葉 蘭

一、問題的提出

我國《民事訴訟法》第63條第七款把“鑒定意見”單列為一個獨立的證據(jù)種類，它意味著鑒定意見與其制作者(鑒定人)是可以分離的，暗示鑒定人可以不出庭作證。換言之，我國司法實踐中大量存在的鑒定人不出庭作證現(xiàn)象，實際上具有合法性。*例如江蘇省淮安市兩級法院2008年以來司法鑒定案件逐年持續(xù)增長，2008年191件，2009年287件，2010年277件，2011年290件，2012年294件；2009—2012年司法鑒定案件年增長率分別為50.26%、3.5%、4.7%、1.4%。而鑒定人出庭案件均為0件。鑒定人出庭率之低可見一斑。[1]又如河南省許昌市魏都區(qū)法院審結涉及各類鑒定的民商事案件，2007年為120件，其中有鑒定人出庭的案件2件，占此類案件總數(shù)的1.6%，2008年為130件，其中有鑒定人出庭的案件2件，占此類案件總數(shù)的1.5%，2009年為115件，其中有鑒定人出庭的案件3件，占此類案件總數(shù)的2.6%。[2]在保定市蠡縣法院，2009年至2011年民事案件涉及鑒定的共112件，鑒定人出庭的僅1件；刑事案件涉及鑒定的共307件，沒有鑒定人出庭。鑒定人不出庭，當事人對鑒定結論產(chǎn)生的懷疑無法排除，其質(zhì)證權利無法行使，法官對鑒定結論的客觀性、準確性也難以評判，直接影響著案件的實體處理。[3]任何一個不出庭作證的鑒定人都可以由此找到現(xiàn)實的法律依據(jù)。這是我們感到悲涼卻不得不正視的問題。然而，《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)”，這又否定了第63條第七款所規(guī)定的“鑒定意見”的獨立證據(jù)種類的地位。如此一來，第63條第七款與第78條之間就發(fā)生了明顯沖突。如何消除該沖突呢？筆者認為，解決這個問題的關鍵是要弄清楚“鑒定意見”在訴訟中究竟有沒有獨立性？如果它確實能夠肩負起獨立的訴訟使命，表現(xiàn)出頑強的獨立性，那么把它作為一個獨立的證據(jù)種類便順理成章；反之就不應當繼續(xù)勉為其難，應果斷解除其無法完成的使命。這個問題看起來簡單，其實不然。只有把它放到訴訟結構和法庭審理中觀察其運作機制，了解其作用，才能識別出真相。

根據(jù)鑒定意見在司法實踐中的運用情況，筆者將分三種情形來考察。一是鑒定意見在普通民事案件庭審中是否具有獨立性；二是鑒定意見在特殊民事案件庭審中是否具有獨立性；三是鑒定意見在刑事案件庭審中是否具有獨立性。至于鑒定意見在行政案件庭審中是否具有獨立性，由于其舉證責任分配規(guī)則與特殊民事訴訟的舉證責任分配規(guī)則相同，因而可參考鑒定意見在后者中的地位，故此處省略不述。下面分別加以考察。

二、鑒定意見獨立性的考察

(一)普通民事案件庭審中的鑒定意見

根據(jù)《民事訴訟法》第76條規(guī)定，“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定的，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，雙方當事人可以協(xié)商來確定鑒定機構。任何一方都無權單獨決定如何申請鑒定。協(xié)商不成的，由人民法院指定。通過以上兩種方式(協(xié)商選定和法院指定)所選擇的鑒定人，應該是中立的，不存在“先定”的鑒定偏向哪一方的問題。但是，其“鑒定意見”卻需要表達鑒定人的專業(yè)立場和獨立觀點，要么對原告有利，要么對被告有利。這是任何當事人必須接受的無情的現(xiàn)實。下面分兩種情況談。

