張 鵬

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明
——以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度適用為視角

張 鵬?

我國知識產(chǎn)權(quán)保護力度不斷加大，但是知識產(chǎn)權(quán)保護仍然在一定程度上存在時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)偷葐栴}，而時間長、成本高的原因在于賠償?shù)?，賠償?shù)偷年P(guān)鍵在于舉證難，舉證難是這些問題的核心。據(jù)此，需要從程序法角度進行理論糾問，從程序法角度尋求破解之路，構(gòu)建符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償證明制度。其中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟舉證難問題，從訴訟法角度而言系源自證明責任分配不合理，使得權(quán)利人的舉證能力達不到證明標準的要求。解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償“舉證難”的根本之道是在借鑒當事人主義訴訟模式經(jīng)驗的背景下，明確行為意義上和結(jié)果意義上的證明責任，適度調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面證明標準與證明責任的適用，在證據(jù)基礎(chǔ)上對民事侵權(quán)損害賠償數(shù)額采取司法定價方式。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償 懲罰性賠償 證明標準 舉證責任 律師函

證明標準又稱為證明程度、證明要求、證明度，是指訴訟主體運用證據(jù)證明案件待證事實所需要達到的程度，①何家弘.證據(jù)法學研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2007：168.是“履行舉證責任所必須達到的范圍或者程度 是證據(jù)必須在事實裁判者頭腦中造成的確定性或者蓋然性程度， 是證據(jù)質(zhì)量和證明力的指示儀”。②In re Winship， 397 U.S. 358（1970）.我國學術(shù)界通常主張，在民事訴訟中適用優(yōu)勢證據(jù)標準，這一點在我國司法解釋中獲得認可。③《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況， 判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力， 并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”因此，在認定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當合理運用優(yōu)勢證據(jù)證明標準，合理確定賠償額。④例如，在2009 年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案件之一的“道道通”電子導航地圖著作權(quán)糾紛案中， 法院根據(jù)創(chuàng)作該案作品所需投入的人力、物力，同類作品的市場利潤率，侵權(quán)人侵權(quán)惡意、侵權(quán)時間，以及侵權(quán)企業(yè)在訴前對自己企業(yè)市場銷售占有率和銷售量的宣稱等， 超過法定賠償限額判定賠償金。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中的證明責任分離

證明責任包括行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任。行為意義上的證明責任規(guī)制當事人在程序進行中之“證據(jù)提出責任”，其性質(zhì)上屬于依照當事人之“行為責任”。也就是說，提出“有利于己方的實體要件事實”的當事人，對該事實所享有的提供充足證據(jù)加以證明的責任。⑤江偉，邵明.民事證據(jù)法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2011：168.結(jié)果意義上的證明責任性質(zhì)上屬于“結(jié)果責任”，僅在于裁判者完成調(diào)查證據(jù)之程序，進入審理終結(jié)前階段而仍陷于真?zhèn)尾幻魇及l(fā)生作用。⑥黃國昌.民事訴訟理論之新開展［M］.北京：北京大學出版社，2008：118-119.就是說，結(jié)果意義上的證明責任主要是利己事實的主張者應(yīng)當利用證據(jù)說服裁判者相信該事實是真實的，否則承擔實體法上的不利后果。⑦江偉，邵明.民事證據(jù)法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2011：169.關(guān)于證明責任的分析，也可以從民事訴訟法和民事實體法兩個角度作以解讀，證明責任分為訴訟法的證明責任和實體法的證明責任，訴訟法上的證明責任是廣泛的，只要有訴訟請求就有證明責任，實體法上的證明責任是指民法中的推定，即實體法就責任的性質(zhì)和責任的承擔所作的法律認定。⑧江平.民法中的視為、推定和舉證責任［J］.政法論壇，1988（4）19-21.轉(zhuǎn)引自：吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責任規(guī)則為視角［J］.法學評論，2014（5）：11.

