摘 要 盛行于英美法系的辯訴交易和自20世紀(jì)中葉興起于西方國(guó)家刑事和解制度均是刑事契約一體化的表現(xiàn)。當(dāng)前我國(guó)同樣面臨著由身份向契約的轉(zhuǎn)變，如何借鑒西方國(guó)家的辯訴交易和刑事和解制度，需要結(jié)合中國(guó)的國(guó)情和司法現(xiàn)狀，客觀分析，加以改造，構(gòu)建具有中國(guó)特色的刑事和解制度。

關(guān)鍵詞 辯訴交易 刑事和解 本土化

作者簡(jiǎn)介：劉盈，寧波市鄞州區(qū)人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.010

一、辯訴交易與刑事和解制度的共同之處——契約關(guān)系

辯訴交易指檢察官在被告人律師的幫助下，就案件的處理與被告人協(xié)商、談判甚至討價(jià)還價(jià)，以促成有罪答辯而不經(jīng)審判而了解案件的一種訴訟方式。 辯訴交易的習(xí)慣在美國(guó)司法界由來(lái)已久，其初衷是為了解決司法機(jī)關(guān)案件負(fù)擔(dān)沉重的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題、提高司法效率，至1974年4月美國(guó)《聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》對(duì)辯訴交易的一般原則以及一系列程序作了明確而詳盡的規(guī)定，從而以立法的刑事確立了辯訴交易這一司法制度的法律地位。2002年我國(guó)牡丹江鐵路運(yùn)輸法院審理的盂廣虎故意傷害案被視為是“辯訴交易第一案”在我國(guó)法院的首次亮相。

刑事和解又稱犯罪人與被害人的和解，是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人是犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，其目的是為了恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的損害、以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪者回歸社會(huì)、平抑社會(huì)沖突而創(chuàng)造條件。 就我國(guó)而言，注重犯罪人與被害人的利益平衡的刑事和解制度更符合我國(guó)文化的中和傳統(tǒng)，也是對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)的積極追求。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，辯訴交易與刑事和解都是一種刑事契約，都是一種將刑事訴訟由對(duì)立狀態(tài)轉(zhuǎn)化為契約合作狀態(tài)的一種模式。因此兩者具有共同的價(jià)值基礎(chǔ)。

（一）程序價(jià)值

辯訴交易和刑事和解的應(yīng)用使案件避免了冗長(zhǎng)復(fù)雜的刑事審判程序，使案件能夠迅速解決，大量節(jié)省了司法資源。辯訴交易和刑事和解在司法資源緊缺的現(xiàn)實(shí)中有了強(qiáng)大的生存空間，二者在訴訟效率上表現(xiàn)出來(lái)的一致的積極性，也使得二者并不能因?yàn)樵趯?shí)體價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)上存在瑕疵而被全盤否定。事實(shí)上，目前在美國(guó)85%至90%的刑事案件都采用辯訴交易的方式來(lái)解決， 它是美國(guó)刑事司法順利運(yùn)轉(zhuǎn)的最重要保障。

（二）實(shí)體價(jià)值

辯訴交易首先出現(xiàn)在英美法系的國(guó)家，目前也是盛行于此類國(guó)家，這與英美法系國(guó)家抗辯式的審判方式密切相關(guān)。由于決定案件最終結(jié)果的陪審團(tuán)審判具有不可預(yù)見(jiàn)性，控辯雙方對(duì)訴訟結(jié)果事先都很難預(yù)見(jiàn)，辯訴交易制度則采取了“退而求其次”的辦法，至少使被告人在一定程度上受到刑罰。站在公眾的角度，半個(gè)面包比沒(méi)有面包強(qiáng)，也就是說(shuō)，得到一些指控的有罪判決比有嚴(yán)重罪行的人被宣判無(wú)罪要好。

就刑事和解而言，被告人的認(rèn)罪、悔罪，通常還包括一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)賠償，是進(jìn)行刑事和解的基礎(chǔ)，對(duì)于案件的被害人而言，通過(guò)被告人的真誠(chéng)悔罪和道歉，使受到犯罪傷害的心靈得到安慰，通過(guò)經(jīng)濟(jì)賠償，使因犯罪遭受到的物質(zhì)損失的到彌補(bǔ)；對(duì)被告人而言則直觀地獲得了輕刑處罰的好處；對(duì)社會(huì)而言，被害人創(chuàng)傷心理的平復(fù)、被告人的真誠(chéng)悔過(guò)，使受到犯罪破壞的社會(huì)秩序得到恢復(fù)。因此，辯訴交易和刑事和解所具有的內(nèi)在實(shí)體價(jià)值，也是二制度存在的基礎(chǔ)。

