文/宋安成

房地產(chǎn)調(diào)控新政法律風(fēng)險與規(guī)避

文/宋安成

2016年 “十一”前后，北京、上海、廣州、深圳、蘇州、合肥等20多個城市先后出臺樓市調(diào)控政策。業(yè)內(nèi)人士指出，本輪出臺的樓市新政主要是針對近期房價上漲過快的城市，抑制房價過快、過度上漲是最直接的目的。從實際效果看，本輪調(diào)控也直接影響到房地產(chǎn)企業(yè)的營銷，導(dǎo)致房地產(chǎn)營銷法律糾紛增多，進而帶來更多其他的法律風(fēng)險。

一、限購和限貸政策可能會導(dǎo)致預(yù)售合同無法履行或難以履行的法律風(fēng)險

以北京市9月30日出臺的《通知》為例：購買首套普通自住房的首付款比例不低于35%，購買首套非普通自住房的首付款比例不低于40%（自住型商品住房、兩限房等政策性住房除外）。對擁有1套住房的居民家庭，為改善居住條件再次申請商業(yè)性個人住房貸款購買普通自住房的，無論有無貸款記錄，首付款比例均不低于50%，購買非普通自住房的，首付款比例不低于70%。各地限購、限貸的政策，基本都有相關(guān)的規(guī)定，只是嚴(yán)厲程度不同，這些新的政策可能會導(dǎo)致兩類糾紛。

一是限購政策的要求，在一些重新啟動限購的城市或者剛開始限購的城市，直接導(dǎo)致一些購房人喪失了購房資格，原來簽署了訂單協(xié)議，或者簽署了預(yù)售合同但沒有網(wǎng)上簽約的，將無法履行訂單協(xié)議或者預(yù)售合同，從目前司法實踐看，這些沒有“房票”的購房人客觀上已經(jīng)無法履行合同了，住房限購政策雖不屬于《合同法》規(guī)定的不可抗力，在合同簽訂后由于住房限購政策的實施致使購房人無法辦理過戶手續(xù)的，屬于因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因?qū)е沦I受人合同目的無法實現(xiàn)，當(dāng)事人若要求解除合同，一般法院會予以支持，這實際上也符合《合同法》相關(guān)司法解釋的“情勢變遷”原則。對出賣人開發(fā)商來說，應(yīng)當(dāng)退還購房人購房款或者定金，但是不適用違約責(zé)任和定金罰則。

二是限貸政策的出臺，導(dǎo)致一些購房人不得不支付更多的購房首付，其在支付首付款成數(shù)增加的情況下，不得不向開發(fā)商提出解除購房合同。對于這種情況，司法實踐中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為既然是政策調(diào)整導(dǎo)致首付增加，系第三方原因致使合同難以履行，那么購房人應(yīng)當(dāng)有權(quán)依法解除預(yù)售合同。另外一種觀點則完全相反，認(rèn)為從各地的限貸政策看，一般是限制第二套房或多套房貸款，第一套房貸款有些地方亦有限制，但調(diào)整比例不大，比如武漢從20%首付調(diào)整至25%。在這種情況下，大多數(shù)二套房或多套房購房人是有履約能力的，比如可以出售第一套房來支付第二套房的貸款。所以在這種情況下，雖有第三方原因?qū)е碌摹扒閯葑冞w”，但是不足以使購房人解除合同，這種情況下，購房人無權(quán)解除預(yù)售合同。筆者比較傾向于第二種觀點，上海的司法實踐也基本按照第二種觀點進行處理，實際上這也符合民法保護交易的原則。

二、限購和限貸政策可能會導(dǎo)致開發(fā)企業(yè)“以價換量”，導(dǎo)致不同程度的退房糾紛

由于調(diào)控新政的出臺，原來一些購房群體喪失了“房票”，房地產(chǎn)企業(yè)不得不爭取更多有“房票”的潛在購房人，為了完成營銷指標(biāo)，不得不以降價或變相降價的方式進行房屋銷售，直接導(dǎo)致一些早期以較高價格購房的購房人找各種理由要求退房。對購房人退房問題，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)首先應(yīng)注意法律、法規(guī)的規(guī)定，特別是最高人民法院的司法解釋。按照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，買方可以解除購房合同的情形主要有：買賣合同的出賣人未告知買受人又將該房屋抵押或出賣給他人的，隱瞞未取得預(yù)售許可證的事實的，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用的，面積誤差比絕對值超出3%的，遲延交房經(jīng)催告后三個月內(nèi)仍未履行的，出賣人的原因?qū)е缕谙迣脻M后超過一年仍無法辦證的，因賣方原因或不可歸責(zé)事由未能訂立貸款合同導(dǎo)致買賣合同不能繼續(xù)履行的。所以，業(yè)主以開發(fā)商價格調(diào)整要求退房的理由一般是不會得到法院支持的。至于購房人以合同約定的條件退房，則幾乎沒有可操作性，因為大多數(shù)開發(fā)企業(yè)的預(yù)售合同會將購房人退房的條件約定得比較“苛刻”。

