王 琳

(中國政法大學 人文學院，北京 100088)

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論我國指導性案例的效力
——基于實踐詮釋方法論的思考

王 琳

(中國政法大學 人文學院，北京 100088)

指導性案例的效力是我國案例指導制度實施中的關鍵問題。關于該問題的現(xiàn)有討論缺乏方法論上的自覺意識，在出現(xiàn)爭議時沒有一個解決分歧的反思性判準。根據(jù)實踐詮釋方法論，指導性案例的效力如何，其實取決于我們對指導性案例之特征及其獨有價值的理解。指導性案例獨特之處在于能夠提供對裁判規(guī)則的較佳證立，而它的價值在于通過提升司法的說理性，來促進法律作為一項尊重人的社會合作事業(yè)的品質(zhì)。對案例指導制度的說理性特征與說理價值的認識，有助于解決當前理論界有關指導性案例效力問題的一系列分歧，為法官在裁判時如何對待指導性案例給出明確指引。

指導性案例；實踐詮釋學；案例指導制度

自最高人民法院于2010年11月頒布《關于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)以來，案例指導制度在我國實施已滿5年。截止至2016年7月，我國最高人民法院已經(jīng)公布了13批共計64個指導性案例。然而，自該制度的實施以來，關于如何理解指導性案例的“效力”一直存有諸多爭議。爭議的焦點是如何理解《規(guī)定》的第七條，即“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”。為了回應這些實踐和理論上的困惑與爭議，最高人民法院于2015年6月又頒布了《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》(以下簡稱《細則》)，其中的第九至第十一條可以說是進一步細化了《規(guī)定》的第七條。這幾條的主要內(nèi)容是：“應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判”，“應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”，以及“在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點”。

那么，所謂指導性案例的效力問題究竟如何準確界定？是什么導致了司法實踐與理論上關于指導性案例效力的困惑與分歧？評價不同立場的恰當判準是什么？又如何看待《細則》新提出的關于“應當參照”更為細致的操作規(guī)程？本文在總結理論爭議焦點的基礎上，試圖通過方法論上的反思來提供解決評價各種觀點的判斷標準，進而嘗試就法官應當如何對待指導性案例給出具體建議。

一 指導性案例效力問題的界定

當前我國關于案例指導制度的研究可以區(qū)分為描述性研究與規(guī)范性研究。描述性研究主要包括對案例指導制度的立法依據(jù)的規(guī)范分析和對該制度運行情況的實證研究；關于案例指導制度的規(guī)范性研究是指對該制度的合理性或其價值，以及關于制度構建與實施方式的研究。關于案例指導制度運行狀況的實證研究表明，雖然司法人員對于參閱案例有旺盛需求，但是司法人員對于適用指導性案例尚不積極。實踐效果不彰的重要原因之一在于司法人員對指導性案例的地位以及應當如何適用還缺乏清晰而統(tǒng)一的理解。簡單地說，就是對關于指導性案例的“效力”還缺乏足夠認知與共識①。事實上，這也是法學理論上尚存極大爭議的問題，因此實務人員無所適從或者猶豫觀望便不足為怪了。

我們首先應當搞清楚的是，當我們在談指導性案例的“效力”時，我們是在談論什么？我們需要將“效力”一詞在不同意義上的使用區(qū)分開來。

第一種含義是作為制度運行的實際效果的效力概念。在這個意義上研究指導性案例是否有效力，是研究該制度是否被實施者所實際了解和運用。在此意義上，司法實踐中最容易出現(xiàn)的可以被稱為無效力的兩種情形是：法官因為不知道指導性案例而不用；法官雖然知道指導性案例但是有意不去參考指導性案例②。當一種行為規(guī)范由于被規(guī)范的對象不了解或有意無視而不予適用時，我們可以說該規(guī)范缺乏“實效”。這是在描述性意義上使用效力概念。關于此種效力的研究旨在說明該制度是否被人們實際上予以遵守，因此我們用“實效”一詞來表達這種意義上的效力概念比較好。

第二種含義是作為制度之邏輯蘊含的效力概念。如果一個制度或者規(guī)范能夠被某種更高級的規(guī)范所認可，那么我們可以說該制度在這種更高級規(guī)范所確定的制度框架下是有效的。諸如有研究者通過考查我國現(xiàn)行法律，根據(jù)更高階的規(guī)范諸如《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國人民法院組織法》來審視指導性案例在我國的法源地位以及指導性案例創(chuàng)制權的基礎，即屬于此種類型的研究③。

第三種含義是基于對法學原理上關于法律實踐之性質(zhì)以及司法在其中所扮演的角色的理解，來思考法官應該如何對待指導性案例的問題。在此意義上，理論界關于指導性案例適用的分歧通常涉及到如下問題：從法學原理上如何看待《規(guī)定》第七條規(guī)定，即所謂“各級人民法院審判類似案例時應當參照”應當如何實施。但是，對于法官來說，其中“應當”該如何理解？“參照”應如何進行？

從問題的性質(zhì)上看，可以將圍繞上述三種意義上的效力概念所展開的研究區(qū)分為描述性效力研究和規(guī)范性效力研究。前兩種研究是對案例指導制度的描述性研究，第三種是規(guī)范性研究。第一種效力研究是對司法人員對案例指導制度的實際了解狀況、態(tài)度和行為傾向的經(jīng)驗性說明。第二種效力研究雖然是對我國既有法律規(guī)范的分析，但不是本文所說的規(guī)范性意義上的效力研究。因為它以既已存在的法律規(guī)范為大前提，推理出關于指導性案例在效力上的邏輯結論，是對既存法律規(guī)范之邏輯意涵的分析，因此可以說是對經(jīng)驗事實所確定的大前提的邏輯分析。第三種意義上的效力討論是規(guī)范性意義上的討論，這是學者們爭論最多的焦點所在，也是本文將要討論的效力問題。