二、辯訴交易與刑事和解制度的不同之處

辯訴交易和刑事和解制度雖然在制度價(jià)值上有著共同的特點(diǎn)，但具體而言，還是有很大不同的。主要有以下幾點(diǎn)：

（一）參與主體不同

辯訴交易的主體是刑事案間的檢察官和罪犯，是“檢察官——罪犯”這樣一種二元刑事司法體系。這樣一種封閉的體系就決定了辯訴交易是公共利益與被告人個(gè)人利益之間的平衡，而被害人是被排除在辯訴交易之外的，其對(duì)是否決定進(jìn)行交易、該交易如何進(jìn)行、交易結(jié)果如何均沒(méi)有發(fā)言權(quán)，這就剝奪了被害人基于個(gè)人利益要求國(guó)家對(duì)被告人作出判決的權(quán)利。

刑事和解則不同，該制度是“檢察官——罪犯——被害人”這樣一種三元的結(jié)構(gòu)體系，這就將刑事案件中的重要角色——被害人納入了司法程序，使被害人的主體地位得到了切實(shí)的保障。刑事和解的啟動(dòng)必須經(jīng)被害人同意，刑事和解的過(guò)程中，通過(guò)被害人與被告人的會(huì)面與交流，既有利于被害人重新樹(shù)立對(duì)社會(huì)的信任感，也有利于被告人直面被害人因?yàn)樽约旱男袨槎艿降耐纯?，因?nèi)心受到震動(dòng)而發(fā)自內(nèi)心的悔過(guò)自信，更好的重返社會(huì)。而作為公權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)，則僅僅起到了控制和監(jiān)督的作用，保證刑事和解合法有效的進(jìn)行。

（二）適用前提不同

由于英美法系國(guó)家對(duì)刑事訴訟和民事訴訟的界限劃分并不像大陸法系那么涇渭分明，在刑事訴訟中，只要被告人自愿對(duì)法官承認(rèn)其犯罪，法院可以不組織陪審團(tuán)審判，而直接轉(zhuǎn)入量刑程序。因此在英美法系國(guó)家適用訴辯交易前提是指控被告人有罪的證據(jù)不夠確實(shí)充分，經(jīng)陪審團(tuán)合議后很有可能指控失敗的案件。這類案件經(jīng)過(guò)與被告人的協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，即被告人承認(rèn)被指控的罪名，檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)法院從輕判決。但目前，英美國(guó)家的大部分刑事案件都是經(jīng)過(guò)訴辯交易進(jìn)行處理的。

和辯訴交易的目的不同，進(jìn)行刑事和解的目的是基于對(duì)被害人的保護(hù)，同時(shí)也是為了更好的教育和改造被告人。因此進(jìn)行刑事和解的案件都是事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的，刑事和解固然也是以被告人作有罪答辯為基礎(chǔ)，通常是否進(jìn)行刑事和解還是要考慮被告人的悔罪態(tài)度和經(jīng)濟(jì)賠償情況，但其交易前提并非檢察官的證據(jù)存在瑕疵，同辯訴交易的前提相比，檢察官保留了和解失敗后正常追究被告人刑事責(zé)任的權(quán)利。這就使這種和解更有后續(xù)的監(jiān)督和保障。

（三）適用范圍和內(nèi)容不同

目前在英國(guó)和美國(guó)，大部分的刑事案件都是通過(guò)辯訴交易來(lái)解決，因此辯訴交易的對(duì)象與范圍均沒(méi)有明確的法律限制與實(shí)踐界限，檢察官在作出辯訴交易決定時(shí)具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。

而各國(guó)對(duì)于刑事和解的適用一般都有著明確的對(duì)象范圍限制。刑事和解適用少年被告人是各國(guó)通例，有的國(guó)家還擴(kuò)展到成年犯中的過(guò)失犯、初犯、偶犯。在案件范圍上，則嚴(yán)格限于輕微刑事案件。近年來(lái)，有些國(guó)家也在嘗試嚴(yán)重暴力案件的刑事和解。如浙江省人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的行為刑事案件的規(guī)定》中，就將刑事和解的案件范圍限定在親友、鄰里、同學(xué)、同事之間因糾紛引發(fā)的故意傷害案件（輕傷）、因生活無(wú)著而初次盜竊的案件、因生活無(wú)著而初次詐騙的案件、交通肇事案件等。

三、我國(guó)構(gòu)建刑事和解制度本土化構(gòu)想——刑事契約一體化

辯訴交易和刑事和解制度都是起源于西方國(guó)家的刑事司法制度，因此帶有強(qiáng)烈的英美法系制度的特點(diǎn)，而我國(guó)的司法制度又偏向于大陸法系特點(diǎn)，因此，要在我國(guó)實(shí)踐刑事和解制度，還需要取其精華、棄其糟粕，構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的本土化刑事和解制度。

