鞏 固

自然資源國家所有權“非公權說”檢視*

鞏 固**

公權與私權是法權屬性的基本界分，不能含糊，無法折中。近年，自然資源國家所有權相關理論在否認該權的純粹私權屬性方面取得共識，是一大進步，但對該權的公權屬性認識仍不夠堅決和徹底。相關理論要么在把該權定性為私權的前提下主張如對待公權般的嚴格限制，要么把私權內容與公權內容強塞入一個權利概念之下形成無所不包的“超級所有權”，要么強調作為整體目標的制度建設而回避對基礎法權的屬性判斷，在邏輯和實踐方面都有不足，猶待修正。

自然資源 國家所有權 公權 私權

目 次

一、為何要探究法權屬性

二、“特殊物權說”：皮之不存，毛將焉附

三、“公、私混合說” ：一體兩性，安辨雌雄

（一）雙階構造說

（二）三層結構說

（三）公私二重性說

（四）規(guī)制說

四、“非權利說”：千里之行，何處始足

（一）制度說

（二）公有制保障說

結語

近年來，在眾多學者推動下，自然資源國家所有權相關研究取得很大進展。純粹私權角度的解讀受到全面檢討，自然資源及國家所有的公共屬性與公益職能受到充分挖掘。自然資源即使為“國家所有”，政府也不得任意支配，而應根據(jù)公益需要進行公平分配和良好管護，保障公民合理利用，已漸成共識，成為此輪研究相比以往的巨大進步。然而，由于“所有權是私權”的觀念根深蒂固，多數(shù)理論在認可自然資源國家所有權蘊含公權內容的同時仍不愿放棄對該權的私權定性，而只愿通過些許變通來處置其中的公權性因素，從而形成各種形式的“折中”理論。本文分析表明，這些理論在邏輯和實踐方面都有不足，自然資源國家所有權的公權屬性無法回避、難以折中。

一、為何要探究法權屬性

本文所謂的法權屬性問題，特指有關國家所有權屬于私法上的權利還是公法上的權力的問題。這一問題之所以重要，是因為法律世界里存在公法與私法、權力與權利的二元劃分。1“現(xiàn)代的國法，是以區(qū)別其全部為公法或私法為當然的前提的，對于國家的一切制定法規(guī)，若不究明該規(guī)定為屬于公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和內容，蓋不可能?！保廴眨菝罎獠窟_吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。外觀和表述相似甚至雷同的法律事物，被定性為權力還是權利，意味著在法秩序中將要進入不同的世界，受到不同的規(guī)則、原則、理念的指引和約束，遵循不同程序，產生不同后果，引起不同的責任及救濟方式。2“國法的一切規(guī)律，無不屬于公法或私法之一方，且因所屬而不同其意義。” ［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。質言之，受到不同“規(guī)范群”的調整。在我國現(xiàn)行訴訟體制下，更直接決定著救濟途徑是民事訴訟還是行政訴訟的現(xiàn)實問題。

盡管公法與私法的劃分在現(xiàn)代社會及英美法中似乎已沒有那么嚴格，但這種“淡化”或“混同”只是形式上的、表相上的。只要人類社會還需要以政府為載體的國家來組織，只要國家與個人、共同體與成員的區(qū)別客觀存在，就有公法與私法、公權與私權的分野——法律上必須對這兩類事物區(qū)別對待。而現(xiàn)代法治的基本要求，不僅是公的歸公法、私的歸私法，通過“公域—私域”的區(qū)隔為私人創(chuàng)造免受國家干預的獨立空間以保護其自由與基本權利，更通過“法無明文規(guī)定不可為”“法無明文規(guī)定即自由”等不同原則對權力與權利之行使分別提出超越具體規(guī)范的概括要求，以確保二者關系之適當。此為現(xiàn)代法治的基本理念，也是思考一切法律問題的基本前提。

如果同意上述判斷，那自然資源國家所有權的法律屬性就不是與現(xiàn)實無關、可自由發(fā)揮的“純理論”問題，而是以何種視角、理念界定該權，推斷其基本內容與行使原則的重大實踐問題。有關自然資源國家所有權之性質的判斷就不僅僅是有關“屬于某某所有”這一表述在法學上的通常意義為何的概念推演，更是應把自然資源國家所有權置于何種“規(guī)范群”、施加何種約束、以何

*本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。

**浙江大學光華法學院副教授。種機制行使更合理的價值判斷和制度選擇。故其權衡，不僅要考慮理論邏輯自洽性，還應著眼實踐上的預期效果。此也為對各種理論進行評析、比較，提供了相對客觀的依據(jù)，成為本文研究的基本視角。另外，盡管當前資源國家所有權理論名目繁多，可謂有多少研究者就有多少種理論，但真正有意義的區(qū)別，還在于屬性判斷。也只有在這一層面，這些內容大同小異、彼此都有交叉的理論之間的本質區(qū)別和效果差異才能得到清楚展現(xiàn)。故本文集中于此角度的研究，即以法權定性為基點對學界代表性理論進行分類歸納和比較評析，展現(xiàn)其共識與差異，以及相應的優(yōu)點與不足。

二、“特殊物權說”：皮之不存，毛將焉附

在近年研究中，簡單套用民法一般原理解讀國家所有權的“物權說”已遭摒棄。不過，在一些學者看來，對“物權說”的否定并不意味著對國家所有權之物權性的否定，自然資源國家所有權的諸多特異之處只能說明其不是“一般”民法所有權而已，其種種特異之處并未超出民法范疇，可通過特別規(guī)定解決而不影響其物權屬性。對此，可稱之為“特殊物權論”。但到底“特”在何處，大致又可分為兩種觀點：

一種可稱為“特殊私權論”。此種理論認為民法所有權就是私人所有權，國家所有權亦然，只是基于憲法規(guī)范承載了一些公共目的或功能，須特殊對待。例如認為國家所有權受憲法中的“國家所有”條款規(guī)范，“蘊含著規(guī)制目的”，3朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。在權能行使及內容范圍上存在諸多特殊性。但“即使國家所有權與私人所有權存在諸多不同，國家所有權也是私法所有權的一種，應適用我國《物權法》第39條對所有權的一般規(guī)定”，“也具有占有、使用、收益、處分以及相應的排除權能”。4朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。還有學者強調國家所有權承載著“為公民自由和自主發(fā)展提供物質和組織保障”的功能，但仍然“不僅是一項經濟制度，而且是一項民法意義上的所有權”，“與個人所有權、集體所有權等其他所有權在權利屬性和權能構造上是一致的，在法律地位上是平等的?！?程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期?？梢姡蜋嗬麑傩远?，該說與“物權說”并無實質差異，只是更強調其特殊功能及憲法規(guī)范的制約作用而已。

另一種可稱為“公共所有權利論”。這種觀點認為民法上存在私人所有權與“公共所有權”之別，國家所有權屬于后者而非前者，但仍是民事權利。例如有學者通過對西方法律史的梳理，指出私人所有權與公共所有權在各國法律中的普遍存在，繼而指出“當代中國的國家所有權是公共所有權中的一種, 因此才具備自己的特征”。6程淑娟：《論我國國家所有權的性質——以所有權觀念的二元化區(qū)分為視角》，載《法律科學》2009年第1期。然而，盡管“作為公共所有權的國家所有權，在其主體、客體、內容和行使方面與私人所有權均不相同”，“但這些特點只是說明國家所有權與私人所有權的區(qū)別，并進一步反映權利背后的利益差別和國家所有權的復雜性，卻無法證明國家所有權不是民法中的所有權”。7程淑娟：《國家所有權民法保護論》，法律出版社2013年版，第14頁。還有學者從社會主義民法學創(chuàng)造“國家所有權”概念的歷史與制度運行的現(xiàn)實出發(fā)，展現(xiàn)了該權作為立法者欲借助私人所有權制度在法律中表達“生產資料公有制”之社會主義理想的初衷，以及這種移花接木的種種水土不服。但即便如此，其仍然認為我國法律中國家所有權的“民事權利”屬性和 “私法上所有權”的內容“不能否認與回避”。8張力：《國家所有權遁入私法：路徑與實質》，載《法學研究》2016年第4期。