在鑒定人出庭作證的情形下鑒定意見是否具有獨立性的問題。如圖一所示。

圖一

圖中各種符號所代表的意義如下：a代表原告；b代表被告；s代表鑒定人；m代表鑒定意見；sm代表鑒定人和鑒定意見不能分離，兩者同時出現(xiàn)在法庭上。

從圖一可知，鑒定人和鑒定意見不存在刻意傾向哪一方當事人的問題，也不存在由于鑒定人和鑒定意見的原因而轉(zhuǎn)移舉證責任和進行“過錯推定”的問題。因為對于鑒定人及其鑒定意見來說，原告和被告都有權當庭提出質(zhì)疑和反駁，只要他愿意。在特殊的民事訴訟中情形也是如此。這更能說明，鑒定人出庭作證，對于保障雙方的質(zhì)證權和反駁權，是非常重要的，也說明鑒定意見與鑒定人出庭作證是不可分割的。*2012年新《民事訴訟法》實施之后判處的有關案例也能提供佐證。2013年1月15日，一起因違約引發(fā)的合同糾紛案在安?？h人民法院開庭審理。案情如下：早在2006年，女子葉命英便包下了當?shù)匾惶幨沂蓞^(qū)。然而，當她花重金把采區(qū)打理了一番，準備好好開采賺上一筆的時候卻發(fā)現(xiàn)，這個采區(qū)竟是一個無證采區(qū)。她找到采區(qū)的所有者當?shù)匾患宜喙?，要求對方盡快辦理相關證件。4年后，水泥公司終于把采礦許可證辦理好了，可安全生產(chǎn)許可證至今仍未辦理。葉認為這給自己造成了巨大經(jīng)濟損失。由于雙方對損失計算存在較大分歧，安福法院委托了吉安鷺洲司法鑒定中心進行鑒定。為使相關專業(yè)知識更加明朗，法庭要求做出鑒定書的鑒定人一齊作證。鑒定專家劉敬旗第一次出庭“作證”。一個多小時的時間內(nèi)，法官及雙方代理人共對劉敬旗進行了10余次詢問，主要針對鑒定結論中的相關專業(yè)問題。在2012年之前，法官遇到鑒定結論有疑問、有爭議時，往往只能到鑒定機構去咨詢。新《民事訴訟法》規(guī)定，當事人對鑒定意見有異議或法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證?！白稍兊慕Y果無法讓當事人直接看到，也無法律效力。如果法官根據(jù)書面結論輕易判決，誤判、錯判有時難免發(fā)生?！痹摪钢鲗彿ü僬f，過去鑒定機構將鑒定結論直接提交法庭，但鑒定結論太專業(yè)，現(xiàn)在鑒定人出庭對鑒定報告做出必要的說明和解釋，可以使法官更好地審查鑒定報告的可信度，從而決定是否采信鑒定報告的有關意見，查明案件事實。[4]

在鑒定人不出庭作證的情形下，鑒定意見與鑒定人發(fā)生分離，處于“獨立”的地位。*“鑒定意見”作為一種獨立的證據(jù)類型在司法實踐中得到了充分的反映。例如一些法官認為鑒定結論可以直接作為證據(jù)使用，鑒定結論是否準確屬于鑒定人員的責任，即使出現(xiàn)錯誤，責任也不在法官，通知鑒定人出庭會導致案件復雜化，不如直接認定鑒定結論更為簡單明了。由于這種認識上的原因，很多辦案法官在審理案件時并不通知鑒定人出庭。[3]還有人指出，民事訴訟中的各類鑒定主要是由法院委托相關鑒定機構進行的，鑒定機構再指派其工作人員進行具體的鑒定工作，鑒定結論出來后，雖然鑒定人要在鑒定結論上署名，但法院更看中的是鑒定機構的公章，一般來說，只要鑒定結論符合形式上的要件，鑒定人不出庭不會導致對方當事人的質(zhì)疑。當事人和法院看重的是書面的鑒定結論，至于鑒定人出不出庭則無所謂。[2]但正是這種狀態(tài)造成了轉(zhuǎn)移舉證責任和“過錯推定”的問題。

以鑒定意見對原告有利或?qū)Ρ桓嬗欣麨榛鶞?，我們分兩種情況來討論。

圖二

先看在鑒定意見對原告有利的情形下發(fā)生了什么。如圖二所示，其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。這里鑒定人不出庭作證，鑒定人與鑒定意見完全分離了，或者說鑒定意見成了獨立的證據(jù)。

上述圖形意味著，a向法院起訴b；法院當庭向當事人展示了鑒定意見m，該鑒定意見的內(nèi)容對a十分有利，但是鑒定人卻不出庭作證。在這種情況下，b無從當庭就鑒定意見中的問題及相關事項質(zhì)疑和反駁鑒定人，從而減輕了a的舉證責任。這實際上意味著a的舉證責任隱蔽地轉(zhuǎn)移到b方。因此，如果以鑒定意見為重要依據(jù)做出民事判決的話，對b是不公平的，因為b失去了當庭就鑒定意見中的問題及相關事項質(zhì)疑和反駁鑒定人的法定訴訟權利。這是一項十分重要的不容剝奪的權利。

