量資金和強有力的技術(shù)支持。因此，康索拉度海法詳盡規(guī)定了造船當(dāng)事人(即船東與船舶建造方、投資方)之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。權(quán)利與義務(wù)具有相對性，一方的權(quán)利即是對方的義務(wù)，為敘述方便，以下從義務(wù)與責(zé)任的角度進行說明。

1.托管船東與其他船舶共有人之間的關(guān)系

鑒于建造船舶需要大量的資金，非一人之力所能承受，為海上冒險活動所需的船舶就需要集中多人的資金，而提供資金的人就成為船舶共有人(shareholder)。托管船東(patron)在航海早期使用，系接受船舶共有人委托管理船舶的人，本身也是船舶共有人之一，同期也有將船舶委托給對船舶不具有財產(chǎn)權(quán)益的船長(master)進行管理的做法*參見第218條“船舶委托管理”。。船舶共有人類似于現(xiàn)在的有限責(zé)任公司股東，托管船東類似于經(jīng)理。

造船階段，托管船東與其他船舶共有人應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)。

第一，為了吸引投資，向其他船舶共有人公開告知托管船東接受的船舶份額以及建造細節(jié)，包括船型、尺寸、吃水等。

第二，其他共有人一旦認(rèn)可、接受船舶份額，負有依據(jù)承諾募集、繳納資金的義務(wù)；不足部分，托管船東有權(quán)利自行籌借。

第三，托管船東不得未經(jīng)與其他船舶共有人協(xié)商擅自變更船舶尺寸。增大船舶尺寸需經(jīng)過大部分船舶共有人的同意，在不會對異議船舶共有人造成損失的情況下，異議船舶共有人應(yīng)繼續(xù)追加投資；若對異議船舶共有人造成損失，托管船東應(yīng)找到其他船舶共有人來認(rèn)購異議船舶共有人所不能追加投資的部分。未經(jīng)船舶共有人同意，擅自增大船型的，船舶共有人就新船享有同等比例的權(quán)利。

第四，船舶完成首次航行前，船舶共有人出讓船舶份額應(yīng)征得托管船東的同意。原因在于，船舶份額的新受讓人可能會提議罷免托管船東的職務(wù)，對份額轉(zhuǎn)讓權(quán)做出限制，也是為了補償托管船東在主持船舶建造過程中付出的努力*參見第47條、第48條。。

2.造船方與托管船東、船舶共有人的關(guān)系*參見第52條、第53條、第54條。

第一，造船方應(yīng)向每位船舶共有人提供與托管船東約定的船舶規(guī)格，并向其介紹造船的步驟。

第二，造船方若擅自增大船型，則應(yīng)支付船型增大所需成本的一半，并被罰沒增大船型期間的工資。

第三，為托管船東工作的造船方應(yīng)工作勤勉、專業(yè)，不得降低工作質(zhì)量。

第四，托管船東不得擅自解聘造船方，但技能不熟、工藝不佳者除外。托管船東解聘造船方的，接手造船工作的新承包商應(yīng)獲得初始造船方的同意。

第五，造船方工藝不佳，致使托管船東在船舶運營過程對貨商承擔(dān)責(zé)任的，造船方應(yīng)向托管船東承擔(dān)補償責(zé)任。造船方無力承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，直至其彌補完畢托管船東的損失。

第六，托管船東除依約支付報酬外，應(yīng)按照每日一便士的標(biāo)準(zhǔn)支付伙食補貼，用于購買酒水和面包。未約定報酬的，應(yīng)按照最低報酬標(biāo)準(zhǔn)支付。

第七，托管船東與造船方約定按照工作任務(wù)計算報酬的，托管船東應(yīng)將此種工作方式告知造船方雇傭的工匠，否則，若造船方不能向工匠支付報酬，工匠有權(quán)利留置工作物。

第八，按照工作任務(wù)進行造船的，造船方應(yīng)按時完成工作。若造船方疏忽大意或者效率低下不能按時完工的，應(yīng)向托管船東賠償損失，但因不可抗力或者其他正當(dāng)理由導(dǎo)致的延誤除外。

(二)關(guān)于海上貨物運輸

1.托管船東的主要義務(wù)

第一，保護義務(wù)。保護貨商及其貨物和其他在船人員的安全、竭力協(xié)助貨商及其貨物對抗懷有惡意的人、保護貨商及其貨物免受海盜、私掠船和其他人的傷害。托管船東使舵手、高級船員、船舶共有人、水手等其他在船人員宣誓負有前述義務(wù)。

第二，使船舶適航的義務(wù)。托管船東應(yīng)為船舶妥當(dāng)配備船帆。在完成航程前，未經(jīng)貨商的同意，不得解雇大副或者其他水手，也不得出售船帆或者其他船舶設(shè)備*參見第92條。。妥當(dāng)配備錨鏈或者纜繩*參見第227條。。貨物裝船時船上應(yīng)飼養(yǎng)貓以防止鼠噬，若中途貓死亡，掛靠其他港口時仍要重新購買貓*參見第67條。。確保用于運輸酒水的酒桶清潔、完好*參見第205條。。需要注意的是，無論是船帆等設(shè)備還是用于載貨的酒桶應(yīng)向貨商展示并得到貨商的認(rèn)可，托管船東方能免除責(zé)任。

