張文靜

(上海大學法學院,上海200444)

對于拾得他人附有密碼的信用卡后在ATM機使用的行為,分析意見較大,不少學者會將使用拾得的信用卡取款的行為定性為盜竊罪、詐騙罪、甚至侵占罪。對于侵占罪的定性為侵占罪,筆者是存在異議的,拾得別人附帶密碼的信用卡和拾得現(xiàn)金或者不記名的有價證券是完全不同性質(zhì)的行為。侵占罪強調(diào)的是明知他人將財物交給自己保管,而本人以非法占有為目的,拒不交出、局部交還的行為,拾得他人附帶密碼的信用卡并使用,明顯不符合侵占罪的客觀方面。

筆者認為應當以信用卡詐騙罪論,主要基于以下幾點。

1 ATM機被騙問題

信用卡詐騙罪屬于詐騙罪的特殊類型,如果構成信用卡詐騙罪,客觀上需要有受害人受騙而主動交付財物的行為。故需分析ATM機能否被騙,對于ATM機等機器能否成為詐騙罪的受騙者。

一種觀點認為ATM機不能被騙。因為類似于ATM機的機器在理論中被欺騙是不能夠成立的,詐騙罪強調(diào)的是行為人的欺騙行為使受害者陷入錯誤認識,主動交付財物,其特有的構造和客觀方面就決定了受騙的客觀存在只能是人,不能是機器;ATM機這種機器若成為受騙的客觀外在,那么與罪刑法定主義的觀念也是相悖的,而且ATM機不能知曉分辨真相的,也不能基于錯誤處分財產(chǎn);最后,不能簡單的因為機器的智能化,可以完成設定好的程序,就下定結論認為機器是可以被騙的。

另一種觀點則表明,由于計算機網(wǎng)絡技術的發(fā)展,這種計算機詐騙犯罪、信用卡詐騙犯罪之所以被人們重視,在法律上也被明確,關鍵在于它們不同于傳統(tǒng)的詐騙犯罪,這類犯罪有其特別之處,這種差異表現(xiàn)在機器由于本身的構造很難受騙,但不能忽視的是機器背后的制造者、設置者的可受欺騙性,只是這種受欺騙性更間接、易被忽視,ATM機設置者受騙是以智能化的機器作為中介的,對于財產(chǎn)的主動交付雖然沒有人來拱手相讓,但是通過“機器之手”進行的。

筆者認為第二種觀點更為合理,更易接受。首先冒用他人信用卡的行為規(guī)定在信用卡詐騙罪里面,屬于信用卡詐騙行為的其中一個行為,且刑法第一百九十六條第三款明確規(guī)定,對于盜竊他人信用卡后又使用的行為按照盜竊罪處理,如果立法者意圖將使用拾來的他人信用卡的行為定性為盜竊罪,也應該單獨列出;其次,基于錯誤認識的受騙人是否主動交付了財物也是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的一大關鍵點,ATM機不同于一般的機械性的機器,ATM機的設計程序包含了設置人(銀行)對它的基本要求,屬于一種預設的同意,預設的同意是一種占有人設置了一定預設條件的提前同意,除了一般所說的現(xiàn)實的同意之外,還可以針對未來將要發(fā)生的財物占有的轉移的同意,只要行為人符合預設的條件,就可以獲得同意。

同樣,使用拾來的銀行卡取款,在ATM機上面輸入了正確的密碼,那么取出錢款的行為是得到了機器設置者(銀行)的同意,是對于任何一個行為只要滿足了技術上和程序上已經(jīng)預設的條件,就可以滿足取款的要求,對這種行為,發(fā)卡機構和ATM機都是許可的,只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術性的環(huán)節(jié)上沒有出現(xiàn)問題,那么取款行為是默認得到了銀行的許可。故拾得他人信用卡后在ATM機冒用屬于被害人主動交付財物的行為。

2 拾得信用卡并非拾得卡里的錢財

有觀點認為,拾得信用卡能夠等同拾得卡里的錢財?；诘睦碛芍饕牵弘m然信用卡不等于錢財,但是附帶正確密碼的信用卡實際上賦予了拾得人對于信用卡內(nèi)資金的事實上的管控力,考慮到行為人的主觀心理態(tài)度,類似于對他人錢財心生的歹念。

另一種觀點認為拾得他人信用卡并不能等同于拾得了信用卡里面的錢。理由是拾得人撿到了他人標記密碼的信用卡,在不使用的情況下行為人只是占有了這張塑料卡,并未對信用卡合法持卡人造成任何損失;其次,刑罰懲罰的是較嚴重的違法行為,作為刑法中犯罪行為侵害的財物,一般不包括價值微小的財物,侵占罪的客觀方面是“數(shù)額較大”,故生產(chǎn)也需要凝結社會勞動力的信用卡本身的價值在刑法中不被保護。故拾得他人信用卡不歸還的行為與拾得他人錢財、不記名不掛失的有價證券等不歸還的行為是不同的。

筆者贊同第二種觀點,認為他人的信用卡和他人的錢財不能等同,在不忽略信用卡和卡內(nèi)錢財存在的客觀聯(lián)系下,也要認識到信用卡不過是記載財產(chǎn)為內(nèi)容的一種客觀外在,單純信用卡本身并不能等于財產(chǎn),信用卡想要轉化為財產(chǎn)還需要一個兌現(xiàn)的過程。