“特殊物權說”充分體現(xiàn)了“根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權的制度建設問題”的思路，9孫憲忠：《根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權的制度建設問題》，載《法學研究》2013年第4期。不乏積極意義。首先，進一步論證了國家所有權有別于傳統(tǒng)私權的特殊性，揭示了跳出民法局限予以特別規(guī)制的必要性。對此，無論 “特殊私權論”對國家所有權憲法規(guī)范的強調及所載公共職能的闡發(fā)，還是“公共所有權”論者對法律上的“所有權”從來不限于“私人所有權”的發(fā)現(xiàn)，無疑都是客觀、正確的，是相關研究必須正視的內容。其次，試圖在維持所有權“形式上的統(tǒng)一性”前提下，通過公法的特殊規(guī)定來實現(xiàn)國家所有的特殊調整需要，解決公產私用、與民爭利等實踐難題，避免法律上多個不同性質的所有權并存的“混亂”。再次，似乎更忠于實定法，更像一種“真正的教義學解釋”。10朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期?！霸谖覈?，國家所有權制度的主要部門法淵源就是物權法。在作為民法典基礎性組成部分的物權法中，‘所有權的一般規(guī)定’被前置于‘國家所有權’專章，意味著明確承認國家所有權的‘民事權利’屬性，并賦予其私法上‘所有權’的權利內容。無論是對國家所有權性質的解釋論抑或立法論，都不能否認與回避這一基本法律事實與邏輯前提?！?1張力：《國家所有權遁入私法：路徑與實質》，載《法學研究》2016年第4期。最后，充分利用民法所長。只要國家所有權還留在民法家族內，哪怕內涵、外延不同，其也可以自動適用民法上久經考驗的各種原理、規(guī)則、機制、手段來構建良好的支配秩序，這也是諸多論者盡管明了國家所有權與私權的異質性但仍然堅持其民法歸屬的一個似乎頗為有力的現(xiàn)實主義理由，12“否定了民事權利屬性，將其劃歸憲法上的或其他法上的或法外空間，民事權利的運行規(guī)則、救濟方法就全都派不上用場，對自然資源的實際利用者不見得有利。” 崔建遠：《自然資源國家所有權的定位及完善》，載《法學研究》2013年第4期?！懊穹ń鉀Q公共財產權利的支配秩序的手段，不但是非?；A的，而且其技術手段的科學性是其他立法無法替代的?！?孫憲忠：《根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權的制度建設問題》，載《法學研究》2013年第4期。還有學者強調確認私權屬性對于確證國家在行使租、售等收益功能時的合法身份的重要意義。而一些國家機關對國有資源進行的出租、收益等“物權行為”更為之增添了現(xiàn)實佐證。13參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。

然而，“特殊物權說”的缺陷也很明顯，一些表象上的“進步”難耐推敲：第一，根基虛無。該說并未真正從理論上解決自然資源國家所有權與民法物權的異質性之矛盾，證成國家這一抽象主體可以擁有民法意義上的所有權這一基本前提?！疤厥馑綑嗾f”既然并不否定國家所有權與私人所有權的共通屬性，邏輯上就須先證明其符合通常意義上的民法所有權的必備特征，然后再來討論其特別規(guī)制問題。否則，皮之不存，毛將焉附？如果這樣，其同樣面臨“物權說”受到的以傳統(tǒng)民法所有權基本構成要件為基礎的至少七個方面挑戰(zhàn)而難以回應。14參見鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。而如果認為該權所負載的一些特殊功能足以使該權不受這些傳統(tǒng)要件之約束，則也就違背了其所認為的“在權利屬性和權能構造上是一致的”15程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。“也是私人所有權的一種”之論斷。16朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期?！肮菜袡嗬摗睆母戏穸藝宜袡嗯c傳統(tǒng)所有權之同一性，故有一定回旋余地，17其可以主張這些要件只是針對“私人所有權”的，而不涉及公共所有權。但須回答并證明其主張與民事權利作為私權之定位的兼容性，以及把這種基礎、內容、目的、行使方式均與私權迥異的“公共權利”作為一種“民事權利”對待、納入民法調整范疇與民法本身定義的契合性。實際上，“公共所有權利論”本身就不無矛盾——如何理解一種私法上的、不是私權的“權利”？

第二，理論言說與建議舉措相矛盾。盡管堅持國家所有權的民法物權屬性，但該說對實際問題的解決主要是通過各種特別限制來實現(xiàn)的。然而，不改變法律屬性認識，論者主張的基于自然資源的公共性而施加的各種具有明顯公法色彩的規(guī)則在邏輯上就無法成立。比如“特殊私權論”者強調“國家所有權的具體內容有待立法形成”，意在阻止“國家”在無具體立法時僅憑憲法的抽象規(guī)定行占用、支配之實，但這一主張若能立足恰恰必須以否定國家所有權的物權屬性為前提。私權的特點在于“法無明文禁止即可為”，并不需要一部操作手冊式的立法才能啟用。在我國《物權法》等對民法所有權已作一般規(guī)定的情況下，各類具體所有權，無論客體是一般財產還是自然資源，當然都可自動適用，無須等待特別立法；即使單行法也只能是針對例外情形的特殊規(guī)定，除此之外仍得沿用一般民法規(guī)則。而且，在憲法明文規(guī)定土地、礦藏等自然資源“屬于國家所有”的前提下，一方面認為“現(xiàn)行憲法所規(guī)定的‘國家所有權’是一項民法意義上的所有權”，另一方面又認為“特定的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂或其他自然資源是否屬于國家所有，依然需要借助法律對憲法的具體化來加以形成”，邏輯上難以講通。而主張用“輔助性原則”“比例原則”等公法原則來指導一種 “民法意義上的所有權”的行使，18程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。更讓人不免有時空錯位之感。論者主張在權利行使時遵循“公法上的行政管理權（監(jiān)管權）與私法上的經營管理權（所有權）相分離”原則，不脫當年國企改革“兩權分離”之窠臼。且不說這種“一體兩用”“左右互搏”的空想性有太多實踐教訓，僅論者所謂“私法上的經營管理權”是否能夠存在都是問題。譬如，其所設想的受政府管理委托經營自然資源的企業(yè)“將剩余國有資產收益按一定比例繳納政府專項公益基金”的行為，資源國家所有權的執(zhí)行者“向同級人大匯報國有自然資源的保護、開發(fā)和收益情況”的行為，19程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。到底是公法性的還是私法性的，應遵循公法的原理和程序還是私法的？更重要的是，這種思路把監(jiān)管權完全排除在自然資源國家所有權之外，抹煞了該權的憲法基礎，似乎國家可以直接依據(jù)主權行使，既過度放縱該權，無法對其行使施加明確的、體現(xiàn)自然資源區(qū)別于一般財產之公共特性的指引和約束；又無法對該權與資源領域的其他國家權力（如一般社會管理和秩序維持意義上的“警察權”）加以細致甄別，最終將導致國家權力的過度擴張。因篇幅所限，此問題將另文詳述。

論者對資源立法應受必要限制的分析是以往純私法角度的研究少有涉及的，20參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期；朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。具有積極意義，但由于未明確資源立法權的憲法基礎，甚至通過對國家所有權的私權化確認把立法權排除在該權范疇之外，故不夠徹底并遺留隱患——如果國家不是因為自然資源在憲法上“屬于國家所有”才對之進行可充分貫徹國家意志的、包含分配、收益等“支配性”內容的立法，而只是基于一般意義上的國家權力甚或抽象主權的話，其對主權范圍內的其他財產（譬如私人財產）是否也可以如此？如果這樣，自然資源與一般財產的性質差別在公法上何以體現(xiàn)，國家和私人在具有高度公共性的自然資源領域和在一般財產領域的不同邊界又如何劃分？

至于學者主張以國家所有權的憲法規(guī)范蘊含“規(guī)制目的”為由對其施加種種突破民法“所有權”所能忍受之限度的限制，21如在把國家所有權定性為民法私權的前提下，又認為“國家所有之財產的范圍為何，哪些財產能夠被私法規(guī)定為國家所有？這個問題必須結合國家所有內涵的規(guī)制目的予以回答”。或者認為“未設定用益物權的國家所有權，應負有容忍公民合理共同使用國家所有之財產的義務”，而公民的使用不僅不構成侵害，而且還會因此取得“私法所有權”（朱虎：《國家所有和國家所有權》，載《華東政法大學學報》 2016 年第1 期）。一種對象不明、需要他人“用益”才具有“排他性”，甚至不能對抗他人“先占”的權利，還是一種民法意義上的“所有權”嗎？也存在類似問題。須知，“出于規(guī)制目的設立某種民事權利”與“為實施規(guī)制而對民事權利予以限制”是兩回事。即便“可以認為國家所有本身就是規(guī)制的一種工具和手段”，22朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。實際上，這只是立法者的一種功能層面的意圖，并無規(guī)范基礎和相應效力。但一旦該權設立完成，如果其真的是一種“民法所有權”就應當然享有民法所有權所應當具有的起碼“待遇”。國家的“規(guī)制”目的，無論有多么正當，也應當有對一種民事權利的起碼尊重，而不能超出民法意義上的所有權所能“容忍”之限度。23譬如起碼的意志自由。德國學者指出，即使立法者也不應在定義所有權時“在內容上施加致使權利人不可能按照其意愿使用所有權客體的限制?！?［德］ J.F.鮑爾、R.施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第520頁。