針對上述規(guī)定和合同可能約定的退房情況，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)做好以下幾方面的工作，以減少退房特別是大面積退房情況的出現(xiàn)：一是要對有可能出現(xiàn)退房情況的樓盤及時作出有效反應(yīng)。對待業(yè)主退房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可能經(jīng)驗不足，往往不能及時作出正確反應(yīng)，在某種程度上增加了最終退房的幾率。一些有經(jīng)驗的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會通過與業(yè)主協(xié)商，進行裝修補償，減免物業(yè)費，提高小區(qū)配套設(shè)施投入，處理好與媒體的關(guān)系等，從而化解退房糾紛。二是提高小業(yè)主退房的成本和門檻。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可在合同補充條款中采取提高單方解除合同違約金比例、提高退房附加條件門檻兩種手段。例如，萬科在上海金色雅筑的合同中提出：“乙方無論以何種原因單方解除合同，若乙方已對該房屋設(shè)定抵押或者設(shè)置、存在其他任何權(quán)力限制的，則乙方行使單方解除權(quán)的書面通知中應(yīng)附該房屋已經(jīng)辦理注銷抵押或者已消除權(quán)力限制的相關(guān)證明文件，否則，乙方無權(quán)解除本合同?！敝档米⒁獾氖?，各地售房合同示范文本中的退房情況，大部分條款是可以進行修改的，如果開發(fā)商附加更為嚴(yán)格的退房條件，是可以減少退房事件發(fā)生的。

三、營銷的冬天可能會影響企業(yè)資金鏈，導(dǎo)致延期支付工程款的法律糾紛

此次調(diào)控政策出臺后，2016年初到“金九”的“搶房”現(xiàn)象短期內(nèi)不會出現(xiàn)，一手房銷售不再火爆，一些樓盤出現(xiàn)滯銷的情況并不稀奇，這些都使得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金回籠出現(xiàn)了問題。除了不能正常支付銀行貸款外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也會面臨無法支付工程款的情況。另外，就房地產(chǎn)企業(yè)拿地來說，政府土地出讓金支付比例提高和對自有資金的要求提高，銀行的貸款收緊，致使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金鏈緊張，也會直接導(dǎo)致不能正常支付工程款的情況。雖然施工單位都有一定的貸、墊資能力，但房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)如果長期不能支付工程款，在建筑工人工資、材料款的壓力之下，施工單位最終是無法承受的。

對于這種情況，房地產(chǎn)企業(yè)一般有三種方式處理：一是在簽訂施工總承包合同時將支付工程款的時間節(jié)點把握在自己手中，將工程款的支付節(jié)點與預(yù)售節(jié)點掛鉤，并在施工過程中根據(jù)市場情況控制工程進度，以減少支付工程款的壓力；二是將部分房產(chǎn)抵作工程款，以低于市場價的價格將部分房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給施工單位，少則三套五套，多則幾幢房子，這種情況在以往國家調(diào)控房地產(chǎn)時多有出現(xiàn)；三是由施工單位購房，通過按揭來獲取銀行貸款，基本的作法是與施工單位（或其指定人）簽訂房地產(chǎn)預(yù)售或出售合同，在房地產(chǎn)交易中心備案，先以施工單位的名義（或其指定人）進行貸款，待市場情況轉(zhuǎn)好時，再撤銷預(yù)售或銷售合同，同時撤銷銀行貸款，有時房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也會自己找一些親威、朋友來做假按揭貸款。另外還有一種做法，就是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一開始就與施工單位以合作建房方式進行合作，項目建設(shè)由施工單位全程墊資，項目建成后，直接將項目中的部分房產(chǎn)劃歸施工單位，雙方風(fēng)險共擔(dān)。