第三，管貨義務(wù)。托管船東與大副應(yīng)將貨物(貨箱、儲物柜、貨包)或者令貨物(貨箱、儲物柜、貨包)妥當(dāng)存放以免受損害，不得存放在桅桿、船舵、船首附近*參見第63條。。托管船東不得以一貨商之貨物為代價保護另一貨商之貨物免受損害*參見第70條。。托管船東與水手的裝卸義務(wù)并非慣例，需要貨商與之協(xié)商*參見第73條、第74條。。托管船東不得擅自將貨物載于艙面，否則一旦貨物遭受損失，托管船東應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，無力賠償?shù)?，?yīng)出售船舶用于賠償貨損，仍不足者，則以托管船東的私人財產(chǎn)進行賠償*參見第186條。。

2.貨商的主要義務(wù)

第一，全面守約義務(wù)，即貨商應(yīng)全面遵守向托管船東做出的允諾或者達成的全部協(xié)議(包括特別協(xié)議)。例如，若貨商與托管船東協(xié)定運輸一定數(shù)量的貨物，但貨商未能提供協(xié)議數(shù)量的貨物或者無力采購貨物用以付運，則貨商應(yīng)依約支付運費*參見第102條。。

第二，向書記員(clerk)如實申報貨物的義務(wù)。對違反該義務(wù)者，就多運貨物按最高標(biāo)準(zhǔn)支付運費，一旦發(fā)生滅失、海水浸泡、拋貨，無權(quán)要求賠償*參見第100條、第114條、第115條。。對在貨包私下夾帶其他貴重物品也有規(guī)定*參見第257條。。

第三，支付運費的義務(wù)。對于運費的金額、支付時間和地點、支付方式有約定從約定，無約定從習(xí)慣。若未約定支付運費的時間，則托管船東可拒絕卸貨直至貨商保證在某個特定日期支付約定運費，若擔(dān)心貨商欺詐，則貨商提供擔(dān)保后方可卸貨。經(jīng)托管船東同意后，貨商可以足量貨物代替運費*參見第270條。。若船舶載運貨箱或者木桶到柏柏利海岸或者西班牙，未與托管船東約定運費的，則托管船東有權(quán)決定運費金額或者扣留一半的貨物替代運費；若僅是制作木桶的桶板，貨商依習(xí)慣支付運費。若載運木料，習(xí)慣上以一半的木料作為運費*參見第291條。。若船舶駛向亞歷山大港或者亞美尼亞，貨商應(yīng)依約支付全部運費，否則托管船東有權(quán)扣留足量的貨物，甚至更多的貨物代替運費。若貨商希望用貨物代替運費，則托管船東應(yīng)接受該提議*參見第275條。。

第四，協(xié)助船舶航行的義務(wù)。遇到緊急情況，若貨商有資金實力，則應(yīng)將資金借于托管船東，但以托管船東、船舶共有人或者以往貸款人找不到資金來源為限*參見第106條。。若船舶抵達無人居住的地點，而又急需資金使船舶處于適航狀態(tài)的，貨商應(yīng)出售部分貨物換取資金用以購買必需設(shè)備*參見第107條。。船上缺乏食物供給時，而貨商有多余供給的，應(yīng)在船上人員之間平分*參見第108條。。

(三)關(guān)于海上旅客運輸

1.旅客的義務(wù)

旅客即為運輸本人及其物品而支付費用的人。貨物的數(shù)量少于5公擔(dān)，運費少于20銀幣的稱為旅客。未經(jīng)托管船東或者書記員同意，私自登船的人支付的費用由托管船東確定*參見第113條。。旅客負有申報物品的義務(wù)。旅客具有依約登船的義務(wù)，若有違反，托管船東不退還所付費用*參見第122條。。旅客有保護船舶的義務(wù)，尤其是作為旅客的機械師和士兵，原因在于托管船東往往對這些特殊旅客收取較低的費用*參見第123條。。

2.托管船東的義務(wù)

托管船東應(yīng)向旅客提供住所與水，并將其運往約定的目的地。托管船東應(yīng)如實將開船日期告知旅客，若有誤導(dǎo)，致使旅客不能如期登船的，托管船東應(yīng)退回所有費用并賠償旅客的所有損失*參見第116條。。一旦旅客途中死亡，托管船東與書記員應(yīng)如實記錄死亡旅客的遺產(chǎn)清單，一式三份。上岸后，托管船東應(yīng)保管死亡旅客遺留下的金錢，保管期為三年，以便于死亡旅客的后人前來主張*參見第117條。。

(四)關(guān)于船員

1.雇傭船員的方式

達成雇傭船員協(xié)議可以通過握手、載入船舶記錄為之。雇傭方式共有6種，分別為按照航次一次性支付報酬、按照月付、按照里程支付、由托管船東決定支付、按照運費比例支付、運輸船員自己的貨物。