可以說，在訴訟法意義下，證明責任體現(xiàn)了當事人舉出證據(jù)的價值和意義，在實體法意義下，證明責任與過錯責任原則具有明確關(guān)聯(lián)。在當事人主義模式下，行為意義上的證明責任履行以結(jié)果意義上的證明責任的存在為前提，只有當事人充分履行行為意義上的證明責任，就不再承擔結(jié)果意義上的證明責任；當事人在未能充分履行行為意義上的證明責任的情況下，則現(xiàn)實地承擔了結(jié)果意義上的證明責任；亦即古羅馬法諺所述：“證明責任之所在，敗訴之所在?！痹诼殭?quán)探知主義基本模式下，行為意義上的證明責任與結(jié)果意義上的證明責任之間相互分離，前者更為接近于“舉告”，而后者與之的分離則要求裁判者不受當事人主張的約束，致力于在糾紛解決之外的“客觀真實”查明。

具體到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明而言，需要進一步明確行為意義上的證明責任與結(jié)果意義上的證明責任之間的分離，適度調(diào)整權(quán)利人行為意義上的證明責任，從而在法律適用中能夠采取更加科學的證明標準。下面以美國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償為例進行說明。美國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)淖C明制度經(jīng)歷了三個階段。首先是在早期法律實踐階段，采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。在美國早期的法律實踐中，對專利侵權(quán)懲罰性賠償制度采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。在Seymour v. McCormick一案⑨Seymour v. McCormick - 57 U.S. 480 （1853）.中，美國聯(lián)邦最高法院提出，對于因為善意或者疏忽造成的一般侵權(quán)行為，應(yīng)當以權(quán)利人的實際損失作為損害賠償標準，對于因為蓄意或者惡意造成的特殊侵權(quán)行為，可以判處加倍的賠償，不僅起到補償專利權(quán)人損失的作用，也起到懲罰被控侵權(quán)人的作用。該案確立了專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用前提，但是沒有對“故意”的證明作出討論。在Underwater Devices，Inc. v. Morrison-Knudsen Co.，Inc.一案⑩Underwater Devices，Inc. v. Morrison-Knudsen Co.，Inc.，717 F.2d 1380，1390，219 USPQ 569（Fed. Cir. 1983）， overruled.中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出，民事主體在收到專利權(quán)人發(fā)出的警告函或者律師函的時候，具有積極注意義務(wù)以確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)。被控侵權(quán)人的內(nèi)部法律顧問進行了現(xiàn)有技術(shù)檢索，但是并沒有獲得或者分析專利侵權(quán)行為發(fā)生之前該專利的審查歷史，其法律意見在專利權(quán)的有效性和侵權(quán)判定方面僅有沒有支持的結(jié)論性表述。同時，被控侵權(quán)人明知這一法律意見來自其內(nèi)部法律顧問并且其內(nèi)部法律顧問沒有專利代理資格，因此，該內(nèi)部法律意見并非適格的法律意見，被控侵權(quán)人構(gòu)成故意侵權(quán)。在這一證明過程中，完全采用了優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。

在希捷公司上訴案之后，從優(yōu)勢證據(jù)證明標準轉(zhuǎn)向清晰可信的證明標準。在希捷公司上訴一案①In re Seagate Technology LLC，497 F.3d 1360，2007 U.S.App.LEXIS 19768(Fed. Cir. 2007(en banc)，cert. denied sub nom.中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院明確了“故意侵權(quán)”的客觀標準和主觀標準，其中的“客觀標準”就是被控侵權(quán)人對侵犯有效的專利權(quán)的較高可能性有所認識，不顧客觀上具有較高可能性構(gòu)成侵權(quán)的情況，仍然輕率地、魯莽地進行了制造、使用、銷售、進口、許諾銷售等行為。其中所述的“輕率地、魯莽地”，通常是指民事主體知道或者應(yīng)當知道，作為一個理性的民事主體應(yīng)當認識到，其行為是不合理的冒險行為，卻仍然堅持進行這一行為。②Safeco Ins. Co. of America v. Burr，551 U.S. 47（2007）.為了證明這一客觀標準的成立，專利權(quán)人必須以清晰的、具有說服力的證據(jù)證明，也就是說，客觀標準的證明標準必須達到清晰可信的證明標準。