筆者認為，當前學界對第三種意義上的效力問題的界定不能算足夠清晰。學界認為此意義上的效力問題主要是如何理解和適用《規(guī)定》第七條中的“應當參照”問題。但是，為了使該觀念具有清晰性，應使用更加簡單的和更具現(xiàn)實感的語言來表達問題，方法是設想關于該觀念的不同理解如何導致裁判實踐上的差異[1]113-136。因此，本文會將效力問題理解為法官在司法過程中應該如何對待指導性案例的問題。具體來說，當法官在實際的司法過程中面對案例指導制度時，可能會產(chǎn)生如下一系列疑問：法官審理每個案件時，是否都要先考慮或者查詢是否存在類似的指導性案例？或者不是必須首先查詢，而是可以只在判案覺得難以決斷時再查詢指導性案例？在發(fā)現(xiàn)是同類案件后，如果贊同指導性案例的裁判要旨，是否一定要在判決中提及或者引用指導性案例？可不可以直接采用它的實質(zhì)主張即裁判要點但不提及指導性案例呢？如果引用它的話，是只引裁判要點部分就可以了，還是要把裁判理由部分也引上？是否可以不接受裁判要點？如果反對它，是否必須在裁判中引用該指導性案例，并且說明反對理由？法官在面對指導性案例時行動選擇上的邏輯可能性，可以用圖1表示。

法官在所有這些選擇可能性下應當依循何種路徑行動？綜上所述，本文對指導性案例效力問題的界定是：我們無法用“有”或者“無”這樣簡單答案來說明指導性案例的效力，因為它涉及到的是一系列的司法操作流程中不同可能性的選擇問題。一個關于指導性案例效力的完整說明，應該能夠指出法官在圖1中所應該遵循的路徑，并且還應該能夠回答支持法官采納這種操作規(guī)范的理由。

總而言之，本文這一部分的目標在于首先區(qū)分學界在哪幾種不同意義上討論指導性案例的效力。顯然，最為迫切的問題是解決法官在審判過程所面對的一系列可能選擇中究竟該如何對待指導性案例的問題。本文就是在這個意義上界定所要討論的效力問題。為了更為扎實地提出一種效力理論，我們首先應在方法論的層面上作出反思。

圖1.法官對待指導性案例可能選擇的處理路徑

二 指導性案例效力研究的方法論

目前我國學者大都贊同指導性案例的效力問題是案例指導制度實施中的關鍵點，思考該制度的具體實施則應圍繞案例指導制度的價值來闡明。但問題是，如何說明該制度的價值呢？什么是闡明該制度之價值的恰當?shù)姆椒ㄕ摽蚣苣?？在筆者所閱讀的文獻中，幾乎沒有研究成果明確認為這是一個需要單獨加以討論的問題。有些學者的做法是，直接引用中央或者最高法院發(fā)布的文件中的表述。但是，這些表述體現(xiàn)了實踐部門對這個問題的思考。而這些表述究竟可否構成學術上關于案例指導制度之價值的學術命題，是需要理論研究者對之作出闡釋、提煉甚或批評的。另外，有些學者雖然提出了自己關于該制度價值的理解，但是在討論時往往缺乏方法論上的說明，沒有向讀者交代：為什么是這些價值？這些要點是怎么提煉出來的？有什么理由提出這些點而不是別的一些要點？

之所以首先做方法論反思，是因為當前對于案例指導制度之價值的說明恐怕不能說已經(jīng)有了充分的成效。因為盡管研究者提出關于該制度價值的說明，該分析卻未能有效幫助解決關于該制度之實施的具體分歧。一方面，關于該制度的價值說明過于一般化，不能指引實踐方案的選擇，因為這種一般化的說明，使得不同的實踐選擇都能夠滿足此價值。另一方面，現(xiàn)有討論由于缺乏方法論上的反思，因此不能提出一個評價標準來判斷哪種制度價值說明是更為成功的。

本文所提倡的方法論是“實踐詮釋學”方法④。實踐詮釋方法是德沃金在法哲學領域的名著《法律帝國》中系統(tǒng)提出來的用于解決實踐分歧的方法論，并將之用于解決人們在司法活動中如何確定法律要求的實踐分歧⑤。所謂實踐詮釋是通過對一項社會實踐的獨有的和根本性的價值本旨的說明，來最終解決關于該實踐應當如何進行的問題。德沃金將人類的不同的認知活動理解為不同的詮釋活動，實踐詮釋主要是相對于“科學詮釋”與“對話詮釋”而言的。實踐詮釋不同于科學詮釋，科學詮釋的目標是說明獨立于人的意志而存在的事物的性質(zhì)以及其間的因果關系；它也不同于對話詮釋，對話詮釋的目標在于最為準確地理解說話者的意圖[2]52-56。實踐詮釋是建構性詮釋(constructive interpretation)?！敖嬓栽忈屖沁@樣一件事，即為了使某個對象或實踐，成為其被認為所屬之形式或類型的最佳可能實例，而賦予該對象或實踐以目的”[2]55。當我們關于某項制度實踐應當如何進行發(fā)生分歧時，我們運用該方法來思考分歧的層次和解決爭議的方向。簡單來說，一個完整的實踐詮釋學理論包括三個方面的內(nèi)容：第一，對某社會實踐之一般特征的說明，基于關于所要詮釋的實踐的某些共識，辨識出使該實踐成為該實踐的最具個性化的特征；第二，對具有該特征之社會實踐之獨有價值的證立，從而提供了該實踐之所以值得追求的理由；第三，以該價值為基準，對人們就此社會實踐所提出的規(guī)范性要求內(nèi)容加以重述，從而解決實踐詮釋原本所要回答的關于實踐方向的爭議問題[2]70-71。簡單說，其具有如下討論流程：

厘清現(xiàn)有實踐分歧→分析制度特征→分析制度獨特價值→調(diào)整對制度的理解、解決實踐分歧

根據(jù)實踐詮釋方法來理解實踐爭議，我們可以更好地看清實踐爭議的結構，從而厘清爭議的不同層次。針對同一項社會實踐所發(fā)展的不同的實踐詮釋學理論，有可能在三個方面發(fā)生分歧：制度建構、制度價值與制度特征。實踐爭議是人們關于一項社會制度應該如何構建與實施的分歧，這是人們關于該制度的價值理解不同所導致的。為了解決人們關于該制度的價值分歧，對該制度獨有特征的把握是必不可少的工作。我們之所以用不同的詞語來指示不同的社會實踐，是想標識某種有意義的區(qū)別。一個詮釋性理論需要把握這種個性化差異，嘗試著去概括出一項實踐的典型或獨有特征，即此項社會實踐的典型范例所共同具有的特征。一般來說，人們在確定典范時擁有較大程度的共識，否則詮釋性態(tài)度就不會存在[2]72。比如，在德沃金所舉的禮儀的例子中，在某些歷史階段上，“當女人進來時，男人必須起立”這項規(guī)則可能被當成禮儀的典范。它將構成一個判準，是任何有可能成功的詮釋必須能夠解釋的例子。并且，當我們對任何敵對的詮釋理論提出批評時，則可以依“該詮釋未能說明該典范”來駁斥它。拒絕典范的詮釋理論，會被認為是犯了“概念上”的錯誤[2]76-77。在確定完實踐特征之后，我們再來對不同理論賦予實踐的價值進行篩選，進而再根據(jù)制度價值確定制度構建路徑。值得注意的是，對實踐的價值歸屬應當滿足“符合”(fit)與“證立”(justify)標準?！胺稀睒藴适侵?，一個詮釋理論為一項實踐所提供的價值證立，必須能夠被看作是對這個實踐的證立，而不是其他實踐的證立或者對某個新捏造的實踐的證立。比如，根據(jù)我們對禮儀實踐特征的分析，我們會認為將“表達尊重”這項價值歸屬于它是較為合適的，而將“促進信息交流”這項價值歸屬于它則不適當?！白C立”標準是指，對于該實踐的價值的歸屬，應能夠從最佳觀點來理解該實踐。它應能夠為我們從事該實踐提供強有力的理由，并且不與其他重要價值相沖突[2]72。

