張 煒

從數(shù)據(jù)分析視角探析專利代理行業(yè)自律相關(guān)問題

張 煒*

的投訴案件數(shù)據(jù)，梳理出目前專利代理行業(yè)中比較集中的不誠信問題，并通過查找目前在行業(yè)法律法規(guī)規(guī)范性文件方面，以及專利代理機構(gòu)內(nèi)部管理方面對這些集中性問題的約束性機制是否存在缺失或漏洞，以期對專利代理行業(yè)自律相關(guān)問題提出建設(shè)性的意見和建議。

一、2014～2016年協(xié)會受理投訴案件數(shù)據(jù)可視化展示

1.被投訴主體的分類

2014～2016年，協(xié)會受理的投訴案件數(shù)量共84件，其中針對專利代理機構(gòu)的投訴案件54起，占64%；針對專利代理人的投訴案件 27起，占32%；針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的投訴案件3起，占4%。（見圖2。）

圖2 被投訴主體分類圖（2014～2016年）

2.被投訴機構(gòu)的成立年限

在針對54起專利代理機構(gòu)的投訴案件中，其中機構(gòu)成立時間在1～5年的有16起，占30%；機構(gòu)成立時間在6～10年的有13起，占24%；機構(gòu)成立時間在11～15年的有11起，占20%；機構(gòu)成立時間在16～20年的有8起，占15%；機構(gòu)成立時間在21年以上的有6起，占11%。（見圖3。）

圖3 投訴機構(gòu)的成立年限圖（2014～2016年）

3.被投訴機構(gòu)的執(zhí)業(yè)人數(shù)

在針對54起專利代理機構(gòu)的投訴案件中，其中機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的代理人人數(shù)在1～10人的有25家，占46%；機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的代理人人數(shù)在11～20人的有13家，占24%；機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的代理人人數(shù)在21～30人的有9家，占17%；機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的代理人人數(shù)在31～50人的有4家，占7%；機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的代理人人數(shù)在50人以上的有3家，占6%。（見圖4。）

圖4 投訴機構(gòu)的執(zhí)業(yè)代理人人數(shù)圖（2014～2016年）

4.被投訴個人的執(zhí)業(yè)年限

在針對27起專利代理人的投訴案件中，其中代理人的執(zhí)業(yè)年限在1～5年的有16人，占59.3%；執(zhí)業(yè)年限在6～10年的有3人，占11.1%；執(zhí)業(yè)年限在11～15年的有3人，占11.1%；執(zhí)業(yè)年限在16～20年的有3人，占11.1%；執(zhí)業(yè)年限在20年以上的有2人，占7.4%。（見圖5。）

圖5 被投訴個人的執(zhí)業(yè)年限圖（2014～2016年）

5.被投訴個人的性別

在27起針對個人投訴的案件中，男性專利代理人有22名，占81.5%；女性專利代理人有5名，比例為18.5%。（見圖6。）

圖6 被投訴個人的性別圖（2014～2016年）

6.投訴案件的事由分類

2014～2016年，協(xié)會受理的投訴案件數(shù)量共84件，其中針對專利代理人執(zhí)業(yè)證方面的33起，占39%；針對專利代理業(yè)務(wù)方面的20起，占24%；針對專利代理機構(gòu)內(nèi)部管理的17起，占20%；針對不正當(dāng)競爭的9起，占11%；針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的3起，占3.6%；其他2起，占2.4%。（見圖7。）

圖7 投訴案件的事由分類圖（2014～2016年）

7.被投訴主體的分布情況

2014～2016年，協(xié)會受理的投訴案件數(shù)量共84件，其中被投訴主體在北京的有37起，占44%；被投訴主體在浙江的有8起，占9.5%；被投訴主體在廣東的有7起，占8.3%；被投訴主體在江蘇的有5起，占6%；被投訴主體在上海的有4起，占4.7%；被投訴主體在云南的有4起，占4.7%；被投訴主體在山東的有3起，占3.6%；被投訴主體在天津的有2起，占2.4%；被投訴主體在陜西的有2起，占2.4%；被投訴主體在福建的有2起，占2.4%；被投訴主體在廣西的有2起，占2.4%；被投訴主體在遼寧的有1起，占1.2%；被投訴主體在湖南的有1起，占1.2%；被投訴主體在重慶的有1起，占1.2%；被投訴主體在貴州的有1起，占1.2%；被投訴主體在黑龍江的有1起，占1.2%；被投訴主體在吉林的有1起，占1.2%；被投訴主體在新疆的有1起，占1.2%；被投訴主體在山西的有1起，占 1.2%。（見圖8。）