從推定的角度來說，如果判決歸錯于b，認為過錯在b，那么鑒定人不出庭作證是造成“過錯推定”的主要原因。認識到這一點具有重要的訴訟意義。它告訴我們，鑒定人不出庭作證能夠制造“過錯推定”的直接訴訟后果。[注]有人認為，鑒定人不出庭容易給法官提供“暗箱操作”的機會。鑒定是由具有專門知識的人員，依據(jù)某些客觀材料做出的鑒別、判斷的主觀說明，因此，鑒定結論帶有一定的主觀性。由于鑒定人幾乎不出庭作證，對鑒定結論的審查判斷主要取決于法官，法官可以完全根據(jù)自己的意愿決定鑒定結論的取舍，再加上當事人一般無法判斷鑒定的真?zhèn)闻c對錯，這就很容易造成法官“暗箱操作”的現(xiàn)象。未直接面對當事人的反駁和質(zhì)疑的鑒定結論，即使錯誤，也難以得到及時的發(fā)現(xiàn)和有效的糾正。[5]筆者認為，所謂“暗箱操作”是一種較為抽象的提法。準確的提法應該是，法官借鑒定人不出庭作證而隱蔽地轉(zhuǎn)移訴訟中的舉證責任和從事過錯推定。

在鑒定意見對被告有利的情形下發(fā)生的問題，如圖三所示。

圖三

其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。假如m對b十分有利，但鑒定人卻沒有出庭作證，這時a無從當庭就鑒定意見中的問題及相關事項質(zhì)疑和反駁鑒定人，這就阻礙了其完成舉證責任。

可見，不論在哪種情況下，鑒定人不出庭作證都會對舉證責任構成消極的影響：前一種是把原告的舉證責任轉(zhuǎn)移給了被告，違反了法定的舉證責任分配規(guī)則，對被轉(zhuǎn)移方構成敗訴風險；后一種是對負有舉證責任的一方制造了舉證障礙，使其難以完成法定的舉證責任，構成敗訴風險。這說明鑒定意見不是完全獨立的。它只有與鑒定人出庭作證相結合，才能構成一個完整的證據(jù)種類，才能被質(zhì)疑和反駁。鑒定意見本身作為書面文件，當它受到某一方質(zhì)疑的時候，它本身不能回答任何問題，只有鑒定人在場才能夠做到這一點。因此鑒定意見不具有獨立性，它只能依附于鑒定人而存在。因此，法律把鑒定意見作為一個獨立證據(jù)種類是缺乏科學根據(jù)的，是粗線條立法的又一個例證。

(二)特殊民事案件庭審中的鑒定意見

在特殊的民事案件中，鑒定意見對被告有利時將發(fā)生的問題，如圖四所示。

圖四

其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。

在特殊的民事訴訟中，舉證責任要分割成原告的舉證責任和被告的舉證責任，其中被告的舉證責任比原告的舉證責任要沉重，這是法律做出的規(guī)定，具有法定性，法官或其他任何人都不得就此做出改變或者重新做出分配。圖四意味著，被告b負擔本案的主要的舉證責任。法官向當事人展示鑒定意見m，而m對b是有利的。然而，鑒定人卻沒有出庭作證。在這種情況下，a就失去了當庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關事項，去質(zhì)疑和反駁鑒定人的機會和訴訟權利，從而減輕了b所負擔的舉證責任壓力。如果法院以鑒定意見為主要依據(jù)就本案做出民事判決，那么對a而言，肯定是不公平的。因為，這個判決通過隱蔽地解脫或減輕被告的舉證責任壓力，置a于顯著不利的地位。它歸錯于a，客觀上解脫了b的過錯，因此可稱為對a的過錯推定，而鑒定意見顯然是構成該推定的根源。

與前面所設置的情況相反，當鑒定意見對被告不利時所產(chǎn)生的問題，如圖五所示。

圖五

其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。m對b不利而對a有利，但是鑒定人不出庭作證，被告b就失去了當庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關事項，去質(zhì)疑和反駁鑒定人的機會和訴訟權利，從而增加了自己的敗訴風險。雖然立法的意圖在于加重被告的舉證責任和減輕原告的舉證責任，但是應當給與被告公平的辯論和反駁機會(例如通過鑒定人出庭的積極行為方式)。否則就會在訴訟程序上造成不利于被告的局面。

(三)刑事案件庭審中的鑒定意見

根據(jù)現(xiàn)行有關法律，我國公安機關內(nèi)部設有司法鑒定中心，對于公安機關提交的與案件偵查有關事項進行鑒定，并給出鑒定意見。在公安機關認可鑒定意見的前提下，它們將被提交給公訴機關。因此，一般認為這樣的鑒定意見會有利于偵查機關和公訴方。如圖六所示。