2.托管船東應(yīng)依約向船員支付工資

但若受雇的木匠、修船人或者舵手不能完成指派的工作的，托管船東向其支付的工資由書記員宣誓確定*參見第124條。。 已經(jīng)被招募為船員，但在船舶開航前死亡的，托管船東向其受益人支付四分之一的工資。若已經(jīng)全額支付工資，則托管船東無權(quán)要求退回*參見第129條。。托管船東應(yīng)從運費中支付船員工資，若運費不足以支付工資，托管船東應(yīng)借錢支付；若不能獲得借款，則托管船東應(yīng)出售船舶支付工資*參見第138條。。托管船東應(yīng)于運費支付地向船員支付工資，但支付工資的時間與地點另有約定者除外。若因拖欠工資致使船員受損，托管船東應(yīng)賠償損失。若被貨商欺騙，或者貨商用以代替運費的貨物無價值，托管船東應(yīng)足額支付船員工資，即使在船舶出售價格不及工資的情況下仍不免除支付工資的義務(wù)*參見第139條。。托管船東為欠付的工資提供擔(dān)保*參見第141條。。若托管船東將船舶租于他人，承租人拒絕向船員支付工資的，則托管船東應(yīng)向船員支付工資*參見第183條。。

3.托管船東向船員供應(yīng)膳食的義務(wù)

托管船東每周的周日、周二、周四應(yīng)向船員分別供應(yīng)一次肉食，其他時間提供湯類，晚上供應(yīng)面包、奶酪、洋蔥或者沙丁魚。每周三次供應(yīng)酒水。官方節(jié)日供應(yīng)量翻倍*參見第145條。。

4.船員的義務(wù)

一旦船員與托管船東以握手的方式達成協(xié)議，則船員有義務(wù)隨船到任何目的地(但危險區(qū)域或者協(xié)議另有約定的地點除外)*參見第153條。，未經(jīng)托管船東的同意，船員不得擅自離船。船員應(yīng)向托管船東宣誓忠誠、可靠*參見第154條。。船員有義務(wù)從事與船有關(guān)的所有工作事項，諸如去樹林伐木、加工木料、生火、存放貨物、遵守大副指令取水、裝船、放置載壓艙物、修船等*參見第155條。。船員在招募后宣誓履職而又離船的，應(yīng)補償托管船東雇傭其他船員所多支付的費用。若在國外船員離船的，則應(yīng)支付托管船東遭受的全部損失，若無力清償?shù)?，則涉事船員應(yīng)被捕，送交司法機關(guān)羈押，直至其清償前述損失*參見第158條。。船員具有忍受托管船東的義務(wù)，若與托管船東爭吵，應(yīng)罰沒一半的工資，喪失免費運輸權(quán)，直至責(zé)令離船。若使用武器對抗托管船東，則應(yīng)被羈押，交付司法機關(guān)審判，拒絕解除涉事船員武器的其他船員也應(yīng)被剝奪免費運貨權(quán)和工資*參見第163條。。出于激憤毆打托管船東的，處以監(jiān)禁和剝奪財產(chǎn)的刑罰*參見第164條。。船員應(yīng)忍受托管船東的冒犯，若托管船東毆打船員，則船員可逃至船首；若托管船東越過錨鏈位置，船員應(yīng)逃向另一邊，若托管船東繼續(xù)追趕，則船員有權(quán)自衛(wèi)*參見第165條。。船員禁止盜竊船上之物，否則被罰沒工資和免費運貨權(quán)，甚至整個航程期間被監(jiān)禁，航程結(jié)束后交付司法機關(guān)*參見第167條。。船員應(yīng)依約自行配備武器*參見第178條。，航程結(jié)束前禁止出售自行配備的武器*參見第172條。。未經(jīng)托管船東的許可，船員不得在岸上睡覺，否則被視為背信*參見第174條。。船員應(yīng)和衣而眠，但冬季在港內(nèi)錨泊不在此限。若有違反，則應(yīng)捆綁浸入海水三次；若違反三次，則罰沒工資和所有船上財產(chǎn)*參見第170條。。引水員應(yīng)忠誠履行職責(zé)，若詐稱熟悉某一水域而不能完成任務(wù)的，托管船東征詢大副、貨商和全體船員的意見后可對其處以死刑*參見第250條。。

5.解除雇傭關(guān)系的規(guī)定

完成約定的航程前，托管船東可以基于船員盜竊、斗毆、未執(zhí)行舵手的命令、違背宣誓而解雇涉事船員?？沽盍渭耙陨险撸娇杀唤夤?參見第125條。。即使可以找到索要工資更低的船員，也不得解雇現(xiàn)有船員*參見第126條。。托管船東不得以親屬代替受雇船員，否則應(yīng)支付全部工資。若船員登船后患病超過三日，即使因病重不再隨船航行，托管船東應(yīng)支付一半的工資，無力支付的，托管船東應(yīng)借錢支付*參見第127條。?；谝韵略蛑?，船員可以解除雇傭關(guān)系，即船員將成為自己船舶的托管船東，擔(dān)任大副或者基于特殊約定、結(jié)婚、朝圣等*參見第155條、第156條。。