圖8 被投訴主體的分布圖（2014～2016年）

8.被投訴案件的處理情況

2014～2016年，協(xié)會受理的投訴案件數(shù)量共84件，其中給予警告處分的有3起，占3.6%；給予通報批評處分的有11起，占13.1%；依法院判決處理的有3起，占3.6%；協(xié)調(diào)解決的有16起，占19%；撤銷投訴的有5起，占6%；經(jīng)調(diào)查不違反行業(yè)規(guī)定或材料不足未立案的有32起，占38.1%；因超越協(xié)會職能管轄范圍轉(zhuǎn)呈條法司或走司法程序的有9起，占10.7%；停辦執(zhí)業(yè)證或終止實習(xí)或列入無專利代理資質(zhì)的有5起，占6%。（見圖9。）

二、2014～2016年投訴案件數(shù)據(jù)分析

通過梳理2014～2016年協(xié)會受理的投訴案件，進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計后，投訴案件中相對集中的問題躍然紙上，主要有以下幾方面：

圖9 被投訴案件處理情況圖（2014～2016年）

（一）被投訴主體的情況

1.被投訴專利代理機構(gòu)

通過上述數(shù)據(jù)顯示，協(xié)會受理的投訴案件中包括專利代理機構(gòu)和專利代理人，針對機構(gòu)的投訴比例高于專利代理人。有近三分之一的被投訴機構(gòu)的成立年限在1～5年，屬于新成立的機構(gòu)。在可視化的圖表中，我們清晰地看到成立時間越長的機構(gòu)被投訴的比例越低，側(cè)面說明成立時間長的機構(gòu)規(guī)范化運作能力高于新成立的機構(gòu)。同時，有近一半的被投訴機構(gòu)的執(zhí)業(yè)人數(shù)在10人以下，屬于“事故高發(fā)地”，而這些機構(gòu)恰恰是規(guī)模較小的機構(gòu)。執(zhí)業(yè)人數(shù)越多，規(guī)模相對較大的機構(gòu)反而被投訴的比例越低。這一情況也反映出規(guī)模較大的機構(gòu)在內(nèi)部管理方面的穩(wěn)定性和成熟性。

2.被投訴專利代理人

通過上述數(shù)據(jù)顯示，針對專利代理人的投訴案件中，1～5年執(zhí)業(yè)年限的群體被投訴的比例非常高，達到59.3%，相反執(zhí)業(yè)年限越長的代理人被投訴的比例越低，說明執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的不斷增加與代理人誠信執(zhí)業(yè)、遵紀守法的意識不斷增強成正比。另外，目前在我國16 147名專利代理人中，男性占52.5%，女性占47.5%，而2014～2016年被投訴的專利代理人中，男性占了81.5%，女性占了18.5%，男性被投訴的比例顯著高于女性。

（二）投訴案件的典型表現(xiàn)

1.專利代理人執(zhí)業(yè)證方面

在近三年協(xié)會受理的投訴案件中，關(guān)于執(zhí)業(yè)證方面的投訴占了39%，占比較高。主要表現(xiàn)形式包括：偽造辦證材料，例如PS公章、未經(jīng)機構(gòu)允許私蓋公章；未在專利代理機構(gòu)工作屬于執(zhí)業(yè)證掛證行為的，例如同時具有專利代理人資格和律師資格的，分別將兩個資格放在不同的單位，還有在其他單位工作將專利代理資格掛在代理機構(gòu)的；②目前行業(yè)內(nèi)的掛證現(xiàn)象比較常見，在2016年協(xié)會開展的打擊專利代理掛證工作中，協(xié)會通過舉報和抽查的等方式核查了470余名專利代理人，查處的掛證人員占9.4%。專利代理人離職后機構(gòu)因各種原因不予辦理注銷手續(xù)的等。