四、調(diào)控政策可能會引發(fā)新一輪房地產(chǎn)企業(yè)或項目的并購

本次房地產(chǎn)市場的調(diào)控政策出臺，在短期內(nèi)造成房價滯漲和交易量萎縮是毫無疑問的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)面臨的第一個問題，就是不能正常歸還銀行貸款，進而導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難。在這種情況下，資金實力差、抗風(fēng)險能力差的的房地產(chǎn)企業(yè)，不得不將自己未開發(fā)或未開發(fā)完成的項目進行出售，或者尋求與其他房地產(chǎn)企業(yè)的合作以度過政策寒冬。中國指數(shù)研究院近日發(fā)布的三季度房地產(chǎn)企業(yè)研究報告顯示，今年1-9月，房企銷售業(yè)績大幅提升。今年以來房企之間并購趨勢正在增加，其中股權(quán)收購成為恒大、融創(chuàng)等品牌房企熱衷的投資渠道。2016年以來，大型房企紛紛通過兼并收購的方式擴大市場份額。而熱點城市政策調(diào)控的落地執(zhí)行不僅加速量價調(diào)整的來臨，還在交易資金監(jiān)管方面予以更嚴(yán)格的規(guī)定，房企對資金的自主權(quán)大大減弱，這將對中小房企資金鏈產(chǎn)生巨大的沖擊。預(yù)計本輪政策調(diào)控帶來的市場下行周期將淘汰一批運營風(fēng)險突出的中小房企。

對于一些資金充足且看好后市的房地產(chǎn)企業(yè)來說，新的調(diào)控政策無疑是擴大自己企業(yè)規(guī)模、在行業(yè)中取得一席之地的好時機，在對一些熱點城市項目進行恰當(dāng)?shù)呢攧?wù)評估和法律評估之后，一定會適時出手，通過收購、兼并、合作開發(fā)等模式擴大自身實力。有些風(fēng)險管控能力差、規(guī)模較小的房地產(chǎn)企業(yè)，面臨被擠出房地產(chǎn)市場的風(fēng)險，因此應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)知自身處境，在充分保證自己利益的情況下，通過項目出售或合作開發(fā)模式謀求自己利益的最大化。

五、調(diào)控政策會加大政府對房地產(chǎn)營銷的管制力度，捂盤惜售、虛高房價將招致政府主管部門約談或處罰

以廣州、深圳的樓市新政看，取得預(yù)售許可或作現(xiàn)房銷售的房地產(chǎn)開發(fā)項目，要在10天內(nèi)一次性公開全部房源并進行銷售，繼續(xù)嚴(yán)格執(zhí)行商品房銷售明碼標(biāo)價、一房一價規(guī)定，嚴(yán)格按照備案價格對外銷售。各地也大多有類似的規(guī)定要求。合肥、福州、成都、蘇州等城市均有對開發(fā)企業(yè)調(diào)查房屋價格的限制性規(guī)定，比如福州明確規(guī)定本批次備案價格原則上不得超過上次備案價格的10%。這些新規(guī)不允許開發(fā)商捂盤惜售，并禁止開發(fā)商不按照備案價格進行銷售，其目的就是加大市場供應(yīng)，減少恐慌性購房行為。

新的調(diào)控政策下，政府主管部門勢必加大對捂盤惜售、虛高價格等不規(guī)范營銷行為的管制。從網(wǎng)上的一些報道看，長沙、合肥、廣州均有地方房地產(chǎn)行政主管部門約談、警示相關(guān)房企違法預(yù)售、哄抬房價行為的舉措，反映了監(jiān)管層對近期房地產(chǎn)市場動態(tài)的高度關(guān)注和警惕。客觀講，大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)或多或少存在營銷上的不規(guī)范行為，比如未取得預(yù)售許可證就變相收取房款、廣告違法等。在新一輪調(diào)控政策下，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)重新審視銷售手段、推盤措施，及早整改企業(yè)違規(guī)行為，以減少被政府主管部門處罰的風(fēng)險。開發(fā)商常見的捂盤惜售、囤積房源、發(fā)布虛假消息、借機惡意炒作、哄抬房價、隨意提價以及無證售房、合同欺詐、公開售樓信息不規(guī)范、發(fā)布不規(guī)范房地產(chǎn)廣告等行為，都可能面臨政府主管部門的處罰。相關(guān)部門可能將先行告誡，進行警示約談，經(jīng)告誡、約談仍不改正的，將依法從嚴(yán)從重處罰。對于涉嫌存在虛假打折、虛假優(yōu)惠等價格欺詐行為的，相關(guān)部門可能會進行警示性約談，降低信用等級，暫停網(wǎng)簽，并視違法情節(jié)嚴(yán)重程度給予行政處罰。

新的房地產(chǎn)市場調(diào)控除了可能引發(fā)上述五類法律風(fēng)險外，房地產(chǎn)企業(yè)也可能會遇到一些其他問題，比如延期交房、延期支付土地出讓金、無法申請銀行貸款、項目不能正常審批等。對于這些問題，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)采取積極協(xié)商和溝通的態(tài)度，在保持資金鏈暢通的基礎(chǔ)上，可以先行做好有關(guān)法律風(fēng)險規(guī)避預(yù)案，適時化解各類法律風(fēng)險，努力推進新一輪的發(fā)展。相信在中國城鎮(zhèn)化尚未完成的情況下，房地產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)有廣闊的市場發(fā)展空間。

（作者單位：北京盈科［上海］律師事務(wù)所）