與“特殊私權論”相比，“公共所有權論”更加坦承公權因素在國家所有權中的重要地位，認為“在國家所有權的實現(xiàn)中所存在的行政權力因素確實是國家所有權與個人所有權的區(qū)別之處”，“行政權力的廣泛滲入和主導性是國家所有權行使的主要方式”，但卻依然認為“不能從國家所有權實現(xiàn)方式上的特點來推論國家所有權的性質也成了公權力”，24程淑娟：《國家所有權民法保護論》，法律出版社2013年版，第14頁。邏輯上亦不無斷裂。25論者用汽車靠馬達來推動, 但汽車的本質不是馬達而是交通工具為例說明即使國家所有權主要靠公權力推動也不是公權，顯然并不恰當。因為在國家所有權的私權、公權之爭中，并無人否定國家所有權是一種“所有權”（相當于“交通工具”這一大類概念），而只是爭論“何種所有權”（“何種交通工具”）。而在交通工具的分類中，有無“馬達”恰是“機動車”與“非機動車”這一基礎性劃分的關鍵——前者因為由馬達驅動，危險性大而受到更嚴格管制，正如一事物一旦有公權力介入而應受更嚴格審查。故一輛本由人力驅動的自行車，一旦改裝上了馬達，那其就變身為機動車，應當作為機動車管理，正如使用同樣概念、擁有同樣“支配力”外觀的“所有權”，一旦為公主體享有、基于公益目而行使時，其就變身為公權力，應受到公法層面的更嚴格約束和規(guī)范。如前所述，法權性質判斷對法律實踐的主要價值就是明確和推定相應行為應受調整的“規(guī)范群”的屬性，如果認為一種公權力行為是在行使私權，那它到底應受公法規(guī)范，還是私法規(guī)范呢？對于種種體現(xiàn)上級對下級、行政主體對相對人之間的命令、支配關系的公權力行使，各種以處理平等主體間關系為預設的民法規(guī)范群又如何派上用場？

第三，并不真正契合實定法?！疤厥馕餀嗾f”只是表面上符合我國《物權法》的若干規(guī)定，并不符合“物權法”整體。因為無論如何論證，資源國家所有權都不可能符合《物權法》第2條明確表述的“因物的歸屬和利用而產生的民事關系”“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”這一大前提。我國的民法理論是以近代大陸法系民法為參照的理論，物權是以私人財產權為模板的私權，這些都是不爭的事實。因此，無論“特殊私權論”還是“公共所有權利論”，實際上都并非真正忠于實定法的“真正的教義學解釋”，而且任何邏輯真正自洽的理論都無法做到這一點，因為《物權法》文本本身即難說是足夠清晰、無矛盾的。26相關問題，可參見粱彗星：《物權法草案的若干問題》，載《中國法學》2007年第1期；葛云松：《物權法的扯淡與認真》，載《中外法學》2006年第1期；尹田：《物權主體論綱》，載《現(xiàn)代法學》2006年第2期；孫憲忠：《物權法制定的現(xiàn)狀以及三點重大爭議》，載《金陵法律評論》2004年秋季卷。不正視這一問題，不揭開純粹教義學解釋所回避觸及的表相科學面紗，不深入概念話語下的實質內容，就無法進行真正科學的研究和對話。就此而言，“特殊物權說”所自詡的忠于立法，既不真實，也無實益。

第四，維護民法所有權之形式，消解其實質?！疤厥馕餀嗾f”在表面上、形式上“維持所有權概念的統(tǒng)一性”的同時卻在實質上消解了民法所有權概念的獨立性、確定性和神圣性，造成民法所有權概念的泛化，甚至導致民法本身之性質、內容、功能的錯亂。民事權利是私權，民法是私法，27“民法是私法，它以規(guī)范私主體、私權利、私行為、私責任和自力救濟為主要特征”。高富平：《現(xiàn)代民法視野下的中國民法定位——民法私法性及其在現(xiàn)代社會的挑戰(zhàn)》，載《美中法律評論》2007年第2期。這是現(xiàn)代法律科學的基本定位，也是民法能夠發(fā)揮其獨特作用、被涂抹上神圣色彩的前提。28民法物權的核心在于確認和保障主體對客體的意志自主和支配自由，并通過“責任自負”保證權利人謹慎行使，自由、自主、自負其責為其核心，并在法定范圍內對抗一切他人干預，這是其具有“定分止爭”之效的根本。而這一切之所以可能，是因為其追求目標和直接影響的僅為個人私益，不涉及公共問題。正因為只涉及私權、私益，民法才得以專注于意思自治、個人自由之保障，以此為基點形成具有自己鮮明特色的、邏輯一致的法律技術和規(guī)則體系，產生定分止爭、恒產者有恒心之效果。正因為只涉及私權、私益，合法取得的民事權利才有對抗強權國家的“神圣性”，依據(jù)“法無明文規(guī)定即可為”的寬松原則行使?！拔餀嘣诜缮媳仨毷且环N民事權利，而不是公共權力”，“民事權利，是權利人‘為自己的利益’而設定的權利；而公共權力，是‘為公共利益’而設定的權利”。29孫憲忠：《怎樣科學地看物權法》，載《河南省政法管理干部學院學報》2006年第6期。但在“特殊物權論”那里，民事權利成了既可能是個人的，又可能是公共的；既可能是追求私益的，又可能是面向公益的；既可能是充分自由的，又可能是嚴格受限的；既可能是可直接行使的，又可能是有待立法形成的，甚至其客體也既可能是私產，也可能是公產。如此一來，公法、私法界限模糊，整個民法理論都要改寫，當我們在民法語境下再提到所有權概念時，會有何基本判斷呢？首先去追問是完全的、自由的、實際的，還是部分的、受限的、抽象的？而如果連“各級國有資產管理機關之間和各級財政部門之間”存在的“上級對下級的命令、支配關系”也納入民法物權范疇，30程淑娟：《論我國國家所有權的性質——以所有權觀念的二元化區(qū)分為視角》，載《法律科學》2009年第1期。那這樣的權利還是“物權”嗎，這樣的法律還是民法嗎？而且，如果認為國家所有權這種基于公益目的而生的“民法所有權”都可因國家的“規(guī)制目的”或某種保障功能而接受各種已毫無支配自由可言的限制，甚至內容和范圍都要根據(jù)規(guī)制需要來確定，那又有何理由認為對私人所有權不能如此？為了維持所謂“形式上的統(tǒng)一性”，不惜在實質上突破民法所有權之“成其為所有權”的起碼標準，“特殊物權說”在試圖拯救所有權概念出“類型不一”之狼窩的同時，又將之送入“實質空心化”的虎口，未免得不償失。其對民法本身之沖擊，比傳統(tǒng)“物權說”還要更大些。

第五，所謂民法原理、技術對國家所有權的助益也須辯證分析。術業(yè)有專攻，作為調整民事關系而非一切關系的法律部門，民法的功能只能在符合基本條件（如主體、客體明確）的前提下才有施展之可能。在自然資源領域，只有當某些資源被分割成“物”、分配給特定主體占有或支配時，才能真正進入物權秩序、與其他社會成員形成平等關系，才有民法手段發(fā)揮之可能。但此時能夠成立的是以特定主體為對象的“公共法人所有權”或 “特許物權”，而不是“國家”所有權。而在政府或相關部門“代表國家”決定自然資源如何分配、利用及收益等真正的“國家所有權”行使時，其與個人之間的關系是國家與個人、共同體與成員之間具有從屬、強制色彩的不平等關系，其行為外觀是立法、行政等典型的公權力行為，此時若運用以解決平等主體間關系為預設、強調意志自由的民法手段不僅無益，反而有害。

對自然資源國家所有權來說，真正有“借用”民法手段之必要的，是自然資源在尚未進入民法世界的“前分配”狀態(tài)（從民法角度來看，也可以認為是一種“無主”狀態(tài)）時受到侵害的公益救濟問題，其典型如近年興起的“生態(tài)損害賠償”。“生態(tài)環(huán)境”這種與個人生存或生活息息相關的自然“資源”的客觀存在、國有歸屬及應受保護性毋庸置疑，但由于其構成的整體性和用益的共享性注定無法分割，難以通過分配“資源物”建立民法物權來啟動民法保護，只能由特定機關或主體“代表國家”要求修復或賠償——這正是我國火熱推進中的環(huán)境民事公益訴訟之由來。但這些外觀上與“恢復原狀”或“損害賠償”類似的責任，只是對民法的一種“借鑒”而非“運用”。其本質上是對公共資源利用之成本收益在成員間的分配，具有極強的法定性和懲罰色彩，法律性質更接近罰款甚至稅費，不能當然運用“損多少補多少”“不告不理”“自由處分”等民法原則。如嚴格按照侵權責任去理解和計算，機械適用民法原理，反而會導致種種不適，此在我國近年來的環(huán)境公益訴訟實踐中已有充分表現(xiàn)。31參見鞏固：《2015年中國環(huán)境民事公益訴訟的實證分析》，載《法學》2016年第9期。