2.專利代理業(yè)務(wù)方面

在投訴案件受案量中，關(guān)于專利代理業(yè)務(wù)方面的案件也較多，占24%，這類案件的投訴人來自申請人以及相關(guān)部門，主要問題包括：騙取國家專利申請資助；專利申請撰寫質(zhì)量存在問題；剽竊申請人的專利申請；專利代理的費用收取不合理；專利代理業(yè)務(wù)流程管理存在失誤；就同一專利案件接受有利害關(guān)系的其它委托人委托等。

3.機構(gòu)內(nèi)部管理方面

在投訴案件中還有一大類涉及專利代理機構(gòu)的內(nèi)部管理事項，占20%。這類案件的問題在于：專利代理機構(gòu)的合伙人/股東在工商局和國家知識產(chǎn)權(quán)局的備案不一致，存在隱名合伙人/股東；專利代理機構(gòu)在進行合伙人/股東變更時進行虛假簽名，被變更合伙人/股東不知情；專利代理機構(gòu)的合伙人/股東之間存在矛盾,導(dǎo)致業(yè)務(wù)不能開展；代理機構(gòu)與無資質(zhì)專利代理機構(gòu)合作，委托無資質(zhì)機構(gòu)招攬業(yè)務(wù)，開展代交案件等違反行業(yè)規(guī)定的活動。

4.不正當(dāng)競爭方面

在投訴案件中，屬于不正當(dāng)競爭行為的也較為集中，占11%。主要存在以下違規(guī)現(xiàn)象：專利代理機構(gòu)通過各種途徑進行虛假宣傳，例如對專利代理機構(gòu)的專業(yè)能力等進行虛假宣傳，或者進行與其他專利代理機構(gòu)之間的比較性宣傳等；專利代理機構(gòu)惡意進行低價競爭；專利代理機構(gòu)招攬業(yè)務(wù)手段不當(dāng)，例如就其他專利代理機構(gòu)正在辦理的案件主動聯(lián)系其客戶，或以負面評價其他專利代理人或者專利代理機構(gòu)的方式招攬業(yè)務(wù)等。

（三）被投訴案件的地區(qū)分布

在數(shù)據(jù)統(tǒng)計過程中，筆者注意到被投訴主體的分布比例與專利代理人在全國的分布比例相似，例如截至2017年7月底，北京的專利代理人人數(shù)為7144，占全國總數(shù)的44%，排名第一，被投訴主體在北京的有37起，占44%，同樣排名第一。但是，也有部分省市沒有完全遵循這一規(guī)律。例如浙江省和云南省的執(zhí)業(yè)代理人人數(shù)在全國范圍排名分別是第五和二十一，然而浙江省和云南省的投訴案件量排名確是第二和第六。其余省市的投訴案件受案量與專利代理人的分布總體上成正比。（見圖10。）

三、專利代理行業(yè)自律相關(guān)問題的建議

（一）建立健全行業(yè)法律法規(guī)

圖10 被投訴案件與專利代理人地區(qū)分布對比圖

通過梳理近三年行業(yè)投訴案件材料，筆者發(fā)現(xiàn)，有一些案件在處理中缺乏相應(yīng)的依據(jù)。例如，在某案件中A專利代理機構(gòu)的專利代理人B投資成立了一家科技型公司C，C公司提交了數(shù)件專利申請?！秾＠項l例》第20條規(guī)定：“專利代理人在從事專利代理業(yè)務(wù)期間和脫離專利代理業(yè)務(wù)后一年內(nèi)，不得申請專利”，《專利代理管理辦法》第37條規(guī)定：“專利代理機構(gòu)有下列情形之一的，國家知識產(chǎn)權(quán)局將其列入專利代理機構(gòu)經(jīng)營異常名錄，并進行公示： （七）以自己名義申請專利或者請求宣告專利權(quán)無效的 ”。但是對于上述情況中的C公司能不能提交專利申請沒有作出明確規(guī)定。此外，專利代理行業(yè)法律法規(guī)對于專利代理人是否可以投資成立與職務(wù)工作關(guān)聯(lián)的公司，或?qū)＠頇C構(gòu)是否可以投資成立與業(yè)務(wù)工作關(guān)聯(lián)的子公司，也沒有明確規(guī)定。再如，在某案件中A專利代理機構(gòu)旗下有一個知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)公司B，A機構(gòu)正在接受某無效案件一方當(dāng)事人C的委托，而B公司卻接受了該無效案件另一方當(dāng)事人D的委托，口審當(dāng)天A機構(gòu)的一名代理人以公民身份參加了口審，坐在了 D方的發(fā)言席上。這種情況顯然存在利益沖突問題。目前，專利代理機構(gòu)或?qū)＠砣送顿Y成立公司，進而開展與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)活動的現(xiàn)象比較常見。從專利代理工作的保密特點以及防范利益沖突角度而言，筆者建議進一步完善行業(yè)法律法規(guī)，將處于行業(yè)法律法規(guī)空白地帶的不誠信行為更大限度地規(guī)制在約束范圍。