(五)關(guān)于拋貨

自古以來，航海事業(yè)即被視為危險事業(yè)。由于海上的特殊環(huán)境和條件，自然災(zāi)害或者意外事故時有發(fā)生，而一旦發(fā)生海上事故，其損失往往是巨大的，若所有的損失均由承運人承擔(dān)，勢必影響海上運輸事業(yè)的發(fā)展，并且也是不公平的。[3]由拋棄貨物發(fā)展起來的共同海損制度解決了這一問題。盡管康索拉度海法中并未出現(xiàn)average這樣的措辭，但已經(jīng)有了自己獨特的拋貨規(guī)則，康索拉度海法中規(guī)定了普通拋貨和非普通拋貨兩種類型*羅得海法、奧列隆海法皆有關(guān)于拋貨的規(guī)定。，具體內(nèi)容如下。

1.關(guān)于普通拋貨(ordinary jettison)

第一，普通拋貨的條件與程序。船舶遭遇暴風(fēng)天氣，托管船東認(rèn)為如不處置船上貨物，可能導(dǎo)致沉船，他應(yīng)向貨商做出解釋，并在大副以及其他所有在船人員面前告知貨商，“先生們，如果我們不減載，我們所有在船的貨物、財產(chǎn)和人員會面臨全損的危險。”若大部分貨商明確同意，則可以進行拋貨。若有至少一名的貨商開始拋貨，托管船東方可命令他人拋貨，直至得以防范危險。此時，書記員應(yīng)書面記錄下托管船東與貨商達成的全部協(xié)議，或者通過船員作證的方式證明協(xié)議的存在。若船上無貨商，則托管船東可以貨商的名義與大副、船舶共有人和船員做出決定*參見第95條、第99條。。

第二，貨物的估值。如果拋貨發(fā)生時，船舶尚未完成一半的航程，則按照起運港的價格進行估值；若拋貨發(fā)生時，船舶已經(jīng)完成了一半的航程，被拋貨物與被救貨物應(yīng)按照目的港的價值進行估值*參見第97條。。

第三，分?jǐn)偡绞?。由于遭遇惡劣天氣或者被敵船追逐而拋棄貨物的損失按照以下方式分?jǐn)偅阂源皟r值的一半與在船貨物價值按比例進行分?jǐn)?參見第96條。。抵達港口卸貨前，托管船東應(yīng)扣留相當(dāng)于被拋貨物價值的貨物，甚至更高價值的貨物，以防托管船東或者被拋貨物的貨商遭受任何損失、損害或者承擔(dān)任何責(zé)任，也為了避免被拋貨物的貨商起訴托管船東或者被救貨物的貨商。拋棄貨物的價值依照滅失貨物的實際價值計算，托管船東應(yīng)以一半的船舶價值參與分?jǐn)?。若托管船東主張對所有貨物(被救貨物和被拋貨物)收取運費，則貨商應(yīng)予支付，但托管船東以所收運費參與分?jǐn)?。若僅就所救貨物收取運費，則無需以該部分運費參與分?jǐn)?參見第98條。關(guān)于運費如何參與分?jǐn)?，?96條做出了不同規(guī)定，即除了另有協(xié)議或者限制條件外，以收取的全部運費參與分?jǐn)?，但?yīng)事先扣除船員工資、供養(yǎng)船員的費用以及其他航程中所發(fā)生的合法費用，即以運費凈值參與分?jǐn)?。。若在船舶擱淺、失事、受損時，托管船東與貨商之間不存在補償協(xié)議或者未達成諒解，則貨商不對船舶任何損失承擔(dān)責(zé)任，但自愿賠償?shù)某?。貨商?yīng)根據(jù)載運航程向托管船東支付被救貨物的運費。若存在前述補償協(xié)議或者已經(jīng)達成諒解，則貨商應(yīng)分擔(dān)船舶損失，托管船東有權(quán)扣留足量甚至更多的貨物作為擔(dān)保*參見第196條。。

2.非普通拋貨(extraordinary jettison)

非普通拋貨是指未發(fā)生船舶失事，但也不屬于普通拋貨的情形，而性質(zhì)上更接近于船舶失事發(fā)生的拋貨。具體規(guī)則如下。

第一，非普通拋貨的條件與程序。若托管船東應(yīng)貨商的要求在某地錨泊，船舶遭遇惡劣天氣，以致船舶不能起錨駛離該地，有必要拋棄部分或者全部貨物保護船舶安全，此時托管船東與貨商彼此不負責(zé)任，至于是貨商命令拋貨還是未告知托管船東自己拋貨，托管船東命令拋貨還是未告知貨商自己拋貨均在所不論。此種情形并非普通拋貨，而應(yīng)視為船舶失事，貨物滅失，因此彼此不承擔(dān)責(zé)任。

第二，分?jǐn)偡绞健７瞧胀⊕佖浨樾蜗?，被拋貨物的價值應(yīng)按比例分?jǐn)偅泄艽瑬|僅以船舶價值的三分之二參與分?jǐn)?。如果在未告知托管船東的情況下，貨商拋貨或者命令拋貨，托管船東個人以及船舶皆不分?jǐn)倱p失，船舶是錨泊還是在航在所不論。若已拋貨，無論惡劣天氣是減弱、消退還是持續(xù)，經(jīng)過貨商同意駛離錨地，又拋棄部分設(shè)備的，則該設(shè)備價值損失應(yīng)由船上貨物和船舶價值的一半?yún)⑴c分?jǐn)?參見第284條。。