另外，權利與責任總是相對的，進入民法世界給國家所有權帶來的也不僅僅是自由和救濟，還有義務和責任。一旦確認國家所有權的物權屬性，在各種無論法律上、名義上、習慣上還是公眾心理認知上都認為 “屬于國家所有”的各類自然資源導致?lián)p害時（無論是長江決口，還是東北虎傷人）的國家賠償責任問題仍不能解。對此，已有論者看到我國實行普遍的“水資源國家所有”帶來的問題，但似乎只能將之解釋為立法者令人“遺憾”的疏忽，32程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。既無法提出解決方案，也無法解釋這一“疏忽”在世界范圍內的普遍存在。33關于世界各國關于水資源國家所有的規(guī)定，可參見彭誠信、單平基：《水資源國家所有權理論之證成》，載《清華法學》2010年第6期；單平基：《水資源危機的私法應對》，法律出版社2012年版，第66頁以下；黃錫生：《水權制度研究》，科學出版社2005年版，第26頁以下。有關“氣候資源”及其他自然資源的國有規(guī)定，可參見莊敬華：《氣候資源國家所有權非我國獨創(chuàng)》，載《中國政法大學學報》2012年第6期；邱秋：《中國自然資源國家所有權制度研究》，科學出版社2010年版，第71頁以下。而如果為了免責而將長江、黃河排除在“國家所有”范圍之外，那么國家又憑什么對這些資源行使調配、管理、許可“有償使用”、主張受害救濟等明顯與“所有”相關的支配性權力？

除此之外，限制國家與民爭利，保障普通公民不經許可或付費即可合理利用自然資源的正當權益也是“特殊物權說”所追求的。但在把國家所有權確定為十分強調獨占支配和“對世性”的民法物權的前提下，其所能做的，只能是以不具財產性或稀缺性為由將某些公共性突出或市場價值不高的自然資源完全排除在“國家所有”范疇之外，34參見朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期；程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。未免有把嬰兒與洗澡水一起倒掉之弊——國家在這些資源領域進行必要“支配”、管護及救濟的法權基礎也將隨之喪失，而且其范圍也是相當有限的，無法適用于那些具有普通財產屬性、符合物權客體特征但仍應保障公眾自然利用的資源，如國有森林。另外，在限定自然資源在民法上只能屬于國家所有的情況下，作為“非所有權人”的公民對屬于“他人”的、包含經濟收益和事實處分性的“自然利用”（無論“翠花河邊打水”，還是小姑娘采蘑菇）的正當性，遠非一般“所有權限制”所能解釋，在民法視野下難獲確證。即使那些獲得國家許可甚至有償付費的利用，其權益也只能在“用益物權”外殼下進行，在與土地利用直接相關的情形或可勉強“成立”，35“自然資源使用權”與用益物權的背離，詳見金海統(tǒng)：《自然資源使用權：一個反思性的檢討》，載《法律科學》2009年第2期。對于林木、礦產、野生動物、水等“對物采掘”型或流動型資源則始終難逃“雙重所有權”的追問。36參見鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。

三、“公、私混合說”?：一體兩性，安辨雌雄

自然資源的公共屬性與公益功能非單一私權概念所能承載，這是“特殊物權說”雖對“物權說”極力修補，卻左支右絀、捉襟見肘的根源所在。不突破“所有權只能是私權”之束縛，國家所有權相關思考就無法有真正的突破，不少學者意識到此點，但仍不能或不愿徹底斬斷“國家所有權”與一般所有權的聯(lián)系，而是謀求更加妥協(xié)的折中，主張其既是公權又是私權，身兼兩性，此為當前研究中一種較普遍的觀點。但因此類主張具體內容差異較大，故在此分別對幾種典型理論加以評析。

（一） 雙階構造說

為避免從憲法條款直接得出民事權利所隱含的憲法、民法不分的理論“尷尬”，37當然，這種“尷尬”只在規(guī)范憲法視角下才會有，如果從所謂“名義憲法”或“語義憲法”角度來看，憲法僅具象征意義，也就不存在“問題”。以及解決自然資源既受國家公權力支配又要公眾成為用益權客體從而需要一個民法性質的所有權做“母權”的現(xiàn)實“糾結”，38此種“糾結”其實是先入為主地假定資源利用權是用益物權的前提下才存在的。有學者借鑒德國公法理論提出“雙階構造說”，認為“自然資源國家所有權蘊含著憲法所有權與民法所有權的雙階構造”。39稅兵：《自然資源國家所有權雙階構造說》，載《法學研究》2013年第4期。該說最大亮點是強調憲法與民法的本質差別，提醒不能徑以民法原理解讀憲法條款，此對以憲法規(guī)范為基點的資源國家所有權研究來說，具有方法論上的規(guī)范意義，是此類研究應當堅守的標準。該文許多論斷，如對自然資源的“終局性規(guī)定”在憲法而非民法；《憲法》第9條厘定了國家所有的法律性質是“全民所有”；現(xiàn)代法存在多種所有權，非單一部門法“獨家經營”等，都是正確洞見。其對自然資源國家所有權不具備私權之“一般形式特征”的歸納，以及以礦產資源法為例揭示資源法“所言之‘權’乃‘權力’而非‘權利’”的認識，也為確證資源國家所有權的公權屬性提供了有力佐證。

然而，該說本質上并未否認民法意義上資源國家所有權的存在，而只是為其實現(xiàn)從憲法向民法的轉化提供了一個規(guī)范邏輯上的、實際并不需要的鋪墊而已，并為此構建了一個結構繁復的“體系構造”。就此而言，其實質內容與“特殊物權說”的關系更加接近。該說根本缺陷在于理論基礎。為證成國家所有權的“憲法權利”屬性又避免依傳統(tǒng)權利理論解讀出現(xiàn)“國家防御國家之權”的荒謬，其提出兩種主張：一是認為 “憲法所有權是國家享有的積極權利”；二是認為“憲法所有權是國家取得民法所有權的資格”。40稅兵：《自然資源國家所有權雙階構造說》，載《法學研究》2013年第4期。前者不僅輕易突破了財產權僅為消極權利的認識，而且把國家從“積極權利”的保障者、義務方變成了權利人本身，恰如認為國家需要社會保障一樣荒唐。而后者更建立在對憲法所有權與民法所有權之別的誤解之上。憲法所有權與民法所有權之間實際存在兩種意義的區(qū)別，一種是調整對象上的，即前者調整國家與個人關系，后者調整個人之間的關系，此淵源于憲法與民法的性質之別，是一切憲法規(guī)范與民法規(guī)范所與生俱來、不可改變的。另一種是法律效果上的，即有學者指出的，前者是一種“資格”，本身不賦予實際權利。41參見趙世義：《論財產權的憲法保障與制約》，載《法學評論》1999年第3期。但要注意的是，后一種認識原本是針對“私人財產權”提出的，是憲法上私人財產權條款的規(guī)范表述所導致的——此類條款往往表述抽象，對主體（哪些人）、客體（什么財產）、內容（如何保護）等語焉不詳，相當于只表明了國家愿意保護私人財產的態(tài)度，從私人角度來看則是獲得了在條件具備（本身是“人”，又有“財產”）時受到國家保護的“資格”——并非如前者般為所有憲法規(guī)范的共通特征并因而可直接復制于國家所有條款之上。“如果憲法明確規(guī)定國家或公民在特定客體上享有所有權，就不能說這只是獲取所有權的資格，其所獲取的就是所有權本身”。42王涌：《自然資源國家所有權三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期。把對主體、客體有明確表述的資源國家所有權憲法規(guī)范也認為是一種“資格”，規(guī)范上解釋不通，也沒有實際意義——“國家取得民法所有權的資格”（如果可能的話）需要憲法規(guī)定嗎？如果需要，國家對憲法沒有明確規(guī)定的大量其他財產的所有權資格從哪里來？從實效角度來看，此理論盡管主張區(qū)別憲法權利與民法權利，但卻認為出現(xiàn)在民法文件中的就是民法權利，依此，只要在民法文件中對國家所有權作重復性規(guī)定，就完成了從憲法權利向民法權利的轉化，此在我國《物權法》幾乎原封不動地重申《憲法》第9條的現(xiàn)實下，又有何實際意義？43實際上，《物權法》還規(guī)定了海域、野生動植物、無線電頻譜以及國防資產等的國家所有，如果認為須先由憲法規(guī)定賦予“資格”才能在民法中“轉化”的話，那國家對這些財產的所有權資格從哪里來？