關于案例指導制度的完整實踐詮釋學說明包括三個方面的內(nèi)容：第一,案例指導制度的個性化特征是什么；第二,案例指導制度的獨有價值是什么；第三,案例指導制度應當如何運行?？梢姰斍皩崉张c理論中關于指導性案例之效力的分歧，或者關于法官應當如何對待指導性案例的分歧，屬于第三個方面的內(nèi)容。我們在這一點上的分歧，實際上是由我們對該制度之價值的理解不同所導致的。所以說，案例指導制度之價值討論之所以重要，是因為它能夠告訴我們該如何實施該制度。如果列出再多該制度的價值要點，但是無助于實踐問題的解決，則是無的放矢的價值討論。因此，如學者們經(jīng)常所做的那樣，我們應訴諸價值來證立自己的實踐方案，同時還應注意，所提出的價值不能流于泛泛，而是應當有意識地瞄準解決關于該制度實施的分歧這一目標。根據(jù)實踐詮釋方法所提出的“符合”與“證立”兩項標準，我們可以提出如下判準來評價關于案例指導制度價值的不同理論說明。首先，關于案例指導制度之價值的主張，必須是能夠被視為是案例指導制度的價值證立，而不能被認為是對某種其他實踐類型的證立，為此，它必須捕捉到案例指導制度的某種個性化特征。第二，一個主張所提出的價值，必須是一種真正的價值，它提供了我們建立案例指導制度的根本理由，并與我們既有的認為可靠的其他與法律實踐相關的價值相支持、契合，至少不相互沖突。從以上分析可以看出，根據(jù)實踐詮釋學的理解框架，我們將會以有秩序和更易于取得成果的方式來處理關于實踐的爭議。它不僅可以幫助我們區(qū)分出爭議的不同層次，還能夠幫助我們定位爭議的深層焦點，并確定評判不同方案成功與否的標準。

三 指導性案例的特征與價值

概括地說，指導性案例的特征是能夠提供個案與一般法律規(guī)范的更佳聯(lián)結，或者說提供對裁判規(guī)則的卓越證立，而其獨特價值在于提升司法的說理性。此種主張基本上抓住了該制度與既有的司法解釋制度和普通司法判決的差異性，因此能夠對該制度的建設與實施給出有針對性的指引方向。

(一)指導性案例的獨有特征：提供裁判規(guī)則的出色論證

根據(jù)實踐詮釋方法論，我們對于該制度特征的分析，應有意識地使它滿足如下條件：第一，該特征必須要有共識性，是根據(jù)該制度的典范提出來的；第二，該特征應是該制度最為個性化的方面，在分析案例指導制度的特征時，應注意將該制度與我國既存的立法活動和司法解釋活動相區(qū)分；第三，必須有針對性，即有利于解決我們關于該制度建設與實施的一系列分歧。

當前學界主張主要有如下三種，本文將在對它們一一加以考察后再提出自己的主張。

第一種主張認為，指導性案例的獨特之處是能夠產(chǎn)生裁判規(guī)則。所謂裁判規(guī)則，是指法官在訴訟過程中根據(jù)法律規(guī)定和案件的具體情況所建構的一種適用于具體案件的個案規(guī)范。在簡單案件中，由于案件事實正好處于法律規(guī)則的核心意義范疇，不需要對法律規(guī)則進行進一步解釋，所以可以直接將法律規(guī)則當作裁判規(guī)則，然后通過三段論推理得出司法判決。而在疑難案件中，由于法律意義含糊，無法直接引用法律規(guī)則進行內(nèi)部證立，首先需要構建裁判規(guī)則[3]。而指導性案例的特征在于能夠通過其“裁判要點”這一要素提供裁判規(guī)則，使得其他法官在裁判相同疑難案件時可以直接應用這些裁判規(guī)則，免于自己建構的麻煩。案例指導制度還可以通過提供“裁判要點”來防止法官對裁判規(guī)則建構的不同導致司法不統(tǒng)一的情況。學者們用大同小異的各種方式來表達該立場。諸如主張“指導性案例的效力內(nèi)容更多地(而不是唯一地)體現(xiàn)為從法律適用過程中提煉出來的此案要點對一定范圍內(nèi)的案件的指導”[4]。或者主張“規(guī)定與案例指導制度來說，創(chuàng)制規(guī)則是其根本職責所在。沒有規(guī)則的創(chuàng)制，也就沒有指導性案例存在的必要性”[5]?；蛘咧鲝垺耙矐摮姓J其在解釋和適用法律意義上的規(guī)則生成意義……由于指導性案例的‘裁判要點’對以后的裁判具有指引作用，所以將其承載的規(guī)范內(nèi)容稱為‘裁判規(guī)則’當屬恰如其分”[6]。再或者認為，“案例指導制度是對制定法的彌補，是在制定法缺乏，或制定法不明確、有爭議的情況下，通過確定案例的方式，來解決社會生活和司法實踐中遇到的必須由司法來解決的問題，并為以后的此類案件的審理提供一個指導性依據(jù)”[7]。