（二）打破行業(yè)制度壁壘現(xiàn)狀

在投訴案件以及協(xié)會開展的打擊掛證專項工作中，有一類掛證行為卻是因目前專利代理行業(yè)與律師行業(yè)的制度壁壘導(dǎo)致產(chǎn)生?！秾＠砉芾磙k法》第十八條規(guī)定：“頒發(fā)專利代理人執(zhí)業(yè)證應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （二）能夠?qū)Ｂ殢氖聦＠順I(yè)務(wù) ”，另一方面，《律師法》第10條中規(guī)定：“律師只能在一個律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)”。這意味著，具有“雙資格”的人員除了去具有專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所之外，只能擇一執(zhí)業(yè)，這是對“雙資格”人力資源的浪費。例如A同時具有專利代理資格和律師資格，A選擇了在一家專利代理機構(gòu)專職工作，同時把律師資格掛在了一家律所。A被人舉報掛證后，主動注銷了其專利代理人執(zhí)業(yè)證，選擇了去律所專職工作。截至目前，專利代理人中具有律師資格的人員占行業(yè)總?cè)藬?shù)的10%左右。專利訴訟業(yè)務(wù)是專利代理業(yè)務(wù)范圍和律師業(yè)務(wù)范圍中的交叉部分，因而應(yīng)當(dāng)允許和鼓勵具有法律背景的專利代理人和具有技術(shù)背景的律師均以公認合法的身份提供法律服務(wù)。而且，專利訴訟業(yè)務(wù)所涉及的是知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)領(lǐng)域中與專利權(quán)的穩(wěn)定和應(yīng)用直接相關(guān)的業(yè)務(wù)類型，是體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的重要一環(huán)，因此，從行業(yè)自律角度建議持續(xù)推進專利代理人與律師融合發(fā)展的研究工作，發(fā)揮“雙資格”人員的專業(yè)優(yōu)勢，為委托人提供更優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

（三）加強專利代理機構(gòu)內(nèi)部管理

通過上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計，我們看到涉及專利代理機構(gòu)內(nèi)部管理的投訴案件頻頻高發(fā)，尤其是成立年限在1～5年、執(zhí)業(yè)人數(shù)在10人以下的專利代理機構(gòu)是需要加強治理的重點對象。結(jié)合投訴案件情況，筆者建議加強以下幾方面的內(nèi)部管理。

1.建立健全機構(gòu)內(nèi)控制度。在處理投訴案件時，筆者發(fā)現(xiàn)矛盾的發(fā)生在很大程度上是由于機構(gòu)內(nèi)部缺乏相應(yīng)的制度規(guī)定產(chǎn)生的，涉及機構(gòu)收費制度、客戶管理制度、案件提成管理制度、人力資源管理制度、印章管理制度、流程管理制度等等。有一些專利代理機構(gòu)對內(nèi)控認識不足，忽視內(nèi)控的必要性，最終導(dǎo)致矛盾的發(fā)生。例如，目前有很多專利代理人在離職時機構(gòu)不予辦理注銷手續(xù)的情況發(fā)生，專利代理人甚至不得不告上法庭。行業(yè)內(nèi)人員的流動是正常現(xiàn)象，但是機構(gòu)不予配合的背后往往是雙方存在深層次的矛盾，絕大部分涉及案源。如果機構(gòu)有健全的客戶管理制度、案件提成制度、辭職管理制度，在一開始就將風(fēng)險點防控于最小化，相信不至于將矛盾激化到如此地步。