本文認為,就信用卡這種特殊的財物,和一般的財物或人民幣是不一樣的,金錢少有標記,一般遺失人或遺忘人一旦丟失,不易找回。但信用卡不同,遺失人或遺忘人發(fā)現(xiàn)后可以立即聯(lián)系卡戶銀行進行掛失,信用卡即被凍結,現(xiàn)實中也有更方便的快捷途徑,通話電話銀行即可立即掛失,掛失后,行為人即使占有者信用卡并指導其密碼,但信用卡拾得人持有的只是金錢的一個載體,且這個載體在被凍結以后便失去了它本來的意義,變成了一張無用的塑料卡,此時行為人并未對遺失人的財物造成損失。

3 拾得信用卡并使用的行為性質(zhì)

對于堅持拾得人使用拾得信用卡取錢不存在欺騙行為的觀點的,是因為所使用的信用卡是合法的、真實的,在機器上輸入的密碼也是沒有異議的正確密碼,在ATM機上取錢是按照正規(guī)程序,即使在柜臺,只要銀行卡是真實有效的,正確輸入密碼后,銀行工作人員也會交付錢財。

本文認為使用拾來的信用卡并輸入正確密碼從而取款的行為實際上是侵犯了別人姓名權和身份,即使信用卡是真實的,密碼也正確無誤,但是行為人卻不是銀行所期望的合法持卡人,這種情況下明顯屬于冒用他人信用卡的行為,是符合刑法第一百九十六條第一款第三項規(guī)定的冒用行為的。然而銀行對于行為人冒用他人信用卡的情況是顯然無法知曉的,此時行為人的取款行為符合銀行設置的要求,在這種實際上拾得人冒充合法持卡者的虛假情況下,銀行以為是信用卡持卡人,并按照規(guī)定,自愿交付錢款給行為人,因為按照持卡人與銀行的協(xié)議,只要持卡人只要正確輸入密碼就可以取得小額錢財,這也屬于一種預設的同意。當然這個時候信用卡所有人錢款遭遇損失的責任承擔問題,我們并不討論,我們只是看行為人是否使用了欺詐的手法使受害者主動交付財產(chǎn)。

詐騙罪結構形式比較復雜。一般認為有五個階段：第一,需要有行為人的欺詐行為;第二,被害人基于行為人的欺詐產(chǎn)生錯誤認識;第三,被害人基于上述錯誤認識而交付(或處分)財產(chǎn);第四,行為人獲得或占有了第三者的財產(chǎn);第五,被害人遭受財產(chǎn)損害。綜合詐騙罪的結構形式和使用拾得信用卡的客觀行為,應當認為屬于信用卡詐騙罪中的冒用行為。

4 拾得信用卡的行為對冒用信用卡行為的影響

刑法第一百九十六條第三款規(guī)定,盜竊信用卡并使用的應該按照盜竊罪定罪,這就使得理論上和實踐中有人會提出反駁意見,我國刑法明確規(guī)定盜竊信用卡并加以使用的,以盜竊罪論處,同理拾得信用卡并使用的行為也應該按照先前拾得行為進行定罪。

首先,簡單的用刑法第一百九十六條第三款來類推在ATM機上使用拾來得的他人信用卡是違反罪刑法定原則的,且該條款的規(guī)定是法律擬制,是立法者由于特殊的理由賦予不符合規(guī)定的行為以規(guī)定行為的法律效果,只能在法定的范圍內(nèi)適用,而且刑法作為最嚴厲的懲罰性法律,不能適用類推原則。如果按照這種類推,那么通過搶奪、搶劫等犯罪行為獲取信用卡后使用的,就只能按照搶奪罪、搶劫罪等進行定罪了。

其次,盜竊行為能夠吸收后面的使用行為,是因為行為人盜竊以后對不法取得的財產(chǎn)實質(zhì)上已經(jīng)是占有狀態(tài)。想要認定使用的行為符合侵占罪的犯罪構成,首先要明確被侵害的法益現(xiàn)實存在,這時要明確的是被害人事實上對其財物的所有權能已經(jīng)因為行為人之前的盜竊行為而遭到破壞,其合法權益已然被破壞,所以,行為人實施了盜竊罪以后的后續(xù)處分行為不存在再一次侵害被害人的法益的情形。既然刑法所要保護的法益不存在,沒有侵犯任何客體,那么構成侵占罪的觀點也就不成立。所以認為盜竊罪一般情況下可以吸收使用行為。但是犯罪對象是信用卡時,上述論證是被推翻的,原因在(二)“拾得信用卡并非拾得卡里的錢財”中已經(jīng)論證,占有信用卡并決不能和占有了信用卡里面的錢財劃等號。認為拾得信用卡后占為己有為主行為,使用信用卡為侵占信用卡為從行為,主行為當然吸收從行為是不符合刑法理論的,何況主行為吸收從行為的情況下,主行為和從行為均應該是犯罪行為,而拾得他人信用卡的行為并非是犯罪行為,侵占罪的構成需要客觀上有“拒不退還”、“拒不交出”的行為,故所謂的主行為并不當然存在。

最后,在吸收犯中,通常有三種表現(xiàn)形式：一是重行為吸收輕行為;二是主行為吸收從行為;三是實行行為吸收非實行行為。假設拾得他人信用卡拒不交出構成侵占罪,但侵占罪的最高法定刑是處二年以上五年以下有期徒刑,并處罰金,而信用卡詐騙罪的最高法定刑是處無期徒刑,并處沒收財產(chǎn),侵占罪的法定刑要遠遠低于信用卡詐騙罪,這里就不可能以一個較低法定刑的犯罪來吸收一個較高法定刑的犯罪。故在處理拾得信用卡并加以使用的行為中,行為人的使用行為符合刑法所規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”的客觀方面及其特征,故以信用卡詐騙罪論較合適。

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