2016年6月13日，美國聯(lián)邦最高法院針對Halo Electronics， Inc. v. Pulse Electronics， Inc. 一案③Halo Electronics， Inc. v. Pulse Electronics， Inc.，136 S. Ct. 1923（2016），195 L.Ed.2d 278，84 USLW 4386，118 U.S.P.Q.2d 1761.和 Stryker Corporation， Et Al.， Petitioners v.Zimmer， Inc.專利侵權(quán)糾紛一案④Stryker Corporation， Et Al.， Petitioners v. Zimmer， Inc.，Et.Al.，14-1520.作出判決，調(diào)整了“希捷標準”⑤張曉霞.美國專利侵權(quán)懲罰性賠償標準的新發(fā)展［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2016（9）：104-109.。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院對希捷公司上訴案給出的證明標準也進行了討論，否定了希捷公司上訴案確定的“清晰可信的證明標準”，實現(xiàn)了優(yōu)勢證據(jù)證明標準的回歸。美國聯(lián)邦最高法院認為，一方面，現(xiàn)行法沒有提供提高證明標準的法律依據(jù)。如前所述，美國法律實踐針對專利侵權(quán)訴訟中被控侵權(quán)人提出的專利權(quán)無效抗辯、以在先發(fā)明人為根據(jù)的侵權(quán)抗辯等，采用清晰可信的證明標準，然而這些是以美國專利法第282條、第273條的規(guī)定作為明確的法律依據(jù)，這些條文對證明標準作出了專門的特別規(guī)定。美國專利法第284條并未對專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用條件作出單獨的證明標準要求，立法者并未給予特定的證明標準要求，因此，不應(yīng)當適用更高的清晰可信的證明標準。另一方面，歷史上的法律實踐也沒有提供提高證明標準的法律依據(jù)。正如美國聯(lián)邦最高法院在Octane Fitness，LLC. v. Icon Health & Fitness，Inc.一案⑥Octane Fitness，LLC. v. Icon Health & Fitness，Inc.，134 S.Ct. 1749，188 L.Ed.2d 816，82 USLW 4330，110 USPQ2d 1337.中所作出的考察，專利侵權(quán)訴訟一直適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用不應(yīng)當是例外?？梢?，在美國法律實踐中即使在證明標準要求更高的懲罰性賠償中，仍然回歸適用了優(yōu)勢證據(jù)證明標準。⑦張鵬.知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度中故意認定的關(guān)鍵因素探析［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2017(5)：40-46.

二、我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中的證明責任適用

我國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的法律適用中，更是如此，需要進一步明確行為意義上的證明責任與結(jié)果意義上的證明責任之間的分離，考慮到權(quán)利人舉證能力和證明水平的現(xiàn)實情況，適度降低證明標準要求以適應(yīng)多數(shù)權(quán)利人舉證能力和證明水平的需要，同時進一步調(diào)整權(quán)利人行為意義上的證明責任，降低權(quán)利人在行為意義方面的證明要求。具體而言，調(diào)整證明標準和權(quán)利人行為意義上的證明責任主要包括兩個方面。