圖六

其中a代表公訴人，b代表被告人，m代表鑒定意見。

上述圖形意味著，公訴人a向法院起訴被告人b；a向法院提交了鑒定意見m。假如該鑒定意見的內(nèi)容對a十分有利，但鑒定人卻不出庭作證。*在刑事訴訟中鑒定人不出庭作證的原因更加復雜。一是鑒定人擔心被當事人或者其他人打擊報復，而拒絕出庭作證。這種情況下，為了解決鑒定中的專業(yè)問題，鑒定人往往更愿意以書面方式，即“工作說明”或者詢問筆錄的形式來解釋鑒定中的一些專業(yè)問題。 二是鑒定人愿意出庭作證，但鑒定機構不同意其出庭作證。目前由于我國的刑事訴訟案件中所涉及的死亡、傷情鑒定均由公安機關隸屬的法醫(yī)鑒定中心出具，鑒定機構屬于公安機關下屬的二級機構，鑒定人作為“體制內(nèi)的責任人”，即使自己同意出庭作證，仍要取得鑒定機構及上級機關的同意，其出庭作證往往成為一種職務行為需要得到批準。[6]在這種情況下，被告人b便無從當庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關事項，對鑒定人進行質(zhì)疑和反駁，而被告的辯護權和反駁權對保護其自身的人身和財產(chǎn)安全都是極為重要的。被告失去了辯護權和反駁權，其實意味著公訴方的舉證責任已經(jīng)隱形地轉(zhuǎn)移到他的身上，“有罪推定”已經(jīng)發(fā)生。這樣，以鑒定意見為重要依據(jù)的刑事判決，對被告人b是極其不公平的。

在刑事司法實踐中，還存在另外一種情形。如圖七所示。

圖七

其中a代表公訴人，b代表被告人，m代表鑒定意見。

假設鑒定人是來自公安部物證鑒定中心的鑒定專家，接受來自某邊遠省份一家縣公安局關于某案件物證的委托鑒定，鑒定意見很不利于該公安局。由于鑒定人堅持原則，堅持自己的意見，使鑒定意見不利于公訴方，卻有利于b，保護了b。在這種情況下，鑒定人不出庭作證對a和b分別有何影響，分別考察如下：

首先，對a來說，作為公訴方，它負有刑事訴訟中的舉證責任。相反，b不負擔任何舉證責任。如圖七可知，鑒定意見本身對a很不利，但a卻無法當庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關事項，對鑒定人進行質(zhì)疑和反駁。這顯然不利于a完成自己的說服責任和舉證責任，構成了其實現(xiàn)訴訟權利、履行訴訟義務的障礙，其結果對a有失公允。

上述情況轉(zhuǎn)移了舉證責任嗎？沒有。因為a本來就負擔法定的舉證責任。加重了a的舉證責任嗎？也沒有。只能說，由于鑒定人不出庭作證，a喪失了對鑒定人進行質(zhì)疑和反駁的機會和權利，使得a完成其法定的舉證責任變得十分困難，甚至完全不可能。從這個角度來說，a所面臨的舉證責任壓力變得更大了。

其次，對b來說，由于鑒定人不出庭作證，沒有向b轉(zhuǎn)移舉證責任。刑事訴訟的無罪推定原則在這里得到了充分的體現(xiàn)。不過這是通過不公平的程序(鑒定人不出庭作證的消極行為方式)表現(xiàn)出來的，不應該成為訴訟的常態(tài)。

(四)小結

以上我們從動態(tài)(鑒定人出庭作證就其鑒定結論和有關問題接受質(zhì)證)和靜態(tài)(鑒定人不出庭，僅僅在法庭上展示或宣讀鑒定結論)的角度，對鑒定意見在三類案件的庭審中是否具有獨立性的問題做了詳細考察，可以得出如下兩個結論：

第一，在鑒定人出庭作證的情況下，民事訴訟中的雙方當事人及其代理人(以及刑事訴訟中的控辯雙方)能夠當庭就“鑒定意見”中的問題或疑惑，或者鑒定意見中所沒有反映出來的但與鑒定有關的問題，進行質(zhì)詢或者反駁，從而實現(xiàn)法律所規(guī)定的當事人的質(zhì)疑權、反駁權。這說明鑒定人出庭作證對于保障這項訴訟權利是多么必要。