(六)關(guān)于委托

早在羅馬法中就有委托的規(guī)定，但羅馬法所稱的委托是無償性的，[4]直至帝制后才認(rèn)可關(guān)于報酬的約定。加泰羅尼亞語中使用的是Comanda(相關(guān)的詞為commanador，commandatari)，英文中難以找到精準(zhǔn)的詞語來表達，但Comanda不局限于貨物，還可能指船舶本身。因此筆者所依據(jù)的英譯本對于委托部分的處理出現(xiàn)了“船舶”和“貨物”交叉的情況。整體而言，康索拉度海法關(guān)于委托的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)完善。具體內(nèi)容如下。

1.受托人不得違反謹(jǐn)慎處理的義務(wù)

例如，若為特定航程或者去往某一已知地點，貨商、船員或者其他任何人接受他人委托管理貨物，若受托人不存在任何過錯，受托貨物發(fā)生損失的，受托人不對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任。但受托人又去另一航程或者其他地點導(dǎo)致受托貨物滅失的，則受托人對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任*參見第284條。。若接受船舶委托的一方在抵達目的港時遭遇私掠船或者當(dāng)?shù)貦C關(guān)的其他限制性措施，或者受到敵艦軍事行動的威脅導(dǎo)致貨物滅失的，則受托方不對委托方承擔(dān)責(zé)任。若在抵達目的港前了解可能存在危險情形仍然前往，導(dǎo)致貨物滅失的，受托人應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任；但能提前聯(lián)絡(luò)貨主并安排去他地的，只要不存在欺詐，此種約定有效*參見第211條。。托管船東受托可以自由決定出售在船貨物的，如果擔(dān)心存在前述危險而不敢靠岸，則經(jīng)過全體船員或者大部分船員同意后，可以改變航程去不存在危險的地方。若違背大部分船員的返航意見而執(zhí)意前往他地，致使貨物全部或者部分滅失的，托管船東應(yīng)向委托人賠付委托人宣稱的貨物及利潤*參見第212條。。

2.轉(zhuǎn)委托

托管船東系接受其他船舶共有人的委托代其管理、運營船舶的人，因此托管船東與船舶共有人之間存在委托關(guān)系。托管船東未經(jīng)所有或者絕大多數(shù)船舶共有人的同意將船舶轉(zhuǎn)委托給第三人，若第三人違反約定擅自改變航程或者從事其他冒險導(dǎo)致船舶滅失或者受損的，第三人應(yīng)向托管船東賠付所有損失；若無力賠付的，第三人應(yīng)予以監(jiān)禁，直至其清償完畢。無論托管船東是否得到清償，皆應(yīng)向其他船舶共有人按其投資比例歸還船舶份額及利潤。若經(jīng)過所有或者絕大多數(shù)船舶共有人的同意而轉(zhuǎn)委托，若接受轉(zhuǎn)委托的第三人導(dǎo)致船舶滅失或者受損的，則托管船東不對其他船舶共有人承擔(dān)任何損失。若船舶共有人不在現(xiàn)場，托管船東不得將船舶轉(zhuǎn)委托給他人，但以下情形除外：托管船東患病、擔(dān)心目的港的政府機關(guān)對其采取措施、開始航程前結(jié)婚、朝圣*參見第218條。。未經(jīng)所有或者大部分船舶共有人同意，托管船東擅自將船舶轉(zhuǎn)委托給第三方，完成航程后第三方向托管船東報告所有交易，而托管船東按照船舶共有人的投資份額支付利潤后，船舶共有人予以認(rèn)可。若船舶共有人明確表示不希望托管船東轉(zhuǎn)委托，托管船東執(zhí)意為之，則托管船東應(yīng)向船舶共有人承擔(dān)全部損失。若明知存在轉(zhuǎn)委托而不予以反對的，托管船東不對船舶共有人承擔(dān)任何損失*參見第219條。。

3.收益歸屬與報酬請求權(quán)

執(zhí)行委托所得的收益歸于委托人，但受托人有權(quán)依據(jù)約定獲得報酬。例如，即使受托人違反約定，委托人押運貨物去了另一航程或者其他地點因此獲益，此種收益也應(yīng)歸于委托人。若受托人截留收益，視同盜竊。

(七)關(guān)于船舶碰撞

康索拉度海法在船舶碰撞方面延續(xù)了奧列隆海法的過錯責(zé)任原則，[5]具體內(nèi)容如下。

1.先后進港船舶的錨泊

第一，后來船舶承擔(dān)責(zé)任及例外。若某船已在港口、沙洲、海岸或者碼頭錨泊，則后來的船舶錨泊不應(yīng)對已經(jīng)錨泊的船舶造成損失，否則后來的船舶應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但因惡劣天氣，若不對已經(jīng)錨泊的船舶造成損失，后來的船舶就無法錨泊的，則后來的船舶無需承擔(dān)賠償責(zé)任。此等情形下導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)提交至熟悉航海技術(shù)的人進行裁判*參見第200條。。