筆者認為，能夠提供裁判規(guī)則確實是指導性案例的一大特征，但是以這一特征作為指導性案例的本質(zhì)特點的最大缺陷是沒能夠說明案例指導制度的獨特之處，尤其是它與司法解釋制度的不同，因而并不構成十分恰當?shù)拇鸢浮Ｎ覀兛梢钥吹?，這些對指導性制度的描述和學界對司法解釋的特征的描述是一樣的。學界通常認為，司法解釋的價值就在于，將抽象的法律規(guī)定予以具體化，為司法審判提供更具可操作性的裁判規(guī)則⑥。因此說，這種分析沒有辦法將司法解釋與案例指導制度相區(qū)分。這雖然滿足前文所提出的共同性條件，但是卻不滿足獨特性條件，這進一步導致該說明不具有解決問題的針對性，不能有效區(qū)分出案例指導制度獨特的建構和實施方案，不能夠解釋為什么盡管有了司法解釋制度，我們還需要案例指導制度。

第二類主張認為指導性案例的特征在于個案性。如馮文生研究員認為：“那種試圖從先前裁判中抽取裁判規(guī)范，用于作為解決待決案件爭點的‘參照’對象的努力，不過是把抽象司法解釋從條文‘批發(fā)’轉為案例‘零售’，忽略了‘例’在指導待決案件中所具有的本質(zhì)特點?！盵8]這種看法同筆者前文強調(diào)對案例指導制度的定位要能夠突出其與司法解釋的不同這一思路是一致的。那么指導性案例的獨特之處是什么呢？他認為“判”之所以能夠成為“例”，而不是“法”，就在于“例”具有“法”所不具備的具體性、直觀性、相對性和靈活性，因此一切將指導性案例定型化、絕對化、終極化、抽象化的企圖，都是不符合例這種治理工具的本性的[8]。劉作翔教授亦指出：“過去的司法解釋或批復仍然存在著抽象性的問題。而案件的裁決是具體的、感性的、可捕捉的?！盵9]

這些分析正確地意識到，我們必須能夠將指導性案例同司法解釋有效區(qū)分，否則案例指導制度就沒有存在的意義。如果我們在參照指導性案例的時候，僅僅讀取和應用指導性案例中的“裁判要點”部分，那么我們對待指導性案例就同我們對待司法解釋沒有什么重要的差別了，唯一僅存的差別就限于司法解釋經(jīng)常是批量的、因而是更有效率地提供“裁判要點”。因此，強調(diào)指導性案例所擁有的司法解釋并沒有的那一部分，即它有具體的案情，有生動具體的生活事實等特征，確實指出了該制度的獨特之處。然而，筆者認為這種強調(diào)的重點仍存在問題。如果我們強調(diào)指導性案例中所包含的個案事實，那么我們也沒有將指導性案例同我國各級法院作出的普通的個案判決相區(qū)分，因為這種個案事實是任何普通司法裁判也都具有的。因此，我們應當進一步思考我們依據(jù)何種標準篩選指導性案例，是什么使得它有優(yōu)于其他判決的地方。

第三類主張強調(diào)指導性案例的論證性特征。一些學者認為指導性案例是一定要有說理的部分，以說明該指導性案例對哪一(些)具體法律規(guī)則進行了廓清、解釋、延展，以及如此決定的法律和法理依據(jù)的正當性證明。如張騏教授所指出的：不能將指導性案例等同于另一種形式的條文化的“司法解釋”，因此不能認為指導性案例中只有裁判要點才是重要的，而應重視指導性案例中的正當性證明的部分[10]。馮文生研究員也強調(diào)指導性案例中包括“比”的部分，即將“抽象干癟的法律規(guī)條與生動具體的案件事實相互調(diào)適、往返顧盼過程的深入展現(xiàn)”，包含“對訴辯兩造攻防主張和理由進行去偽存真、去粗取精、由此及彼、由表及里的消化吸收和批評判斷過程的具體展現(xiàn)”[8]。

的確，司法解釋一般不涉及個案，因此指導性案例不同于司法解釋之處在于其包含了裁判規(guī)則的提煉過程。指導性案例特別設置了“裁判理由”這一項目，而“裁判理由”所致力于完成的任務，就是要從相關法條中引申出裁判規(guī)則來，也即指導性案例中的“裁判要點”[3]。但是，這一類說明存在的問題仍然是，一般的司法判決也包括這種特征。在當前司法改革強調(diào)要加強判決書說理的背景下，除了法律適用明確、訴訟當事人無有爭議的案件，司法作出的判決都應該包括裁判理由。因此，該分析依然沒有堅持貫徹特征分析應努力發(fā)掘此制度不同于相似制度的獨特性這一原則。也就是說，我們應側重于思考，究竟是什么使得我們認為有必要將指導性案例與普通案例相分區(qū)。

筆者所支持的是前面所述之外的第四種主張。從前面的批判性分析中可以看出，成為案例指導制度歸屬特征應當遵循的標準逐漸清晰。單純強調(diào)指導性案例能夠創(chuàng)造裁判規(guī)則或者強調(diào)它具有個案的生動性、具體性，都沒有突出指導性案例的獨特之處，甚至強調(diào)指導性案例包含個案與一般規(guī)范之間的連結也不夠充分。案例指導制度最大的獨特之處在于：它提供了個案與一般法律規(guī)范的更佳聯(lián)結，或者說為某條裁判規(guī)則提供出色論證。相較于普通判決，指導性案例被認為是說理更為出色的判決；相較于司法解釋，它展現(xiàn)了如何正確提煉裁判規(guī)則的推理過程。這可以解釋為什么會有學者認為，判決書說理“不透”，就不應該成為指導性案例。被確定為指導性案例的，應當是那些有大智慧的、精通法律法理的法官作出的說理充分的判決，而不是一般水平的說理，因而能夠從普通判決中脫穎而出、具有了參照價值。因此，該制度也依賴判決書說理制度的改革，鼓勵法官更好的說理，在這種良好氛圍下，才能篩選出說理優(yōu)秀的判決書作為指導性判例[11]?？偠灾?，指導性案例的獨特性在于其提供了一般規(guī)則與個案的出色聯(lián)結，或者說為裁判規(guī)則提出了卓越的論證。

(二)指導性案例之獨有價值：提升司法的說理性

認知案例指導制度的獨特價值對于該制度的實踐至關重要，因為它能夠直接回答為什么要有指導性案例的問題，因而有助于回答如何制作和運用指導性案例的這些具體問題。所以對于案例指導制度價值目標的闡發(fā)，泛泛的回答是沒有什么意義的。盡管案例指導制度的確可以服務于司法和法治的多種價值目標，但是泛泛鋪陳所有其可能服務的價值，不能有針對性地解決該制度建設所面對的獨有問題和建設思路[6]。根據(jù)詮釋學方法，對某項實踐進行價值說明要滿足兩項條件：第一，針對案例指導制度的獨特性來說明其價值；第二，提出的制度價值是真正的價值，它與我們珍視的其他法治價值互相支撐，或至少不與我們珍視的其他法治價值相沖突。以此為方法論指引，筆者將首先考察實務者與學界的既有主張，然后再提出自己的看法。