另外，盡管該說提倡“雙階構造”，認可公法、私法在資源領域的不同功能，但其總體上是把公法部分看作為實現(xiàn)向私權轉化而短暫出場的必要之惡，價值上不無“揚私抑公”偏好，不利于對作為公共事務的資源領域相關問題的正確分析和出路探尋。譬如，論者把資源單行法中多“管制性規(guī)范”的現(xiàn)實視為基于強大的“立公滅私”傳統(tǒng)和立法者排斥私權之“習性”導致的不合理現(xiàn)象，寄希望于更多私權配置、弱化管制，而忽略了自然資源作為一種公共財產與國家干預的天然契合，無法解釋資源管制在世界范圍內的普遍存在，并隱然導向全面的市場化甚或私有化。實際上，真正的問題不在于存在管制，而在于不當管制。而“不當”的根源，恰是因為沒有明確以“代表國家”面目出現(xiàn)的資源管理者所行使職權的“公權力”屬性，而是默許其以民法所有權人的身份、以對待個人私產的心態(tài)去管制——如果在法律上和法理上都認為國家對自然資源擁有的是一種民法意義上的、通常具有極大支配自由的“所有權”，又如何能怪其濃厚的“收租院”氣質而不像活雷鋒呢？

（二）三層結構說

還有學者主張，憲法上的資源國家所有權分別包含著私法權能、公法權能和憲法義務“三層結構”。44王涌：《自然資源國家所有權三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期。與以往研究相比，該理論視野更加開闊，不僅認識到民法、行政法、憲法都調整自然資源這一客觀事實，也認識到20世紀以來“許多國家的憲法開始寫入自然資源國家所有權”這一發(fā)展趨勢，以及許多憲法中的資源國有條款以“人民”“全民”為主體，使用“屬于”“控制”而非“所有權”來表達，這些也都是資源國家所有權研究所應考慮的客觀因素。由于不排除公法因素，故國家對自然資源的立法、管制之權也被納入國家所有權范疇，從而可以基于“國家所有”角度探索行使規(guī)范。也因為沒有放棄公權視角，其得以順理成章地主張引入“公共信托”理論或“對中國憲法第9條作公共信托理論式的解釋”，以確立國家與人民在資源國家所有權結構中的地位，符合從“國家—人民”關系角度思考憲法問題的應然。45參見王涌：《自然資源國家所有權三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期。

孤立來看，以上認識都很正確。問題在于，這些具有明顯公色彩的內容，真的可以只作為一種“權能”和“與物權法上的所有權無異”的“私法權能”一道置身同一個單一“所有權”概念之下嗎？如果這樣，該權的性質到底是公權還是私權？對此，理論上盡可發(fā)揮，但實踐中究竟應適用公法規(guī)范群還是私法規(guī)范群的現(xiàn)實問題無法回避。46一個最現(xiàn)實問題是，當這種權利受到侵害時，應當通過民事訴訟還是行政訴訟予以救濟？而無論作何選擇，都難免以私馭公或以公代私的情形。當然，論者本意或許是“該公時公、該私時私”，對此，且不說實踐區(qū)分之不易，僅就理論而言，須分別適用不同規(guī)范群的“權能”還是屬于同一個權利的嗎？同一權利下的不同權能之差異可以達到跨越公、私兩界的地步嗎？而且，如果適用的規(guī)范群及相應原理有本質差異，在理論上、概念上將之勉強捏合在一起，塑造出一種既公又私的“超級所有權”又有何意義？

論者有關“所有權概念的形式統(tǒng)一性”的分析借用三種理論，抽象出成為法律上的所有權所須滿足的標準，本身沒有問題。但問題是，這些源自英美法系、主要由法理學者提出的理論，其針對對象并非大陸法系物權體系中具有絕對支配和排他效力的“民法所有權”“絕對所有權”，而是英美法中極為寬泛、靈活的“概括所有權”，故即使認為國家所有權符合這些“形式特征”，也只能說明其是一種“所有權”而已，并不能說明其就是私權，更不能說明就是大陸法系物權法中內涵、外延都具有相當特定性的那種所有權。實際上，這些理論倒的確很好地解釋了為什么國家所有權既叫“所有權”又不是民法所有權，因為其的確既滿足一種概括的寬泛意義上的所有權的“形式特征”，又在“實質內容”（主體、客體、支配方式、法律效果等方面）上迥異于民法所有權。

（三）公私二重性說

另有學者認為，“國家所有權具有私權和公權的二重性，受私法和公法共同調整，是一種特殊的混合法律關系”，其制度建構“應當超越私法的傳統(tǒng)界域”，并且由于其“行使關系到社會公共利益”，故“必然具有公權力的強制效力”。47馬駿駒：《國家所有權的基本理論和立法結構探討》，載《中國法學》2011年第4期。該說最大特色是還原并緊扣國有財產的“公有”屬性，從如何實現(xiàn)“共益共享”的公共角度去理解和分析，強調對普通公眾作為共同體成員之合法權益的確認與保障。其從國家所有權的“全民所有”本質出發(fā)，把國家所有權視為“全民所有”的法律表達，從成員與共同體之關系切入，指出“國家所有權決不是一個神話”，一切社會成員對公共財產都應當享有“公權利”性質的“公有權”，不僅包括“通過民主程序選擇真正能夠代表自己利益的所有權行使者”的權利，還包括“對那些屬于國家所有的、由政府管理和維護的公共財產于一定范圍內享有直接占有和自由使用的權利”。48馬駿駒：《國家所有權的基本理論和立法結構探討》，載《中國法學》2011年第4期。這與以往私權理論認為“全民”把公共財產交給政府“所有”后只能坐等政府經營牟利變“富強”后間接獲益的“神話”相比，的確是一個巨大進步，也是此類研究應秉持的基本立場。

不過，此理論對資源國家所有權的公權性認識仍然不夠徹底，導致邏輯矛盾和制度變革的局限。首先，其并不否認甚至明確主張國家可以對自然資源擁有民法所有權，故與前述諸理論一樣，未解決國家無法擁有民法所有權這一根本問題，49盡管該文認識到資源國家所有權并不完全具備傳統(tǒng)物權的特征，但還是以國家所有權具有“排他性”為由認可其物權屬性，而沒有意識到國家運用公權力進行的“排他”與私權性“排他”的本質差別。馬駿駒：《國家所有權的基本理論和立法結構探討》，載《中國法學》2011年第4期。也與其認為的“國家所有權是一種公權利”，以及國家在擁有自然資源時是作為全民代表這一公權主體身份相矛盾。譬如，該文提出的“國有公物”與“國有私物”的劃分很有意義，但如果這里的“有”是民法意義上的，即國家可以對客體擁有絕對的排他支配權的話，那“國有公物”概念本身就是一個矛盾。其次，視野較狹窄，主張確認公眾權利所及的財產僅限于具有公共物品屬性、由公眾非排他利用的“公用物”，不包括其他資源；在其二元結構中占據(jù)半壁江山的公權性權力則僅限于“公共用國有財產管理權”，而沒有考慮國家對一般資源的立法權、管理權與國家所有的關系，由此導致其制度建議的局限，即基本上是復制大陸法上范圍、功能都有限的公物制度。最后，該理論認為的“國家所有權是私權與公權的結合”與“三層結構說”一樣，面臨“單一權利可否兼跨公私不同法域”的拷問。