第二，先來船舶承擔(dān)責(zé)任及例外。若先來船舶拒絕后來船舶的警告，且先來船舶能夠借用或者租用、購買更多的纜繩系牢船舶的，則先來船舶應(yīng)對造成的損失承擔(dān)責(zé)任。但先來的船舶已經(jīng)竭力妥當(dāng)錨泊的不承擔(dān)責(zé)任*參見第201條。。無論是先來船舶，還是后來船舶，移動纜繩、改變泊位導(dǎo)致?lián)p失的船舶承擔(dān)賠償責(zé)任*參見第202條。。

2.同時進港船舶的錨泊

若兩只以上的船舶同時進港，拋錨時彼此應(yīng)保持安全距離，防止產(chǎn)生碰撞損失。若托管船東未能妥當(dāng)錨泊，或者系纜不能系牢同等大小甚至更小的船舶，導(dǎo)致與他船碰撞的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任*參見第203條。。

(八)關(guān)于捕獲

中世紀(jì)歐洲產(chǎn)生了捕獲制度和私掠船制度?？邓骼群７ㄔ诘诙糠忠?guī)定了捕獲物的歸屬與救助，具體內(nèi)容如下。

1.商船被武裝船只攔截*參見第276條。

第一，若被攔截的船只屬于友好國國民，但船上貨物屬于敵對國貨商。此時，武裝船只的船長有權(quán)強制被截船只的托管船東將所有敵對國貨物交付給自己，或者將被截船只拖帶至安全水域，并向被截船只的托管船東支付運費，如同托管船東已經(jīng)將貨物運至目的港。若武裝船只所處的水域附近可以存放捕獲物，應(yīng)武裝船只船長的指示，被截船只的托管船東應(yīng)將貨物運至前述存放地，但二者應(yīng)就此締結(jié)協(xié)議，且武裝船只的船長應(yīng)全面遵守該協(xié)議。若未約定運費，則按照其他船舶此種情形下應(yīng)支付的運費(甚至更多)為標(biāo)準(zhǔn)，前提是安全運達存放地，且存放地不在敵區(qū)。若拒不執(zhí)行前述指令，則武裝船只的船長可擊沉該船，且不承擔(dān)任何責(zé)任。若被截船舶的托管船東或者船員聲稱對船上部分貨物享有所有權(quán)，除非船舶記錄有記載，否則前述主張無效；若不存在船舶記錄，但前述托管船東或者船員宣誓主張所有權(quán)的，武裝船只的船長應(yīng)予以認(rèn)可，并將該貨物交還。

第二，若被攔截的船只屬于敵對國國民，但船上貨物屬于友好國貨商。此時，被截船只上的貨商應(yīng)與武裝船只的船長就贖金金額達成諒解。若貨商未能或者拒絕達成諒解的，則武裝船只的船長可將貨物送至始發(fā)地，但貨商應(yīng)向該船長支付運費，如同已經(jīng)運至目的地。在未能達成諒解或者拒絕達成諒解的情況下，即使武裝船只的船長強加的條件使貨商遭受損失，該船長也不承擔(dān)責(zé)任。若貨商愿意與武裝船只的船長達成協(xié)議或者諒解，但后者出于傲慢既控制了被截船只，又占有貨物的，則該船長應(yīng)賠償貨商的所有損失。

2.被捕獲船只的重新占有*參見第290條。

第一，返還奪回的被捕獲船只。若友好國船只遭遇敵船，將后者捕獲的船只奪回，在符合以下條件的情況下，應(yīng)歸還被捕獲船只及船載貨物：奪回發(fā)生在被捕獲船只所屬的管轄水域，或者捕獲者尚未安全拋錨；被捕獲船只的船東尚未死亡；被捕獲船東根據(jù)友好國船只付出的努力和發(fā)生的費用向其支付報酬。若敵船見到友好國船只因恐懼而放棄被捕獲船只，則處理方式同前，若不能達成一致，則交由航海行會裁決。若敵船已經(jīng)錨泊，友好國船只又將被捕獲船只奪回的，則友好國船只有選擇權(quán)，即有權(quán)選擇是收取報酬還是將被奪回的船只占為己有。

第二，歸還被放棄的船只。若任何人因害怕敵船而棄船，另一艘船只將其截獲，應(yīng)押解船員將其駛向安全地點，前提是棄船的發(fā)現(xiàn)者得到合理的報酬。

第三，若明知某船將要駛往或者已經(jīng)駛往敵人可能出沒的水域，仍前往并意圖對該船只造成損害或者意圖獲得救助報酬的，一旦證實，除不得獲得任何報酬外，還要予以監(jiān)禁，交付司法機關(guān)，并將重新占有的船只歸還船東。

第四，若敵船捕獲后基于自由意志而放棄船只的，在安全區(qū)發(fā)現(xiàn)并占有前述船只及貨物的一方若能找到船東或者貨商，應(yīng)予以歸還；若找不到船東或者貨商的，以船只和貨物價值的一半作為報酬。剩余的一半遵循貨物救助的規(guī)則。