首先檢視一下中央或者最高法院的文件中關于該制度的本旨的說明是否可以作為有助于解決制度具體實施問題的理論命題。最高人民法院2010年11月發(fā)布的《規(guī)定》開篇即指出：“為總結審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》等法律規(guī)定，就開展案例指導工作，制定本規(guī)定?！惫P者認為這種說明沒有錯，但是缺乏針對性，因為我國中央和司法文件關于司法解釋制度的本旨也是相似的表達。如最高人民法院2007年發(fā)布的《關于司法解釋制度的規(guī)定》第一條提出：“為規(guī)范司法解釋工作，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱《決議》)的有關規(guī)定，制定本規(guī)定?！倍?981《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》則開篇指出：“第五屆全國人民代表大會第二次會議通過幾個法律以來，各地、各部門不斷提出一些法律問題要求解釋。同時，在實際工作中，由于對某些法律條文的理解不一致，也影響了法律的正確實施。為了健全社會主義法制，必須加強立法和法律解釋工作?！笨梢姡兑?guī)定》中所說的“統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正”，與《決議》中所說的要解決法律條文的理解不一致和促進法律正確實施問題的表述，沒有什么重要的區(qū)別。這就不能突出案例指導制度與司法解釋制度所追求的價值的不同。它們都追求統(tǒng)一適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正。但問題是，案例指導制度在追求這個價值中扮演何種獨特角色，是不能從該兩份文件的表述中看出來的。筆者之所以如此強調(diào)要找到案例指導制度的獨特價值，找到那種具有差異性的表述，是因為只有這樣，我們才能有針對性地提出案例指導制度的建設應該突出何種制度特點和優(yōu)勢。

目前學界對該問題的回答恐怕也存在相同缺陷。學界的主流看法是，案例指導制度的價值在于解決法律統(tǒng)一適用的問題。如有學者認為，案例指導制度“既可以將抽象法條具體化，從而幫助人們正確理解和適用法律，也可以通過個案創(chuàng)造裁判規(guī)則，彌補現(xiàn)有法律漏洞，使法官在處理案件時有據(jù)可循”[12]；或者認為，“從最為直接而顯著的意義上說，案例指導制度或指導性案例所追求的價值目標就是‘同案同判’”[6]；或者主張“案例指導制度的核心是旨在通過‘指導性案例’的模本或者標本作用，來解決‘同案不同判’的問題”[7]。這一主流說法不能突出指導性案例與司法解釋的不同價值。如既有研究認為司法解釋制度的價值就在于，明晰法律適用、統(tǒng)一全國司法⑦。如此不對兩種制度價值作出區(qū)分，如何能夠指導我們構建有差異的兩種司法制度呢？

也有學者嘗試指出案例指導制度所能提供的不同于司法解釋制度的價值，認為案例指導制度是為了解決司法解釋仍然粗糙的問題。如四川大學課題組認為，最高法院發(fā)布的司法解釋多數(shù)仍存在不具體、不明確、可操作性不強等問題，因此，構建案例指導制度就是要堵法律之“粗”與“疏”[13]。筆者對此意見有保留。指導性案例一定比司法解釋細嗎？這種看法似乎并不成立。如指導性案例3號規(guī)定了裁判要點：“國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定?！彼c2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》關于“為他人謀取利益”的認定的相關規(guī)定相同。所以并不涉及到用指導性案例彌補司法解釋的不具體不明確的問題，它們可能提出同等粗細程度的裁判規(guī)則。因此我們必須緊緊圍繞這樣一個問題，為什么是指導性案例？有什么是司法解釋做不了而必須由指導性案例來發(fā)揮作用的？

本文的主張是，針對案例指導制度注重個案與一般法律規(guī)范的聯(lián)結這一獨特之處，可以提出，指導性案例的獨特價值在于提升司法的說理性。說理為什么是一種價值？通常的看法認為，通過說理，可以讓當事人全面地了解案件裁判的真正理由，從而促使當事人息訴服判，提高司法的公信力和審判效率。筆者認為，現(xiàn)代法治觀念對司法說理的強調(diào)體現(xiàn)了人類在理解法律事業(yè)上的進步，背后所追求的價值是對人的尊重。當法學思考還將法律理解為一種以威脅為后盾的命令的時候，它不會關注說理的重要性。當法學思考將法律事業(yè)理解為規(guī)則之治的合作事業(yè)的時候，也不會關注說理的重要性，而僅是強調(diào)諸如清晰性、不溯及既往、不矛盾等形式上的要求[14]。而當我們將法律理解為一種為行動提供理性指引的合作事業(yè)的時候，說理的重要性才會體現(xiàn)出來。因為我們已經(jīng)不再將法律簡單地理解為命令或者行動規(guī)則，而是認為它提供了理性人有理由去做的行動。人不是被驅使、被安排、被威脅或者僅僅能夠被利益計算所驅動，人的尊嚴在于它是理性的動物，能夠對理由作出響應。人際交往中通過對人提出以理由為基礎的行動要求，體現(xiàn)了對人之理性能力的尊重[15]51-54。法律應當被理解為通過為人們提供行動理由，邀請人們?nèi)ロ憫囊螅煌瑓⑴c進法律事業(yè)中來。因此，司法應當是說理的。

案例指導制度可以從兩個方面提升我國司法的說理性。當前我國司法說理不足體現(xiàn)在兩個方面：第一，司法解釋不說理；第二，司法個案裁判說理性不足。而案例指導制度則是彌補司法實踐這兩方面缺陷的有效途徑。所謂司法解釋不說理是指，司法解釋為尚存爭議的法律條文確定了一種法律解釋方案或者說裁判規(guī)則，但并未對此提出論證。最高法院所頒布的司法解釋所具有的此種獨斷性的特征，也影響了一線法官對司法說理的態(tài)度。有學者敏銳地觀察到，司法解釋實際上無意中向一線法官灌輸了判決無須說明理由的錯誤觀念。最高人民法院在作出司法解釋時不提供理由。而法官一旦遇到疑難案件就寄希望于通過引用最高人民法院的司法解釋來解決。一旦有司法解釋，法官直接根據(jù)司法解釋作出判決，而無須進一步解釋判決理由。因為在幾乎所有的法官看來，最高人民法院的司法解釋就是理由，當然毫無必要再向被告人、辯護人詳盡解釋判決理由。所以，由于一線法官直接引用司法解釋判案，而司法解釋制定不附帶理由，最終結果便是對于疑難案件的處理，很多時候是在未真正說明理由的情境下進行的[11]。而在案例指導制度下，最高人民法院所推崇的裁判規(guī)則不再是像司法解釋那樣直接被頒布出來，在指導性案例中，有“裁判理由”這一部分對“裁判要點”加以論證。因此，案例指導制度可以構成改良司法解釋制度的有益途徑。此外，有了指導性案例之后，一線法官在裁判時也可以不再像引用司法解釋一樣僅僅引用抽象的裁判規(guī)則，而是可以附帶上指導性案例中的“裁判理由”，增強了一線法官在裁判時的說理性。在這個意義上，案例指導制度也構成了對裁判書說理改革的有力推動。