（四）規(guī)制說

該說主張把憲法上的資源國有條款理解為國家為“確保社會成員持續(xù)性共享自然資源”而采取的“規(guī)制”手段。其把憲法對自然資源的規(guī)范模式分為沿襲民法的“占有”和新型的“規(guī)制”兩種，通過對“占有”模式的批評，進一步說明了以民法思維處理公共資源的弊端：以“持有”為事實基礎無法適用于流動性資源及“開放獲取”型資源；宣示特定主體獨占“容易造成與其他主體或要素的沖突與分裂”；以及“將民法所有權蘊含的經濟理性和逐利沖動取代憲法上‘國家所有’預設的責任、約束和國家保護義務”，背離其初衷。50王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013年第6期。以“規(guī)制”概念為載體，51“憲法上的規(guī)制，就是制憲者要求國家針對市場與社會利用自然資源可能發(fā)生的失靈，運用以法律為中心的多種手段和工具，持續(xù)性地對各種資源風險進行有效控制的一種模式?！蓖跣瘢骸墩撟匀毁Y源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013年第6期。該說不僅明確了資源國家所有權承載的公益目的和公共使命，而且清楚展現(xiàn)出這一概念與國家干預之間的密切關系。其認為《憲法》第9條制定時僅著眼于對經濟發(fā)展具有重要作用和戰(zhàn)略意義的生產資料，但不限于明確列舉的七類，為國家對“海域”等不在該條列舉范疇但顯然屬于“國家所有”的資源所施加的“公權性支配”提供了憲法依據(jù)，也在《海域使用管理法》《物權法》中的國家所有條款與《憲法》第9條之間建立起必要關聯(lián)——如果前者無須后者即可徑自規(guī)定，則憲法何用？該說通過對社會主義公有制理論的“全民共享”目的和防止過度“非全民化”（實為“私有化”）之初衷的解讀，對于正確理解公共資源領域的公、私關系，避免片面“重私抑公”具有積極意義。而從中推導出憲法國家所有權的“國家責任”本質及國有資源作為“職權性存在”的認識、資源制度應更強調人權保障和平等保護的主張，也都無限接近真理。

但該論立論基礎過于脆弱，其實際是建立在對“規(guī)制”概念的泛化運用和虛無事實之上的。就前者而言，當論者把設立所有權也視為一種規(guī)制手段時，這種意義上的“規(guī)制”概念已突破國家為實現(xiàn)特定目的進行直接干預、限制私人權利的傳統(tǒng)意涵，而成為立法目的、國家意志或主權者意圖的泛稱，失去其原本范疇狹窄但內涵明確的實在性—— “間接規(guī)制”還是“規(guī)制”嗎？依此，國家保障私權的立法又何嘗不是一種“規(guī)制”？而且，全文也沒有忠實地在此意義上使用此概念，按照一種“立法目的”的應有角度去論證，而只是借用傳統(tǒng)規(guī)制概念隱含的國家干預和強制色彩，為資源領域國家意志的直接貫徹提供合法基礎，不僅在論證上移花接木，在權力淵源上也顛倒了規(guī)制與國有的關系——國家到底是因為自然資源屬于國家所有才有權對其進行“規(guī)制”，還是因為想進行規(guī)制而在憲法中規(guī)定其屬于國家所有？論者所持的后一立場意味著資源規(guī)制權成為一種高于憲法的存在，只能直接追溯于主權，“來源于國家基于人民主權而產生的憲法保護義務”，不僅距離過于遙遠——國家對自然資源施加的各種具有財產支配性和目標多重性的分配、管理、收益、處分顯然非僅僅履行“憲法保護義務”所能解釋，也不利于對其規(guī)范。而為了對這些明顯的公權力行使施加必要限制，論者把《憲法》第9條第2款解讀為“直接規(guī)制”條款，與該條第1款的“通過所有來規(guī)制”相區(qū)別，在規(guī)范上導致同一法條中的“國家”身兼公私不同身份的矛盾，在實踐上也必然會導致前述“特殊物權說”那種混淆資源領域不同國家權力的弊端。

就后者而言，所謂 “占有模式”與“規(guī)制模式”的劃分也缺乏事實依據(jù)。僅以出現(xiàn)“屬于某某所有”字樣為由把阿聯(lián)酋、伊拉克等國憲法視為“占有模式”，未免武斷，而把美國作為與之相對的“規(guī)制模式”之典范，更缺乏事實基礎。實際上，美國的國家所有權作為實質上的“聯(lián)邦政府法人所有權”倒更接近大陸法系的民事權利?！懊绹保ㄔV訟中常以“the united states”出現(xiàn)，實為聯(lián)邦政府）不僅通過土地管理局、林業(yè)局等行政機構對國有土地行直接占有、收益之實，而且在法無特別規(guī)定時可與私人交易，52在美國，只有公益性明顯、具有“公用物”特征的特殊資源，如森林、荒野、國家公園等，才基于國會特別立法或總統(tǒng)令等在利用、轉讓方面受到一定限制，并非普遍、絕對不可轉讓。事實上，在美國建國很長一段歷史時期內，國家的重要任務之一就是以極其低廉的價格“賣地”（包括贈送）給私人。參見George Cameron Coggins, Federal Public Land And Resources Law, Foundation Press 2007, pp.52-69。是實實在在的“占有”。尤其值得注意的是，美國憲法第4條第3款第2項有關國會在公地上的寬泛立法權的規(guī)定（即所謂“財產條款”，Property Clause）是針對實際上為美國政府所有的公共土地。質言之，美國政府是因為這些土地歸其所有才有權“規(guī)制”，制定更充分、直接地體現(xiàn)國家意志的立法，而不是反之，其與論者所稱的那種直接源于主權、為抽象公益和一般公共目的而在領土范圍內普遍行使的“規(guī)制”，不可同日而語。

就實際效果來看，盡管“規(guī)制說”把“憲法上的國家所有權”視為“公法權利”對于破解私權邏輯解讀具有積極意義，但仍不夠徹底。該說依然認可“民法意義上的‘自然資源國家所有權’”之存在，并認為物權法及單項資源法“都承認了民法意義上的‘自然資源國家所有權’，并在此基礎上建立了它的用益物權流轉制度”，使“國家以民事主體身份進入市場”，從而在理論上仍不免“物權說”有關“國家”可否擁有民事權利、“全民”能否成為民事主體之挑戰(zhàn)；53“物權法上的國家所有權本質上也屬于全體人民所有?！蓖跣瘢骸墩撟匀毁Y源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013年第6期。而在我國物權法及諸多資源單行法都有關于資源國有的重復性規(guī)定——依該說，這意味著民法國家所有權的普遍成立——的現(xiàn)實下，該說對現(xiàn)行法的解釋效果與傳統(tǒng)觀點也無甚差異，實際仍然是以“權能”分離為基礎的“（國家）所有權—（個人）用益物權” 路徑導向。另外，該說以是否屬于“生產資料” 及具有“戰(zhàn)略意義”作為判斷資源是否國有之標準，過分拘泥于立法者原意，在環(huán)境資源日漸緊張，清潔空氣都成為稀缺資源的21世紀，既過于“狹窄”，不適應國家對非經濟類資源（如清潔空氣）的干預需要；又過于“主觀”和不確定，難以規(guī)范烏木、奇石等市場價值波動性強的資源。

總體來看，“公私混合說”在破解國家所有權的私法性、打開通往公權理論的大門方面有巨大進步，但由于未完全擺脫“所有權”概念的私權性暗示，仍然承認作為民法物權的國家所有權之存在，故理論上無法擺脫抽象國家何能擁有民法物權這一終極追問，實際變革功能也有限，其根基上的私權定性難與著意構建的種種公法性內容水乳交融，締造出的“公、私兼?zhèn)洹钡某墶皺嗬备鼰o益于對資源領域不同權力、權利的細致區(qū)別和分別規(guī)范。故正如有學者指出，此類理論“除了使得國家所有權問題復雜化之外，并未給憲法自然資源國家所有條款解釋帶來真正新的創(chuàng)見”。54

四、“非權利說”：千里之行，何處始足

（一）制度說

認識到“權利”路徑不通，但又不愿徑以“權力”解讀，近年來，一種回避公、私屬性判斷，強調制度建設的觀點開始出現(xiàn)，對此，可稱為“制度說”。其基本觀點是認為憲法資源國有條款不是一般意義上的權利條款，而是國家構建資源法律制度的憲法基礎，其內容和功能應結合其他憲法條文進行體系化解讀，通過具體立法形成的制度來實現(xiàn)?！爸贫日f”最初似乎是學者在評析探討中迸發(fā)的靈感，55參見林來梵：《憲法規(guī)定的所有權需要制度性保障》，載《法學研究》2013年第4期；張翔：《國家所有權的具體內容有待立法形成》，載《法學研究》2013年第4期。近年來得到系統(tǒng)發(fā)展，但在證立基礎和具體內容上又有較大差異，大致可分為兩類：

一類可稱為“公共財產制度說”。該理論通過對德國理論的梳理和中國憲法文本的解讀，認為憲法中的財產權僅為“私有財產權”，而“‘公共財產’毋寧可以視為是一種公法上的制度”。作為立基于此的特殊規(guī)范，“國家所有”具有“介于公私法之間的特殊秉性”，“是一個涵蓋憲法、 行政法、私法乃至刑法等不同法律層面的立體化法律制度”。56李忠夏：《憲法上的“國家所有權”——一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。而憲法文本、歷史變遷和社會現(xiàn)實三者決定了憲法中的“國家所有”條款具有屬于“公共財產”的框架秩序；經營方式更加靈活，可“民營化”；負擔著提升每個個體之利益的公共任務，但具體判斷須經由立法、判決等方式。57李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。由此，憲法“國家所有”的根本目標在于完成“公共任務”，實現(xiàn)“公共目的”，但具體方式又因財產特性而異。對于直接附著公共目的的自然資源而言，國家所有的目的在于“防止私人對自然資源的非理性使用，防止‘公地悲劇’，實現(xiàn)國家對自然資源的‘合理利用’”，相關制度建設，包括客體范圍及權利義務等的確定亦均應以此為指針。58李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。