第五，敵船將捕獲物出售的，如果捕獲物的所有人同意補償購買者的購買款項以及購買者要求的利潤，則購買者應(yīng)將捕獲物歸還其所有人。

(九)關(guān)于爭議解決

康索拉度海法關(guān)于爭議解決的規(guī)定除了第一部分“裁判庭程序規(guī)定”外，也散見于第二部分“海上善良習(xí)慣”中，具體內(nèi)容如下。

1.證據(jù)規(guī)則

康索拉度海法中規(guī)定了兩項基本原則：船舶記錄作為爭議解決的基本證據(jù)，但有相反證據(jù)推翻的除外；證人均不得與爭議事項或者爭議方存在利害關(guān)系。具體分析如下。

第一，若托管船東與貨商之間發(fā)生爭議，船舶記錄為解決爭議的依據(jù)。在完成航程之前，基于托管船東與船員之間存在雇傭關(guān)系，船員不得擔(dān)任任何一方的證人，以防船員做出不實證詞。若船員故意使一方獲取利益或者使另一方受損而作證，該證言不具有法律效力，船員涉嫌偽證罪*參見第222條。。

第二，若托管船東與船員之間發(fā)生爭議，且該爭議的事項未記入船舶記錄，則無論航程是否已經(jīng)結(jié)束，貨商可以作為一方的證人，但貨商與爭議事項存在利害關(guān)系的除外。

第三，若船員與貨商之間發(fā)生爭議，在航程結(jié)束后，托管船東可以作為一方的證人，但托管船東與爭議事項存在利害關(guān)系的除外。

第四，船員在完成航程后可以為其他船員作證。若有必要拋貨或者由于惡劣天氣導(dǎo)致船舶擱淺，船員作證不受航程是否完成的限制，原因在于情勢緊迫，書記員當(dāng)時不能記載船舶記錄*參見第123條。。若船員作偽證的，應(yīng)賠償受害方的損失，且受害方可以關(guān)押涉事船員并對其起訴*參見第225條。。

2.爭議解決主體

康索拉度海法規(guī)定的爭議解決主體有以下幾類。

第一，大副。在裝運陶器瓶罐時，若貨商找不到熟悉此類貨物的小工，可與船員協(xié)商裝貨，報酬最終以大副確定的為準(zhǔn)*參見第236條。。

第二，行會。中世紀(jì)歐洲城市出現(xiàn)了行會，即為保障本行業(yè)的利益而建立的封建性團體，有手工業(yè)者行會、商人行會、航海行會等。行會有幫助解決同行會以外的人爭執(zhí)問題的義務(wù)。例如，就貨桶租賃關(guān)系發(fā)生爭議后，若托管船東與貨桶所有者不能達成一致，應(yīng)將該爭議提交至制桶匠師行會，由該行會中的兩名元老進行裁決，經(jīng)過宣誓做出的裁決必須執(zhí)行*參見第204條。?？邓骼群７ㄌ峒白疃嗟男袝M織是航海行會(Guild of the Sea; Prudhommes of the Sea)，例如關(guān)于船舶估值、滯期費、托管船東與船舶共有人的關(guān)系、出售船舶、運費數(shù)量、禁運損失等諸多爭議皆由航海行會的兩名元老進行裁決。

第三，臨時裁判官。阿拉貢王國詹姆士一世1258年法令第22條規(guī)定，從巴塞羅那出發(fā)的船舶上應(yīng)依據(jù)正當(dāng)程序指定臨時裁判官，以解決航程中的爭議。[1]lxxi

第四，常駐裁判官。常駐裁判官是解決爭議的常設(shè)機構(gòu)，具有解決爭議、采取強制措施、定罪量刑、執(zhí)行的職能。管轄的事項包括涉及船舶共有人繳納份額、偷盜浮標(biāo)、托管船東與貨商、船員之間的爭議、強制托管船東向船舶共有人匯報交易情況、執(zhí)行死亡貨商的指示、強制托管船東償還債務(wù)、調(diào)查貨商欺詐等諸多事項。

四、康索拉度海法的評價

(一)主題完備、內(nèi)容詳盡

如上所述，康索拉度海法由三大部分構(gòu)成，既有程序法，也有實體法；既有公法，也有私法。條文之眾多，主題之詳盡，已接近現(xiàn)代海法。就實體法而言，即第二部分“海上善良習(xí)慣”，涉及造船、船舶共有、融資、貨物運輸、旅客運輸、雇傭合同、委托合同、船舶利益分配、救助、碰撞等主題，每個主題下的規(guī)則也相當(dāng)具體。比如涉及船舶共有人權(quán)利與義務(wù)的就有16個條文，具體涵蓋出資、船舶共有人死亡、份額轉(zhuǎn)讓、有限責(zé)任、對托管船東的義務(wù)、收益分配等具體事項。再如，關(guān)于委托的規(guī)定，與現(xiàn)代民法的規(guī)定差別已經(jīng)不大。如此豐富的內(nèi)容，一方面是因為以往海事習(xí)慣法的編纂為康索拉度海法提供了素材，比如奧列隆海法關(guān)于船員的容忍義務(wù)與自衛(wèi)權(quán)、船舶碰撞、救助義務(wù)、引水員等的規(guī)定在康索拉度海法中得到繼承與發(fā)展。海上貿(mào)易習(xí)慣，盡管在不同的年代成文化，但卻展現(xiàn)了驚人的趨同性，這與陸地法的多樣性形成了鮮明的對照。[1]lxxx另一方面是滿足航海貿(mào)易的頻繁與繁榮帶來的復(fù)雜爭議解決的要求。例如，歐洲中世紀(jì)產(chǎn)生了捕獲制度和私掠船制度，康索拉度海法相應(yīng)規(guī)定了海上戰(zhàn)爭中私人財產(chǎn)之處理規(guī)則、中立國船上敵人貨物處理規(guī)則、敵船上中立國貨物之處理規(guī)則等?？邓骼群７ㄅc近代海商法已極為接近。[6]