首先，進一步明確知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償過錯責任原則的過錯推定情形。按照我國《民法通則》中的規(guī)定⑧根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，任何人或者法人承擔民事責任一般應(yīng)有過錯；沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任。和我國傳統(tǒng)侵權(quán)責任理論，一般將過錯作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一，適用過錯歸責原則，其他歸責原則的適用應(yīng)以有法律規(guī)定為前提。根據(jù)我國《專利法》《商標法》和《著作權(quán)法》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責原則并未在我國法律中明確規(guī)定為其他歸責原則。同時，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責原則與證明標準和舉證責任具有非常密切的關(guān)系，從過錯推定責任的歸責方法到賠償數(shù)額確定的證據(jù)規(guī)則，舉證責任表現(xiàn)了民事實體法與民事訴訟法上的雙重功能。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償以過錯責任原則為基本原則。同時，知識產(chǎn)權(quán)界認為全面適用過錯責任原則是為未經(jīng)許可的使用人著想過多，而為權(quán)利人著想過少。從20世紀末到本世紀初，學術(shù)界乃至司法界主張對過錯責任原則進行補充和修正，即對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害采取二元歸責原則。我國學者爭議較大的是作為補充原則的專利侵權(quán)損害賠償歸責原則究竟是過錯推定原則，還是無過錯原則。⑨吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責任規(guī)則為視角［J］.法學評論，2014，32（5）：124-130.應(yīng)當說，正如民法學者所述，過錯推定原則主要適用于特定情況下，⑩王利明教授指出，由于科技的發(fā)展，新設(shè)備、新產(chǎn)品相繼問世，致?lián)p原因并不是通過一般常識就能判斷，而需要高度的科學知識才能識別；由于加害人往往控制了致?lián)p原因，而受害人對此種原因又常常處于無證據(jù)狀態(tài)，所以產(chǎn)生了過錯推定原則。參見：王利明.論過錯推定［J］.政法論壇（中國政法大學學報），1991（5）：41-49.推定侵權(quán)人過錯的存在，由其舉證證明不過錯。以我國《專利法》為例，根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，專利侵權(quán)責任構(gòu)成以“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”實施專利侵權(quán)行為就應(yīng)當推定為具有過錯。這一點在其他國家的立法例中也可以得到參照。例如，日本專利法第103條規(guī)定，“侵害他人的專利或?qū)Ｓ脤嵤?quán)的人，對于其侵害行為推定犯有過失”。通說認為，這一規(guī)定并不局限于相同侵權(quán)，在等同侵權(quán)、間接侵權(quán)的情況下同樣適用?！渡虡朔ā泛汀吨鳈?quán)法》亦存在類似的觀點。

其次，進一步降低因果關(guān)系存在于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與失去利潤的損害后果之間的證明標準。下面以專利侵權(quán)損害賠償為例進行說明。在所失利潤的專利侵權(quán)損害賠償中，專利權(quán)人必須證明因果關(guān)系存在于專利侵權(quán)行為與失去利潤的損害后果之間。例如，在飛利浦訴諾克一案①中，美國法院指出“專利權(quán)人必須用證據(jù)證明其遭受的損失，專利權(quán)人不能將推測留給陪審團，專利權(quán)人必須加以證明而非猜測”。除了因果關(guān)系之外，專利權(quán)人必須大致確定失去利潤的額度。美國聯(lián)邦最高法院確認，在制造和銷售專利設(shè)備的專利權(quán)人拒絕向競爭對手許可該專利的情況下，可以使用侵權(quán)行為造成的損失作為專利侵權(quán)損害賠償標準，侵權(quán)行為造成的損失可以使用兩種方法進行計算：銷量流失法和價格侵蝕法。同時，該方法賦予專利權(quán)人較重的證明責任以證明因果關(guān)系的存在。例如，在西摩訴麥考密克一案②Philip v. Nock， 84 U.S. （17 Wall.） 460，462（1873）.中，美國聯(lián)邦最高法院指出，初審法院對陪審團給出的“‘如果沒有侵權(quán)發(fā)生，那么被告的客戶會轉(zhuǎn)向成為專利權(quán)人的客戶’是法律問題”的指示是錯誤的。美國聯(lián)邦最高法院認為，專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定是事實問題而非法律問題，專利權(quán)人應(yīng)當對其主張的“所失利潤”承擔舉證責任，如果專利人無法證明“所失利潤”與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，那么專利權(quán)人應(yīng)當證明不力的法律后果。如果專利權(quán)人主張以銷量流失法作為專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎銟藴?，那么其必須提供證據(jù)證明，因果關(guān)系存在于專利侵權(quán)行為與專利權(quán)人銷售量流失之間。也就是說，如果沒有專利侵權(quán)行為，那么不會出現(xiàn)專利權(quán)人銷售量流失的后果。