2.制定權(quán)責(zé)清晰的合伙協(xié)議。其實這也屬于內(nèi)控，但是鑒于該類案件的多發(fā)性，在此作重點強調(diào)。很多的投訴案件暴露出目前專利代理機構(gòu)在公司法人、合伙企業(yè)治理結(jié)構(gòu)方面的問題，例如，合伙人與機構(gòu)之間沒有權(quán)責(zé)清晰的合伙協(xié)議，在機構(gòu)管理中涇渭不明，機構(gòu)公章、營業(yè)執(zhí)照等本由機構(gòu)管理的事項均由合伙人個人管理，合伙人之間發(fā)生矛盾后，因一方掌管公章、營業(yè)執(zhí)照、管理系統(tǒng)密碼等，導(dǎo)致整個機構(gòu)業(yè)務(wù)無法正常開展。因此，建議專利代理機構(gòu)在成立之初應(yīng)根據(jù)實際情況，不拘泥于眼前利益設(shè)定機構(gòu)長遠發(fā)展規(guī)劃，將資合、人合與一體，制定切實可行的章程、合伙協(xié)議，設(shè)置合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，搭建明晰的公司法人、合伙企業(yè)治理框架，避免為日后股東之間的深層矛盾埋下隱患。

3.加強行業(yè)法律法規(guī)日常教育。在處理投訴案件時，筆者發(fā)現(xiàn)有一些違規(guī)行為是不應(yīng)該發(fā)生在專利代理人身上的，也從中暴露出機構(gòu)自身對違規(guī)行為的不重視態(tài)度、缺乏有效的管理機制，以及在日常工作中對于專利代理人職業(yè)道德教育的缺失。例如，剽竊委托人專利申請技術(shù)方案的行為等等。另外，還有一些違規(guī)行為，同樣值得專利代理機構(gòu)加強自身學(xué)習(xí)及員工日常教育，例如虛假宣傳行為等等。因此，建議專利代理機構(gòu)本著共同維護專利代理行業(yè)有序競爭市場環(huán)境的態(tài)度，加強自身行業(yè)法律法規(guī)、職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律學(xué)習(xí)，對機構(gòu)工作人員經(jīng)常性的開展行業(yè)法律法規(guī)、職業(yè)道德規(guī)范化教育，并常抓不懈，時時刻刻注重防患于未然，以杜絕違法違規(guī)行為的發(fā)生。

四、結(jié) 語

隨著專利代理隊伍的不斷壯大，未來專利代理行業(yè)的發(fā)展機遇和挑戰(zhàn)并存。從國家層面來說，目前國家對知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的重視前所未有，比如知識產(chǎn)權(quán)綜合管理改革、“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃的實施，以及知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的推進，知識產(chǎn)權(quán)“一帶一路”建設(shè)行動計劃等政策的實施，都給專利代理行業(yè)帶來了發(fā)展機遇。從國家知識產(chǎn)權(quán)局相關(guān)政策來看，比如擴大專利代理領(lǐng)域開放、開展專利代理人執(zhí)業(yè)制度改革試點、拓展專利代理服務(wù)領(lǐng)域等措施的落地，提升在司法訴訟、行政執(zhí)法、調(diào)解仲裁等專利糾紛解決程序中的專業(yè)服務(wù)能力，開展專利許可和轉(zhuǎn)讓、專利導(dǎo)航、知識產(chǎn)權(quán)評議服務(wù)等，將進一步促進行業(yè)的快速發(fā)展。但是，另一方面利用“互聯(lián)網(wǎng)+”進行專利代理經(jīng)營的不規(guī)范行為，行業(yè)內(nèi)的惡性、低價競爭，以及無專利代理資質(zhì)機構(gòu)的擾亂市場行為等都是行業(yè)發(fā)展的不利因素，需要行業(yè)主管部門及協(xié)會加大監(jiān)管力度，同時也需要代理機構(gòu)和代理人自身提高誠信意識，共同推動行業(yè)朝著公平競爭、誠信經(jīng)營、遵紀守法的方向發(fā)展。