(二)繼古開今，影響深遠

如前所述，康索拉度海法部分內(nèi)容延續(xù)發(fā)展了以往海法的內(nèi)容或者精神，印證了海法的發(fā)展規(guī)律，為了解海法制度的演進過程提供了寶貴的資料。法國著名海商法學(xué)家埃默里貢說：“人們認(rèn)為，盡管有些古老的規(guī)則已經(jīng)棄之不用，但是現(xiàn)在規(guī)則的基礎(chǔ)，不研究這些古代的規(guī)則，就難以理解現(xiàn)在的規(guī)則。深入研究這一古代海法，看起來對于他們并不是毫無用處的?！盵1]lxxxii康索拉度海法后被翻譯成卡斯蒂利亞語、意大利語、法語、荷蘭語，適用范圍也遠遠超出了地中海區(qū)域，對中世紀(jì)三大海法之一的維斯比海法影響較大。1687年法國海事法令制定之前，地中海區(qū)域一直適用康索拉度海法。19世紀(jì)末西班牙制定商法典之前，也一直適用康索拉度海法。2014年9月生效的西班牙航海法在體例上依然可以看到康索拉度海法的影子，采用了公法私法合編的體例，足見其影響之深。另外，20世紀(jì)早期，美國法院引用康索拉度海法駁回了一次起訴，1937年亞歷山大上訴法院在判決中援引了康索拉度海法中的一條。[7]歷史上包括康索拉度海法在內(nèi)的海事習(xí)慣匯編中某些制度帶有時代的烙印，已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)代海法發(fā)展的需要，但這些制度背后所蘊含的合理分配風(fēng)險、促進海上貿(mào)易、有約必守、確保海員權(quán)益等精神即使到了今天也未過時。

[1]TWISS T.The black book of the admiralty(Vol. III)[M].London：Longman & Co.，Paternoster Row；Trubner& Co.，Ludgate Hill；also by Parker & Co.，Oxford；Macmilian & Co.，Cambridge；A.& C.Black，Edinburgh；and A.Thom，Dublin，1874.

[2]林群弼.海商法論[M].2版.臺北：三民書局，2004：15. LIN Qun-bi.Treatise on maritime law[M].2nd ed.Taipei：San Min Book Co.，Ltd.，2004：15.

[3]司玉琢.海商法[M].3版.北京：法律出版社，2012：303. SI Yu-zhuo.Maritime law[M].3rd ed.Beijing：Law Press，2012：303.(in Chinese)

[4]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：383. PIETRO B.Istituzioni di Dritto Romano[M].translated by HUANG Feng.Beijing：China University of Political Science and Law Press，1992：383.(in Chinese)

[5]王彥.奧列隆慣例集[J].中國海商法研究，2016，27(3)：93-98. WANG Yan.The Rolls of Oléron[J].Chinese Journal of Maritime Law，2016，27(3)：93-98.(in Chinese)

[6]吳光平.海商法與海事國際私法研究[M].臺北：臺灣財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法研究協(xié)會，2007：11. WU Guang-ping.Study on maritime law and private international maritime law[M].Taipei：Tai Wan Property Law & Economic Law Association，2007：11.(in Chinese)

[7]Book of theConsulateoftheSea[EB/OL].[2017-05-21].https://en.wikipedia.org/wiki/Book_of_the_Consulate_of_the_Sea#cite_note-Chacon-1.

CommentaryonConsulateoftheSea

WANG Yan

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

As one of the three sea laws in the middle ages,ConsulateoftheSeawas the private compilation of maritime costumes prevailing in the Mediterranean Sea. It had 334 chapters with various subjects and rich contents, including three parts, which are procedures used in the consulate courts, the beneficial customs of the sea, ordinances relating to all armed ships engaging privateering and armed naval expeditions. It was of great use to the consulate courts in the Mediterranean Sea and also has a great influence on later maritime legislation.

ConsulateoftheSea；beneficial customs of the sea；patron；capture

2017-05-24

王彥(1979-)，男，山東濟寧人，大連海事大學(xué)法學(xué)院海商法專業(yè)博士研究生，E-mail：dmuwangyan@hotmail.com。

王彥.康索拉度海法評述[J]．中國海商法研究，2017，28(2)：107-116

DF961.9

：A

：2096-028X(2017)02-0107-10