四 對指導性案例之效力的具體說明

在前文關于指導性案例之特征及其獨特價值的說明基礎上，就指導性案例之效力的問題可以提出如下主張。

1.法官應熟悉與自己審判業(yè)務相關的指導性案例，在判決前應查閱是否有相關指導性案例存在，而不能僅僅是在審判遇到困難時才想到查閱指導性案例。

《細則》第十一條規(guī)定：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例?！惫P者贊同這樣的規(guī)定。即使法官可能知道某個司法解釋規(guī)定或者指導性案例的裁判要點，故而對于當前案件如何決定沒有疑問，也應當首先查閱參考指導性案例。這是因為指導性案例的價值在于提供說理的模范，因此即使法官已有裁判規(guī)則在胸，也應當去查閱相關指導性案例的裁判理由部分，去參照這一部分以便考察自己在判決中的說理是否充分，以及是否需要引用指導性案例的裁判理由來加強當前判決的說理性。

2.如果遇到相同案件，法官可以對指導性案例中歸納的裁判要點作出審查，可以采取不同于裁判要點的裁判規(guī)則，但是應提出比指導性案例中的裁判理由更為充分的說理。

《細則》第九條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”這是否說明筆者的看法是與《細則》的規(guī)定相沖突的呢？也不必然如此。因為無論是《規(guī)定》的第七條，還是《細則》的第九條，都用了“參照”這一說法，而不是“適用”。那么應當如何“參照”呢？其實這涉及到一個重要的問題，即法官究竟應該基于何種理由接受指導性案例的裁判要點？

對此主要有兩種觀點。一種觀點認為法官對待指導性案例的方式是由指導性案例在制度上的地位所決定的，即最高人民法院發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》和頒布指導性案例這一事實，決定了法官應該如何對待指導性案例。如王利明教授認為，指導性案例是由最高人民法院依照一定的程序制定的，一旦頒布，就應當對包括最高人民法院在內(nèi)的全國法院都能產(chǎn)生一定的拘束力，即所有法官在遇到類似案件時，都應當參照指導性案例進行裁判[16]。根據(jù)這種看法，法官不能再去判斷他是否應該接受指導性案例中體現(xiàn)的裁判立場，因為它是由最高人民法院所頒布的指導性案例中所規(guī)定的這個事實，就使得他有義務接受指導性案例中的裁判要點作為審理相同案件的前提。另一種觀點認為法官對待指導性案例的方式從根本上說是由指導性案例的說理質(zhì)量所決定的。例如最高人民法院研究室胡云騰主任認為：“在司法實踐中，審理與指導性案例相似的案件時如果不適用指導性案例，必須在裁判文書中說明其理由，理由充分的，可以允許，理由不充分的，要招致責難?！盵12]

筆者贊同第二種看法。指導性案例的裁判要點在其他審判中的適用具有優(yōu)先性，但不具有絕對性。這具體是指，在法官審理與指導性案例相同的案件時，應首先考慮適用指導性案例的裁判要點；如果不適用指導性案例，必須在裁判文書中說明推翻該裁判要點的理由。這是因為在篩選指導性案例時所依據(jù)的標準是去選擇最符合法律條文與精神的判決，因此違反指導性案例的判決很可能就是違反了指導性案例所適用的法律原則與精神的判決[12]。因此，法官應首先預設指導性案例的裁判要點是有相當充分的理由的，它已經(jīng)是基于對法律條文和法律精神的比較充分的理解得出的裁判規(guī)則。但是也不應當認為這種優(yōu)先地位是絕對的，不能對之有盲目的信任與服從。如有刑法學者指出，如果規(guī)定指導性案例具有剛性約束力，當其與刑法條文沖突時也堅持這一點，就會對罪刑法定原則構成沖擊。因此，指導性案例的效力不應被賦予強制性，而應是通過以理服人而得到下級法院的遵循[11]。使指導性案例具有優(yōu)先地位的是它對法律解釋技術上的有效性和可靠性，因此一線法官可以基于更為充分的理由說明提出不同的裁判要點，當然這種對裁判要點的否定也可能由上級法院更為充分的說理否定?？傊?，司法應當以更優(yōu)的說理來決定當事人的命運，這樣才具有正當性。

3.援引指導性案例時應援引其中的裁判理由。

關于在參照指導性案例時應當引述指導性案例的哪些部分以及如何表達的問題，有學者曾主張，具有指導價值的是裁判要點，因此引裁判要點就可以了[17]。有學者認為應采用如下的模板：“由于指導性案例就是這么適用和理解法律的，而本案的情形與指導性案例相同或類似，因此，本案也應像指導性案例一樣的適用與理解法律，從而做出相應的裁判?！盵12]11《細則》第十一條規(guī)定：“在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。”

筆者對此有不同看法，認為指導性案例中裁判理由這一部分應當也要援引。根據(jù)前文的分析，指導性案例的價值在于提升司法的說理性，而這具體體現(xiàn)為兩個方面：一方面是提升最高法院所提出的裁判規(guī)則的說理性，另一方面是提升具體個案的說理性。當然，如果僅引述指導性案例的編號的裁判要點，當事人拿到判決書以后當然可以自己去查閱指導性案例的裁判理由部分，但是這對于當事人來說是很不方便的。更重要的是，這樣簡單引述編號和裁判要點的方式仍然會使得判決的表述方式顯得獨斷而高傲。裁判的說理性應在每份有必要說理的個案裁判文書中得到具體體現(xiàn)，而不是僅僅提供給當事人一個索引，供其自己去按圖索驥。