另一類可稱為“制度保障說”或“私權保障說”。該理論主要借鑒德國公法理論，把憲法權利分為受充分保護的“絕對基本權利”與只受相對保護的一般權利，認為資源國家所有權屬于后者，其存在意義和價值目標在于“形構制度的制度性保障”。59劉練軍：《自然資源國家所有權的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。由此，資源國有條款并非意在使國家或全民成為私權意義上的所有者，而是旨在保障國民個體對資源物享有私法意義上的所有權、用益物權等權益，但具體內容需要立法者根據(jù)憲法要求通過立法來保障，包括“要求立法者構建多層級的資源分配及使用之法律制度”“核心在于使自然資源能為國民公平地享有與使用”“需要司法救濟國民的自然資源物權”三方面。60劉練軍：《自然資源國家所有權的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。

首先，作為一種集中于憲法層面的研究，“制度說”的最大優(yōu)點是回歸憲法研究之正途，不僅堅持公法視角，而且從國家與個人關系角度，以實現(xiàn)公共目的或保障個人權益為目標進行分析，強調對立法權的規(guī)范，真正把憲法當“憲法”看，清醒認識到憲法區(qū)別于一般法的獨特價值。例如指出以往研究拋開憲法基礎直接探討制度構建的不足，61“實踐中僅僅通過私法規(guī)制‘國家所有權’已經難以回應現(xiàn)實的問題，已經有學者開始引入公物等概念，并建構憲法上的‘國家所有權’，但這個分析是倉促的，而且在規(guī)范邏輯上難以成立?！崩钪蚁模骸稇椃ㄉ系摹皣宜袡唷薄粓雒利惖恼`會》，載《清華法學》2015年第5期。強

54劉練軍：《自然資源國家所有的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。調“合憲性解釋”的重要性，62對“國家所有”的法律規(guī)制是一個涵蓋民法、經濟法、行政法、刑法和憲法的綜合體，如果沒有憲法的統(tǒng)攝，則對“國家所有”的法律規(guī)制難免陷入四分五裂的割據(jù)狀態(tài)中，造成“國家所有”在公法和私法上的精神分裂。李忠夏：《國家所有權的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。以及憲法解析在資源立法本身不夠完備的狀況下對“彌補部門法之不足、邏輯不暢，填補部門法之漏洞”的重要意義。63李忠夏：《國家所有權的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。也只有在這一層面，資源法領域的諸多問題才能超越部門法和具體制度之局限，有進行根本性探討和重構之可能，相關研究也才能名正言順地集中于規(guī)范權力行使、保障公眾權益等私法理論鞭長莫及之處。

其次，從公法角度厘清了一些本為法學常識但在我國被長期誤讀的內容，為相關研究擺脫“所有權”概念帶來的私權桎梏奠定了科學基礎。如通過對德國理論的細致梳理，澄清了至少在為我國學界所推崇、效仿的德國法中，不存在以抽象“國家”為權利主體的情形，以及法律上“國家”的權利義務實際由國家機構以“公法人”身份承擔、國有財產實為“聯(lián)邦或者州所有”等事實，64李忠夏：《憲法上的“國家所有權”——一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。與之前民法學者從民事科學角度的論證遙相呼應，65參見孫憲忠：《“統(tǒng)一唯一國家所有權”理論的悖謬及改革切入點分析》，載《法律科學》2013 年第3期。厘清了抽象主體不可能擁有權利這一法律科學基本原理，也從根本上否定了一切以“抽象國家”為主體預設的“國家”所有權理論。而從“社會主義”理念和公法角度闡釋的公共財產制度及其與私人財產權的本質差異，66參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權”——一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。以及對德國法上包含公、私不同屬性的不同種類所有權的梳理，67參見李忠夏：《國家所有權的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。也與民法學者從民法角度的研究異曲同工，68參見程淑娟：《論我國國家所有權的性質——以所有權觀念的二元化區(qū)分為視角》，載《法律科學》2009年第1期。打破了“所有權只有一個，只能是私權”的神話，為跳出私權窠臼解讀國家所有權掃清了障礙。

再次，對資源領域主要問題的分析和制度完善方向的把握更為準確。在公法視角下，資源領域的主要問題不是對國家的私權保障不足，而是以私權邏輯行使公權力帶來的公眾權益不足，制度完善方向也不是對國家私權的確認與救濟，而是公權力的規(guī)范行使與公民私益保障。為此，“‘國家所有’在公共目的與營利性、公法條款與私法自治之間必須形成清晰的法律框架”，69李忠夏：《憲法上的“國家所有權”——一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。其中“法學的任務在于避免附著于國有財產之上的公共任務的流失”。70李忠夏：《國家所有權的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。盡管我國自然資源法律制度體系已基本建成，但“通過立法創(chuàng)建利用制度僅僅是制度性保障的形式要求，切實使自然資源能為國民公平地享有與使用，才是制度性保障的實質內容，且后者比前者重要得多”。71劉練軍：《自然資源國家所有權的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。

在不足方面，“制度說”最明顯之處在于過分倚重外國理論，不無曲折、牽強。無論“公共財產制度說”還是“制度保障說”，都立基于國外某特定“小眾”理論之上，以此分析中國問題難免生搬硬套之弊。如“公共財產制度說”以盧曼提出的財產權功能在于“維持經濟系統(tǒng)的分出”為基點，通過對1982年以來的文本修改和社會變遷的梳理來表明中國憲法已發(fā)展出經濟自由主義理念，“ ‘經濟系統(tǒng)自主性’的雛形已經形成”，72李忠夏：《憲法上的“國家所有權”——一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。國家與個體關系發(fā)生了從彰顯國家理性到彰顯個體理性的“靜悄悄的革命”，73李忠夏：《國家所有權的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。由此，憲法中的財產權應“嚴格限定于‘私有財產權’”，從而把與之具有“異質性”的“國家所有”排除在外。此種迂回論證，不僅構筑在一些過度解讀或扭曲誤讀的具體認識之上，74詳見涂四益：《我國憲法之“公共財產”的前生今世》，載《清華法學》2015年第5期。而且對其論點不無蛇足之效——難道1982年修憲之前的國家所有權就“是”或“可以是”私權意義上的？“制度保障說”套用即使在德國也受到諸多挑戰(zhàn)的憲法理論來解釋我國具有濃厚社會主義色彩的國家所有權條款，將這一社會主義財產制度的重要部分看作只為保障私權而生的工具，75劉練軍：《自然資源國家所有權的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。也有些一廂情愿，缺乏客觀基礎。

又次，更重要的是，這些理論仍未認可甚至強烈排斥國家所有權的權力屬性，故仍是一種不徹底的理論。在強力否定了“國家所有”的“權利”屬性之后，又不愿認可“權力”本質，那這種以“所有”面目出現(xiàn)的法律存在到底是什么，其又如何與實踐中更為具體的各類權力和權利發(fā)生連接？誠如論者所言，資源“國家所有”的真正實現(xiàn)需要“制度”，但制度是各種法權的集合而非法權本身，其本身甚至不是一個有效的法律概念，沒有一種權力或權利作基點，這種必將復雜的制度體系何以生發(fā)、構建，其中紛紜復雜的各種具體法權（無論公權性質的監(jiān)管權，還是私權性質的利用權）之關系又如何認識？誠如論者所言，“立法形成”的確重要，但立法只是一個過程，其可以實現(xiàn)起碼的形式合法性，卻不能保證內容的實質合法性。若要觸及內容，對資源立法施加實質性指引和約束——此也為“制度基礎說”所強調——則如何才能不觸及資源立法權本身并將之與憲法規(guī)范相連接？對此，直接追溯于難以名狀的主權顯然不是一個理想的處理方案。更進一步說，如果資源立法權不是由《憲法》第9條所創(chuàng)造和授予，其如何能夠負載論者們期待的、從該條衍生出的價值目標和規(guī)范約束？不對這種權力加以單獨命名，概念上如何反映此種僅適用于自然資源領域的國家權力的特殊性，實踐中又如何將之與日常領域一般性的立法權、管理權相區(qū)別？