盡管不要求專利權(quán)人承擔實施專利技術(shù)方案的義務(wù)，但是針對未生產(chǎn)專利產(chǎn)品的情況，在專利權(quán)人證明因果關(guān)系存在于專利侵權(quán)行為與失去利潤的損害后果之間的時候，需要達到更高的證明標準。③Hebert v. Lisle Corp.， 99 F.3d 1109， 40 USPQ2d 1611（Fed. Cir. 1996）.現(xiàn)有證據(jù)對專利侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系證明不足的典型情況包括：（1）如果侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品價格顯著低于專利產(chǎn)品價格，那么專利侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系不足。④Dobson v. Dornan， 118 U.S. 10，17-18（1886）; BIC Leisure Products v. Windsurfing Internatinal， 1 F.3d 1214， 27 USPQ2d 1671（Fed. Cir. 1993）.（2）如果侵權(quán)人通過銷售策略或者通過改進專利權(quán)人產(chǎn)品產(chǎn)生新的不同市場，那么專利侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系不足。⑤BIC Leisure Products v. Windsurfing International， 1 F. 3d 1214， 27 USPQ2d 1671（Fed. Cir. 1993）， on remand， 850 F.Supp.224， 30 USPQ2d 1949（S.D.N.Y. 1994）.在潘蒂特標準的證明中，“專利產(chǎn)品市場需求的存在”以及“適當?shù)姆乔謾?quán)替代品的缺失”的證明相對客觀，而“專利權(quán)人具有滿足需求的能力”是證明的難點之一。在適用潘蒂特標準過程中，需要通過優(yōu)勢證據(jù)證明專利權(quán)人具有滿足需求的潛在能力。例如，在寶麗來公司訴柯達公司一案⑥Polaroid Corp. v. Eastman Kodak， Co.， 16USPQ2d 1481（D. Mass. 1990）， correction for clerical errors， 17 USPQ2d 1711（D.Mass 1990）.中，寶麗來公司主張，如果理論上其已經(jīng)采取步驟以生產(chǎn)復(fù)合數(shù)量的產(chǎn)品，那么達到了“專利權(quán)人具有滿足需求的能力”的證明要求；柯達公司主張，鑒于寶麗來公司之前存在的不準確預(yù)測的歷史情況、保守的決策方式等，寶麗來公司“可能做”和“能夠做”二者之間存在差別。馬佐內(nèi)法官指出，寶麗來公司不需要表明其存在等待開展附加工作的閑置工廠，但是必須以優(yōu)勢證據(jù)的方式證明具有滿足需求的潛在能力?？逻_公司和寶麗來公司的主張都不準確，普通法并不要求潛在的生產(chǎn)能力非常精確，專利權(quán)人不可能提出柯達公司所要求的絕對準確的證據(jù)，寶麗來公司的標準使得生產(chǎn)能力的要求形同虛設(shè)，任何專利權(quán)人都可以通過捏造場景的方式獲得其所需要的結(jié)果。事實上，“專利權(quán)人具有滿足需求的能力”的法律標準具有實質(zhì)意義。如果通過使用替代性設(shè)備的方式可以滿足市場需求，使用替代性設(shè)備要求專利權(quán)人縮減另一種效益更好的產(chǎn)品的產(chǎn)量，那么法院應(yīng)當拒絕給予所失利潤的賠償?；诖耍ㄔ赫J定寶麗來公司沒有生產(chǎn)足夠數(shù)量的產(chǎn)品以滿足柯達公司侵權(quán)行為發(fā)生的4年的全部市場需求。

綜上所述，解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償“舉證難”的根本之道是在借鑒當事人主義訴訟模式經(jīng)驗的背景下，明確行為意義上和結(jié)果意義上的證明責任，適度調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方面證明標準與證明責任的適用，在證據(jù)基礎(chǔ)上對侵權(quán)損害賠償數(shù)額進行司法定價。

* 作者系北京市中倫律師事務(wù)所合伙人、中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員、北京理工大學法學院碩士生導師。研究領(lǐng)域：知識產(chǎn)權(quán)法、反壟斷法、訴訟法。