4.應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。

關于對指導性案例的引述，究竟是放在判決的哪一部分，學界大致已有共識。指導性案例對后案所起的作用是裁判理由的說明，而且應該可以被作為裁判理由援引，但不能是后案判決的直接依據(jù)⑧。《細則》第十條也規(guī)定：“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！惫P者贊同這些主張。其中的法理是，同司法解釋一樣，指導性案例不具有法源地位。指導性案例本身是依法作出的，而不是成文法律之外的獨立法源。這種引用方式并不意味著指導性案例的地位被降低了，因為它作為裁判理由也完全可以對后案的判決產(chǎn)生決定性影響[9]。值得注意的是，這一點與剛剛提出的其他要點之間的互相支持的關系。前文已主張過，指導性案例是憑借其更好的說理性，或者說是依賴于其內(nèi)容上的因素而具有被法官參照的優(yōu)先地位，這同經(jīng)正式立法程序所確定的成文法的性質(zhì)是不同的。后者是依賴于某些制度性事實，即依賴于特定主體經(jīng)由特定立法程序所形成這個事實而獲得正式的法源地位。由此自然推出前者應置于裁判理由部分，而后者應置于裁判依據(jù)部分。

5.如果發(fā)現(xiàn)案件僅僅是類似而不是相同，也應援引指導性案例，借鑒其論證輔助判決說理。

法官判決中對指導性案例的引證，可以區(qū)分為“支持性引證”、“區(qū)別性引證”和“背離性引證”[10]。前面幾點涉及到的是支持性引證和背離性引證，這兩種情況涉及到的都屬于法官認為當前案件與指導性案例屬于相同案件的情況。所不同的是，支持性引證支持指導性案例的裁判要點，背離性引證是反對指導性案例的裁判要點。剩下的一種類型是區(qū)別性引證，即法官認為當前案件與指導性案例有重要不同，因此與指導性案例的裁判要點不存在直接適用關系。在此情形下，筆者認為也應援引指導性案例，理由有以下兩點。第一，雖然案件有重要不同，但是既然讓人初步判斷為相似案件，就說明其差異點并不是那么顯而易見的。既然兩個案件存在容易引發(fā)聯(lián)想的緊密關系，司法機關應主動援引指導性案例并對差異點足以導致不同判決而提出證明。第二，既然兩個案件很相似，那么指導性案例中的裁判理由就可以構成當前案件進行說理可以借用的階梯。換句話說，既然兩案相似，那么說理也有重合之處，因此當前裁判可以借鑒指導性案例中的說理，來減輕當前裁判的負擔。

我們可以將上述要點，總結為一張指引圖，這種指引圖是對我們前面圖1所提出的問題的回答。圖1表示了法官在面對待指導性案例時所遇到的選擇難題，下面的圖2去掉了法官不應選擇的分支，而只留下了法官應該采取的行動。

圖2.法官對待指導性案例的應選路徑

五 仍待解決的理論難題

本文的觀點是案例指導制度的獨特價值在于提升司法的說理性。那么，該制度在多大程度上能夠解決這個問題呢？筆者認為情況仍不容樂觀。要想判斷該制度在多大程度上能夠提升司法說理性，應該首先厘清我國司法說理性不足的深層次原因是什么。除了通常所認為的腐敗、專業(yè)素質(zhì)、激勵機制和政治體制等原因外，司法說理性不足的一大原因是我國法官其實是有意選擇了裁判不說理。疑難案件中的說理是件非常復雜困難之事，很可能的情況是言多必失，說得多，錯得多，說理未必起到息訴之爭的目標，因此法官出于自我防衛(wèi)就有意選擇不說理[18]。即使不說理會受到輿論和公眾的批評，但麻煩總要小于提供一個可以被清楚看到和批判的說理。以筆者之見，說理之難的深層原因是無論是法律人還是普通民眾關于什么是正確的法律解釋方案是很有爭議的，說理很容易被持有相反解釋立場者所批評。

那么案例指導制度是否能夠解決法官不愿說理的問題呢？筆者對此有所懷疑。事實上，即使是指導性案例中的說理，其是否恰當，無論是在部門法學者那里還是在法理學者那里都是存在很大分歧的。

例如，指導性案例3號潘玉梅、陳寧受賄案就反映了部門法學者在法律解釋問題上的分歧。該指導性案例裁判要點第二條規(guī)定：“國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定。”針對潘玉梅的辯護人提出潘玉梅沒有為徐某某實際謀取利益的辯護意見，裁判理由說：“雖然請托事項沒有實現(xiàn)，但‘為他人謀取利益’包括承諾、實施和實現(xiàn)不同階段的行為，只要有其中一項，就屬于為他人謀取利益。承諾‘為他人謀取利益’，可以從為他人謀取利益的明示或漠視的意思表示予以認定。潘玉梅明知他人有請托事項而收受其財物，應視為承諾為他人謀取利益，至于是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，只是受賄的情節(jié)問題，不影響受賄的認定?！蔽覀兛梢钥闯?，很難說裁判理由部分包含了什么說理內(nèi)容，其實是對裁判要點稍微展開一點的重申，表達方式是斷言性的，而不是給出理由。而之所以未能給出詳細一些的論證理由，這很可能是認為本案解釋方法的選擇，在根本上涉及刑法學上最為根本卻又最為復雜的理論問題之一，即舊客觀要件說、主觀要件說與新客觀要件說之爭的問題。舊客觀要件說認為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，即行為人必須實施為他人謀取利益的行為，才能成立受賄罪。主觀要件說認為，為他人謀取利益是受賄罪的主觀要件，即構成受賄罪以行為人主觀上具有為他人謀取利益的心理態(tài)度就夠了，并不要求具體實施為他人謀取利益的行為。新客觀要件說認為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，只是其內(nèi)容是許諾為他人謀取利益[19]。由于在這種問題上，刑法部門法學者之間尚存激烈的學派之爭，因此，指導性案例未敢冒然做出透明的有實質(zhì)內(nèi)容的理由說明就不足為怪了。

