盧靖

在市場經(jīng)濟的今天，人民生活水平越來越高，人與人之間的交往越來越頻繁，市場主體間相互依賴程度日趨加深，締約活動日益變得復(fù)雜、漫長和艱難，以前原有的要約和承諾等簡單的締約方式已經(jīng)不能完全滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。預(yù)約，作為一種新時期下的特別契約，是彌補要約-承諾缺陷的重要手段之一。本文采取類型化處理的進路，通過將實務(wù)中名目繁多的預(yù)約按照兩層分類標(biāo)準(zhǔn)分別進行討論，并針對此分類標(biāo)準(zhǔn)下的該類型預(yù)約規(guī)定了具體的效力及違約責(zé)任，以期建立起周延的預(yù)約法律制度。

預(yù)約違約責(zé)任改變

一、什么是預(yù)約

預(yù)約，是相對于本約而言的一種特殊合同，它指向本約的締結(jié)?，F(xiàn)有的關(guān)于預(yù)約效力的理論著作很多，本文大致整理了一下有以下四個學(xué)說：

（一）應(yīng)當(dāng)具備磋商的要件學(xué)說

該學(xué)說認(rèn)為：當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方在未來某個時候?qū)喗Y(jié)本約進行了磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約不予討論。只要當(dāng)事人誠信履行了磋商義務(wù)，就被視為適當(dāng)履行了預(yù)約義務(wù)。

（二）應(yīng)當(dāng)具備締約的要件學(xué)說

預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。

（三）應(yīng)當(dāng)對締約和磋商進行區(qū)別對待學(xué)說

這種學(xué)說是在結(jié)合以上兩種學(xué)說的基礎(chǔ)上分析總結(jié)出來的。該學(xué)說認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)具備磋商要件的學(xué)說”和“應(yīng)當(dāng)具備締約要件的學(xué)說”均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權(quán)利和義務(wù)的平衡。此外，“應(yīng)當(dāng)具備磋商要件的學(xué)說”下，一方當(dāng)事人只要準(zhǔn)時按預(yù)約的規(guī)定與其他當(dāng)事人進行協(xié)商就完成了義務(wù)履行，這樣很容易流于形式；“應(yīng)當(dāng)具備締約要件的學(xué)說”在預(yù)約中并未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當(dāng)事人的真實意思，不利于意思自治。所以，應(yīng)當(dāng)按照預(yù)約中涉及本約必要條款完備程度劃分預(yù)約的效力。如果必要條款不完備，應(yīng)適用“應(yīng)當(dāng)具備磋商要件的學(xué)說”；如果必要條款已完備，應(yīng)適用“應(yīng)當(dāng)具備締約要件的學(xué)說”。

（四）所有內(nèi)容完備的預(yù)約視為本約說

該說認(rèn)為：“如果預(yù)約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應(yīng)視為本約?！薄芭_灣地區(qū)‘最高法院1975年臺上字第1567號判例認(rèn)為：預(yù)約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約?！?/p>

二、預(yù)約的違約后果

（一）強制履行

“強制履行，又稱特定履行或依約履行，我國合同法也叫繼續(xù)履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式?！鳖A(yù)約是否適用強制履行呢？這是不能一概而論的。

如果預(yù)約當(dāng)事人約定預(yù)約的效力僅是磋商，或者無法查實當(dāng)事人對預(yù)約的效力做了何種約定且預(yù)約中本約必要條款并不完備的情形下（可能磋商預(yù)約），也就是說適用“應(yīng)當(dāng)具備磋商要件的學(xué)說”的情形，那么其預(yù)約義務(wù)就限于誠信地與對方就本約事由作出磋商，如果一方當(dāng)事人沒有適當(dāng)履行這一義務(wù)，而守約方向法院請求強制履行，那么法院是否可以作出強制違約方誠信履行磋商義務(wù)的判決？如果對這個問題作出肯定的回答，就會產(chǎn)生一個違背限制強制履行理論的情形：即當(dāng)債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行時，不能強制履行。這里的不適于強制履行包括了人身性義務(wù)不得強制的情形。

（二）賠償損失

在預(yù)約中，賠償損失應(yīng)與強制履行相互配合，實現(xiàn)對預(yù)約出現(xiàn)違約情形時當(dāng)事人利益的保護。在不適用強制訂立本約（即不適于強制履行）的所有情況中，賠償損失均擔(dān)當(dāng)著維護當(dāng)事人權(quán)益的角色。

這里的賠償損失應(yīng)分兩個方面進行討論，即當(dāng)事人在預(yù)約中對賠償數(shù)額作出了約定的（違約金）和當(dāng)事人在預(yù)約中并沒有對賠償數(shù)額作出約定的（損害賠償）情形。

1.預(yù)約中有違約金條款。首先必須明確一點，我國合同法一般情況下并不允許懲罰性賠償金，其理由如下：“第一是懲罰性賠償金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當(dāng)利益提供了條件；二是隨著我國改革的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉(zhuǎn)向注重其補償功能，也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。”

我們認(rèn)為上述理由可采，因此應(yīng)當(dāng)在一般情況下避免預(yù)約中出現(xiàn)懲罰性違約金。而要考察違約金屬于什么性質(zhì)，應(yīng)從違約金數(shù)額與實際損失之間的差異以及當(dāng)事人約定違約金的目的兩個方面看。如果違約金數(shù)額高于實際損失，一般認(rèn)為具有懲罰性，此時各國法均規(guī)定，當(dāng)約定的違約金顯著過高或過低而與實際損失極不相稱的，法院可適當(dāng)調(diào)整。

2.當(dāng)事人沒有違約金的約定。此時非違約方當(dāng)事人就須證明因?qū)Ψ竭`反預(yù)約而給自己造成的損失的存在。預(yù)約的法律特征之一是保護對本約的信賴?yán)?。在賠償數(shù)額的問題上，依我國合同法理論通說，對信賴?yán)妫ù颂幨侵笇Ρ炯s的信賴?yán)婧吐男欣妫┑馁r償以不超過履行利益為限。據(jù)此可推論出，預(yù)約所保護的利益的上限為本約的履行利益。在預(yù)約中本約必要條款已經(jīng)完備時，可以推算出本約的履行利益并據(jù)此作為賠償限額；在預(yù)約中本約必要條款不完備時，則無法使用這種算法，因為本約的履行利益無從計算。但這并不意味著此時賠償數(shù)額沒有上限，而應(yīng)適用可預(yù)見性規(guī)則的限制。我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

參考文獻：

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