回避屬性導致的理論邏輯混亂和實踐方案局限在相關論述中已有體現(xiàn)。例如，“公共財產制度說”盡管否定了國家作為權利主體之可能，在具體分析時卻仍然認為物權法中“有關‘國家財產’的規(guī)定只是私法規(guī)制中的‘國家財產’”。76李忠夏：《國家所有權的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學》2015年第2期。而把國有資源的范圍限定于“能夠被人類加以開發(fā)、利用、具有經營價值且對國計民生而言至關重要的自然資源”，并以此排除烏木、狗頭金、太陽能、風能等資源的國有屬性，反映出仍然囿于強調絕對排他的民法思維，認為“國家所有”必然意味著與民爭利。“制度保障說”既明確反對抽象國家、全民的權利主體資格，又把憲法資源國有規(guī)定看作一種“基本權利”條款，不無矛盾。而當其以法律沒有明確規(guī)定為由主張烏木、狗頭金等應依據(jù)“傳統(tǒng)習慣法規(guī)則”歸發(fā)現(xiàn)者所有時，又不免與其強調“立法形成”，“通過不同層次的法律法規(guī)來建構可行而又公平的自然資源國民分享制度”的主張相違背。77劉練軍：《自然資源國家所有權的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。拋開具體理由上的差別，二者關于把烏木之類“非傳統(tǒng)資源”排除在“國家所有”范圍之外的主張，都不免去除國家在此領域的保護義務、管理責任及未來進行分配、收益的可能，同樣存在“把嬰兒與洗澡水一起倒掉”的弊病。

最后，對公權力行使與個人權益保障之間的辯證關系認識仍不夠全面，這在“制度保障說”中體現(xiàn)尤為明顯。該說對個人權益的捍衛(wèi)是一大亮點，但權利想象卻較為貧乏，走向另一個極端。其既忽略了客體方面的私人物品與公共物品之別，也忽略了主體方面的個人與公眾之別，把“保障國民個體對具體的自然資源物享有私法意義上的所有權、用益物權等權益” 視為資源國家所有的終極目的，78劉練軍：《自然資源國家所有權的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。忽略了許多公共財產只能整體性存在、由不特定公眾共享的客觀屬性，以及此類財產只有排除個人“壟斷”、通過公共意志的國家“干預”和管理才能真正實現(xiàn)其公益使命，保障“人人”（而非“個別人”）權益這一辯證關系。79“很多可更新資源不可能由個別占有來實現(xiàn)自己的最終目的。因此，公共政策的一種重要功能就是設計各種體制，以能夠分配使用權并對使用加以控制，同時決定可得到哪種資源產品和服務，得到多少，什么時候得到?！保塾ⅲ葜斓稀惤z：《自然資源：分配、經濟學與政策》，商務印書館2002年版，第17頁。其不僅反對確認資源國家所有權的公權屬性，甚至反對從“社會主義公共財產”角度進行理解，80“國民才是自然資源最重要的所有權和使用權主體，對自然資源國家所有的理解絕對不能無視憲法第13條有關私有財產保護之價值目標。如果繼續(xù)固守自然資源的公共財產色彩，結果只能是現(xiàn)行的偏重于國家管理權力的自然資源立法不斷得到有限的不穩(wěn)強化，而國民對自然資源物的所有權或利用權空間則隨之被窄化，并處于保障力度相當有限的不穩(wěn)定狀態(tài)?！?劉練軍：《自然資源國家所有權的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期。未免矯枉過正。這種理解下的國有資源，只是時刻準備著向個人私產轉化的“準私產”，而“國家所有”也只有為“個人所有”做嫁衣的工具意義，失去了作為一種特殊法權的獨立價值，實踐上只能滑向全面私有化這一與資源國有之宗旨相背離的方向。

（二）公有制保障說

還有一類理論，強調憲法國有條款的社會主義本質及與蘇聯(lián)經驗的特殊淵源，把國家所有權視為以民法手段實現(xiàn)公有制理想的法律表達?；诖?，其充分認識到國家所有權與傳統(tǒng)民法所有權在根基上的異質性，以及以私權理論解讀國家所有權的弊端；但另一方面，又基于立法現(xiàn)狀，以及對中國憲法之特色的現(xiàn)實主義理解，認為既然立法中已經作為“所有權”來表述，那其就是一種“權利”，只能后續(xù)立法修正而無法改變。質言之，該說對國家所有權的屬性判斷似乎是——不該是但實際上是“權利”，現(xiàn)在沒有但未來應當作為“權力”對待，而其基點、目標與判準，均在于“公有制”之實現(xiàn)。

譬如，有學者通過梳理“社會主義財產所有制的建構史”，揭示出斯大林式社會主義的國家主義本質和對馬克思主義原旨的背離，認為我國憲法中的公有財產條款是效仿“斯大林憲法”發(fā)展起來的，盡管通過修憲發(fā)生變革，但在經濟模型、財產制度和政治制度方面仍存在難以敉平的矛盾，不具有嚴格的規(guī)范性。以作為私法的《物權法》來規(guī)定公共財產與主要應由公法規(guī)制的應然不符，不利于對公共財產的科學分類和良好調整。公共財產的法律分類需要重建，但這種重建難以從對憲法規(guī)范性解讀中獲得助益。“在一定程度上，公有制的關鍵在于人民對于政府的控制，公有制的關鍵詞，仍在于政治民主?！?1涂四益：《我國憲法之“公共財產”的前生今世》，載《清華法學》2015年第5期。

有學者認為，憲法中的國家所有條款是對“國家所有制”的憲法表達，《物權法》則建立起國家所有制的“物權實現(xiàn)機制”。這種參照“私有制—私人所有權” 的進路與國家所有的公有本質不甚契合，物權意義上的“國家所有權”概念難以成立，物權行使機制面臨諸多理論疑難。但舍棄這一機制是不現(xiàn)實的，只能盡量完善。長遠來看，問題的最終解決需要通過全面改革和法治發(fā)展來實現(xiàn)，包括重新闡釋社會主義本質，對憲法相關規(guī)范進行修改完善等。82謝海定：《國家所有的法律表達及其解釋》，載《中國法學》2016年第2期。

與其他理論相比，“所有制說”視野開闊，對不同時空下不同財產、權利的豐富類型有充分認知，對國家所有權與社會主義理論、蘇聯(lián)模式之關系的梳理極為精到，對私人財產權與公共財產權的性質差異以及國家所有權欲借私權外殼實現(xiàn)公共職能的“扭曲”與“不適”有充分挖掘，對于還原歷史真實，更真切地認識中國憲法中的資源國有條款的特殊之處具有重要意義，這些客觀認識也是任何國家所有權研究所繞不開的。其不足之處在于過分拘泥于現(xiàn)行法之表述，即使已清楚認識到私權外殼與國家所有的種種不適，但仍以法律就是這樣規(guī)定的為由加以“屈從”，卻忽略了法律不能“要求不可能之事”這一“使法律成為可能”的“內在道德”。83參見［美］富勒：《法律的道德》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第83—94頁。這種矛盾也同樣導致其理論創(chuàng)新的局限和實踐方案的虛無——如果既不認同又不否定國家所有權的私權屬性，那到底應如何理解這種“不是權利的權利”，論者提出的各種旨在規(guī)范權力行使的建議又如何能夠與一種民法物權相匹配？前述其他“公私混合”理論的缺陷，其同樣存在。另外，此類理論的一大特色是強調深化改革、提升民主法治的根本意義，此誠不謬。但改革并非可坐等而來的，必須通過各具體領域、相關環(huán)節(jié)的漸變形成合力共同實現(xiàn)。以規(guī)范和約束權力行使、增進民眾權益為指向的改革，尤其需要理論變革先行，給予植根于科學原理而非某種崇高理想的專業(yè)化指導。以此角度觀之，以對“立法現(xiàn)狀”的不容置疑為前提的“公有制保障說”，無疑猶待修正。否則，改革也好，“真正的”全民所有也罷，很容易成了“等待戈多”。

結語

現(xiàn)實生活中的多數(shù)事物要受到公法和私法的共同調整，處于公權和私權的交織之中，但這不等于一項法權可同時兼具公、私屬性。對于天然具有公共屬性的自然資源來說，作為制度體系大廈基點的“國家所有權”不僅不是純粹私權，也不可能是任何折中或混雜權利形態(tài)，剩下的可行選擇，只能是純粹公權。對此，筆者在前人研究基礎上提出的資源國家所有權“公權說”有系統(tǒng)論述，84參見鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國家所有權公權說再論》，載《法學研究》2015年第2期。但其積極意義和變革價值，尚未為學界所普遍認知，限于篇幅，筆者將另文詳述。