其次，一般法律理論也很難說已經(jīng)為關于法律解釋的實踐困惑和部門法爭議提出了有足夠共識的成熟理論。法理學中的社科法學與法教義學兩大學派就何者能夠為司法裁判提供恰當?shù)慕鉀Q方案，亦形成了激烈的爭論⑨。指導性案例4號王志才故意殺人案，就體現(xiàn)了在一般法律理論層面上，各方關于法律解釋方法的分歧。該案的裁判要點是，因戀愛、婚姻矛盾而激發(fā)、引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑、緩刑二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。以法教義學視角來看此案，此裁判要點尚存可以商榷的余地。法教義學認為，法官應當以現(xiàn)有實定法秩序和法學上具有通說地位的法教義學原理作為裁判根據(jù)⑩。根據(jù)法教義學的分析，被告人就其行為和責任而言原本就不應該被判處死刑。因為根據(jù)《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟的刑事政策》規(guī)定，對因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激發(fā)引發(fā)的案件，在判處重刑尤其是適用死刑時應特別慎重。本案即屬于此種情形，所以原本就不應被判死刑。在此前提下，再說判死刑宣告死緩后再限制減刑就無從談起了[11]。但是，如果從社科法學對綜合考慮后果進行考量的立場出發(fā)，有為該判決做辯護的理由。因為該案例中裁判理由里所提出的“被告人親屬不予諒解，要求依法從嚴懲處，為有效化解社會矛盾”的論證，是符合綜合考慮社會后果來進行裁判的社科法學立場的。

從上述分析可以看出，法學研究上關于法律解釋方法的紛爭狀態(tài)，才是法官不愿說理的深層原因。法官其實缺乏穩(wěn)固的智識支持，卻面對著學派之爭而處于左右為難的窘境。無論其怎么說理，似乎總會有批評的聲音。因此，法官會覺得判決理由寫得越多，就越容易被挑毛病。盡管案例指導制度被寄希望于提升司法的說理性這一價值，但它本身不能回答當前法學界關于法律解釋的恰當方法的巨大分歧。指導性案例是說理出色的案例，因此篩選指導性案例依賴于一種能夠界分好的說理與壞的說理的標準，預設了正確與錯誤解釋方法的差異，預設了從理論上已經(jīng)厘清正確履行司法權與逾越司法權進行法官造法的差異。但是，這中間的差別究竟是什么呢？很難說，我國現(xiàn)有的法學研究已經(jīng)對此取得充分共識。

因此，本文最后要強調(diào)的觀點是，基于經(jīng)得起實踐哲學反思的理論基礎，建立更為系統(tǒng)的、明確的法律解釋方法論，以使法官的工作有明確的方向和操作方法，才能從根本上解決我國司法說理不足的問題。而案例指導制度在其中可以起到的作用主要有兩方面。其一，通過篩選指導性案例，就可以不斷積累說理出色的判決。以這些裁判說理實踐經(jīng)驗為基礎，理論界就可以不斷總結其中的成功規(guī)律，將其上升為系統(tǒng)性和一般性的法律論證原理。其二，最高法院在篩選指導性案例時如果就指導性案例的說理產(chǎn)生分歧，或者在頒布指導性案例后引發(fā)了實務界與理論界的爭議，應以此為契機組織實務和理論界人士集中探討以便提煉出有深度的理論問題。不同的裁判立場實際上依賴于不同的法理學立場，甚至是政治哲學立場[20]導論，37。通過對復雜案件裁判方案的深入激辯，各方更為根本的立場得以顯示出來，從而能夠促進法律理論的問題意識和辯護層次向縱深發(fā)展。總而言之，只有司法實務與理論的緊密的良性互動，才能有效地推動和實現(xiàn)提升裁判說理性司法的改革目標，進而提升法治作為一項尊重人的合作事業(yè)的品質(zhì)與理想。

注釋：

①詳細內(nèi)容，請參見：四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組《中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善》，《中國法學》2013年第3期；秦宗文、嚴正華《刑事案例指導運行實證研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期；劉作翔《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，《東方法學》2015年第3期。

②司法人員可能會由于不知道有案例指導制度，因而就談不上遵守該制度；司法人員也可能因為案件決策機制、外部約束力不足、內(nèi)部考核機制等原因，而故意回避對指導性案例的使用。請參見：秦宗文、嚴正華《刑事案例指導運行實證研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。

③詳細內(nèi)容參見：陳興良《案例指導制度的規(guī)范考察》，《法學評論》2012年第3期；夏引業(yè)《論指導性案例發(fā)布權的合法性困境與出路》，《法商研究》2015年第6期。

④“實踐詮釋學”這個提法是借鑒了范立波副教授的用語。其在對德沃金《法律帝國》所作的一篇導讀性文章中，較為全面、詳細地討論了德沃金的詮釋方法。參見：范立波《作為詮釋性事業(yè)的法律——德沃金〈法律帝國〉的批判性導讀》，《法哲學與法社會學論叢》，2014(總第19卷)。

⑤值得注意的是，該用語中的“詮釋”一詞的英文表達是“interpretation”,而不是“hermeneutics”。德沃金的詮釋理論(interpretation)同海德格爾及伽達默爾的詮釋學(hermeneutics)之間的關系恐怕是一個較為復雜的問題，本文在此無力處理，僅表明此處所指并非hermeneutics的傳統(tǒng)，以免讀者混淆。關于源自海德格爾和伽達默爾的詮釋學(hermeneutics)傳統(tǒng)與司法實踐中法律論證的關系，參見：鄭永流《出釋入造——法律詮釋學及其與法律解釋學的關系》，《法學研究》2002年第3期。

⑥⑦詳細內(nèi)容參見：董皞《司法解釋功能之探究》，《法律科學》1997年第6期；陳春龍《中國司法解釋的地位與功能》，《中國法學》2003年第1期；鄭智航《論最高人民法院裁判規(guī)則的形成功能——以最高院民事司法解釋為分析對象》，《法學》2013年第11期；胡巖《司法解釋的前生后世》，《政法論壇》2015年第3期。

⑧詳細內(nèi)容參見：劉作翔《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，《東方法學》2015年第3期，第44頁；王利明《我國案例指導制度若干問題研究》，《法學》2012年第1期，第73頁；張騏《再論指導性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期，第103頁。

⑨關于此學派之爭的一個系統(tǒng)梳理，請參見：謝海定《法學研究進路的分化與合作——基于社科法學與法教義學的考察》，《法商研究》2014年第5期。

⑩關于法教義學者對裁判方法的觀點，請參見：武秀英、焦寶乾《法教義學基本問題初探》，《河北法學》2006年第10期；白斌《論法教義學：源流、特征及其功能》，《環(huán)球法律評論》2010年第3期；許德鳳《法教義學的應用》，《中外法學》2013年第5期；凌斌《什么是法教義學：一個法哲學追問》，《中外法學》2015年第1期；雷磊《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期。

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[責任編輯：蘇雪梅]

2016-08-07

王琳(1984—)，女，遼寧撫順人，中國政法大學法學理論專業(yè)博士研究生。

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