（一）限定適用范圍

就刑事和解的目標(biāo)價(jià)值而言，一方面是為了保護(hù)被害人的權(quán)益，一方面是恢復(fù)性司法理念的實(shí)踐，使犯罪人實(shí)現(xiàn)人格重塑，回歸社會(huì)，兩方面不能有失偏頗。因此，對(duì)于沒(méi)有被害人的刑事案件不能和解，不能以國(guó)家或者社會(huì)作為抽象的被害主體進(jìn)行和解，這是其一；其二，對(duì)于有被害人的刑事案件，應(yīng)當(dāng)僅限于部分輕微的刑事案件，就目前而言，尚不適合普及到所有的刑事案件。中國(guó)是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)，歷來(lái)倡導(dǎo)“和為貴”，具有“化干戈為玉帛”的文化底蘊(yùn)，司法上也形成了調(diào)解的歷史傳統(tǒng)?，F(xiàn)實(shí)生活中，普通百姓比較厭訴，不到迫不得已不上“公堂”。對(duì)于矛盾不那么尖銳的輕微刑事案件，被害人并被告人的仇恨并不十分強(qiáng)烈，而得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)南Ｍ炊容^迫切，因此具備適用刑事和解的土壤。但我國(guó)目前正在進(jìn)行社會(huì)主義法治社會(huì)，人民的法治觀念還比較淡薄，如果對(duì)于所有刑事案件，包括嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序、造成被害人人身、財(cái)產(chǎn)重大損失的刑事案件也適用刑事和解的話，則會(huì)對(duì)刑罰“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”的刑法原則產(chǎn)生強(qiáng)烈的沖擊，老百姓會(huì)認(rèn)為刑事和解制度是為付富人提供的“賠錢減輕特權(quán)工具，進(jìn)一步激化貧富階層的矛盾，不利于社會(huì)和諧。

（二）以保護(hù)被害人利益為出發(fā)點(diǎn)

根據(jù)目前的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)規(guī)定：在適用刑事和解的案件范圍內(nèi)，是否適用該程序由被害人決定，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)案件的性質(zhì)、情況，提出合理的賠償數(shù)額和其他要求，如要求犯罪人賠禮道歉等。若案件被告人愿意自愿認(rèn)罪，并真誠(chéng)悔罪，則可以由檢察機(jī)關(guān)安排被害人與被告人見(jiàn)面會(huì)談，改變以往的背對(duì)背的方式為面對(duì)面的會(huì)談方式，使得被害人面對(duì)被告人能夠更好的敘述受傷害的情感，被告人也能夠從被害人的敘述中深切體會(huì)到自己行為的錯(cuò)誤和社會(huì)危害性，向被害人表達(dá)歉意，有利于被告人悔過(guò)自新。在此基礎(chǔ)上，方能經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議。

（三）檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中發(fā)揮公權(quán)力的控制作用，實(shí)現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一

司法機(jī)關(guān)，目前尤其是檢察機(jī)關(guān)在刑事和解過(guò)程中要發(fā)揮公權(quán)力的權(quán)威性和公正性。首先，要確認(rèn)和解意愿是否真實(shí)，即雙方當(dāng)事人是否均真實(shí)自愿進(jìn)行和解，如有一方不愿意進(jìn)行和解，或者進(jìn)行和解的意愿是迫于其他方面的壓力而作出的，則應(yīng)停止和解的進(jìn)程，轉(zhuǎn)由正常的審判程序進(jìn)行審判。其次，為了防止被害人借由次機(jī)會(huì)漫天要價(jià)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確保和解的內(nèi)容符合有關(guān)法律的規(guī)定，不得損害國(guó)家、集體和社會(huì)公共利益或者其他公民的合法權(quán)益，不得違背社會(huì)公德，另外，還應(yīng)當(dāng)保證被害人提出的損害賠償金額應(yīng)當(dāng)與其所受的損害相當(dāng)。再者，在和解協(xié)議達(dá)成以后，檢察機(jī)關(guān)要督促被告人按照協(xié)議的約定如實(shí)履行，確保被害人能夠及時(shí)得到經(jīng)濟(jì)賠償，一般以一次性付清賠償為原則。最后，在確認(rèn)賠償履行完畢后，作出不起訴決定，同時(shí)，要完善對(duì)不起訴當(dāng)事人的后續(xù)監(jiān)督，畢竟刑事和解中的重要目標(biāo)價(jià)值也是為了使被告人能夠接受教訓(xùn)，避免貼上“罪犯”的標(biāo)簽，順利回歸社會(huì)。

四、結(jié)語(yǔ)

辯訴交易和刑事和解都是有別于傳統(tǒng)刑事訴訟之外的刑事案件處理途徑，與傳統(tǒng)的刑事政策、刑事理念有難以融合之處也是難以避免的。但辯訴交易和刑事和解制度目前在國(guó)際司法界的普遍應(yīng)用也證明了實(shí)踐的需要，目前刑事和解在我國(guó)已經(jīng)初具雛形，但仍在探索之中。只有通過(guò)對(duì)辯訴交易與刑事和解的認(rèn)真比較，并結(jié)合中國(guó)的國(guó)情加以客觀地分析，才能取其精華，去其糟粕，并為構(gòu)建適合我國(guó)的表達(dá)社會(huì)寬容、報(bào)應(yīng)和功利相統(tǒng)一的辯訴交易與刑事和解制度作出貢獻(xiàn)。

注釋：

葉青.辯訴交易.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào).2002（6）.

法制日?qǐng)?bào).2002年4月19日.

劉凌梅.西方國(guó)家刑事和解理論與實(shí)踐評(píng)價(jià).現(xiàn)代法學(xué).2001（1）.

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