第二，正如圖二到圖七所示，如果鑒定人不出庭作證，鑒定意見表面上取得了獨立的證據(jù)地位，但當事人的質(zhì)疑權、反駁權等訴訟權利就不能得到保障。不僅如此，它還具有更嚴重的弊端。在普通民事訴訟中，鑒定人不出庭作證會導致舉證責任從原告到被告的轉(zhuǎn)移，解脫了原告本來負擔的法定舉證責任，產(chǎn)生對被告的“過錯推定”效果。在特殊民事訴訟中，定人不出庭作證會導致舉證責任從被告向原告的轉(zhuǎn)移，減輕或者消除了被告的舉證責任，從而產(chǎn)生對原告的“過錯推定”。這些都是違法的行為，其結果是必然造成錯誤的判決。至于在刑事訴訟中，鑒定人不出庭作證會導致舉證責任從公訴方向被告的轉(zhuǎn)移，解脫了公訴方本來負擔的法定舉證責任，產(chǎn)生對被告的“有罪推定”，違反了無罪推定原則，這個后果是十分嚴重的。[注]實際上，鑒定人不出庭除直接導致上述弊端之外，還會導致一些間接的弊端，如重新鑒定增多，當事人訴訟成本增加。由于鑒定人不出庭作證，當事人無法在法庭上詢問鑒定人，對鑒定結論有疑問不能當庭質(zhì)證，無法就鑒定結論的科學性和真實性獲得真實的情況，容易導致當事人對鑒定人的公正性和鑒定結論的科學性產(chǎn)生懷疑和不服，這時當事人只能反復委托重新鑒定，不僅浪費了法院和當事人的資源，而且容易導致案件久拖不決?，F(xiàn)代訴訟直接言詞原則要求鑒定人到庭陳述其鑒定結論，有利于法院全面了解案情，正確分析判斷鑒定結論的證據(jù)價值，從而確定鑒定結論的可靠性和證明力。鑒定人不出庭違反了直接言詞原則。鑒定人不出庭在某種程度上也侵犯了當事人的質(zhì)證權和反駁權。[5]

可見，立法機構在缺乏深入研究的情況下硬性賜予“鑒定意見”獨立地位，作為一個獨立的證據(jù)種類，并沒有達到積極的效果，反倒產(chǎn)生了一系列弊端?，F(xiàn)在需要徹底改變這種非理性、非科學的立法。只有把鑒定意見與鑒定人出庭作證結合起來，使其成為一個不可分離的、具有密切聯(lián)系的統(tǒng)一體，才能正常地發(fā)揮其作用。

三、德國法視角下的比較分析

德國《民事訴訟法》第411條規(guī)定：“(1)法院命令為書面鑒定書時，鑒定人應將其署名的鑒定書留交書記科。法院可以對鑒定人在此點規(guī)定一定期間?！?3)為了對鑒定書加以解釋，法院可以命令鑒定人到場。(4)雙方當事人應在適當?shù)臅r間內(nèi)向法院提出他們對鑒定意見的反對意見、有關鑒定的意見以及對鑒定書的補充問題。法院為此可以規(guī)定一定期間?！盵7]根據(jù)上述規(guī)定，關于鑒定的證據(jù)形式有兩種：一是鑒定書。鑒定書是一種法定的有關鑒定的書面證據(jù)形式。另一種是鑒定人的口頭陳述，這也是一種法定的證據(jù)形式。關于后一種證據(jù)形式，有的德國學者明確表示支持。根據(jù)德國學者奧特馬·堯厄尼希的解釋，“鑒定人傳遞專業(yè)知識(通常情況下經(jīng)驗法則)并且大多數(shù)情況下也陳述從中獲得的結論”，“鑒定人與證人不同，是陳述他所學到的且可被他人學到的東西”。[8]

根據(jù)德國學者的解釋，鑒定人的口頭陳述和書面鑒定書這兩種證據(jù)形式之間是有區(qū)別的，即前者是有關鑒定的主要證據(jù)形式，后者則處于次要的地位。前者基于民事訴訟法辯論原則的要求而做出。根據(jù)民事訴訟法的辯論原則，鑒定意見應在辯論中口頭作出，但法院也可以命令他出具書面鑒定書。[8](P124-125，290)如果關于鑒定意見存在疑問或不清楚，則法院應依職權命令口頭解釋。

反觀我國，長期以來，在鑒定活動領域中，我國訴訟法把“鑒定結論”或者“鑒定意見”作為唯一的證據(jù)形式。由于它是書面證據(jù)，鑒定人向法院提交鑒定結論或者鑒定意見之后，就視為完成任務，鑒定人不必出庭。法律也沒有要求鑒定人必須出庭。于是，鑒定人不出庭成為常態(tài)。法官和鑒定人都沒有意識到，在鑒定意見之外還存在一種叫做鑒定人口頭陳述的證據(jù)形式，從而無意中把“鑒定人的口頭陳述”排除在證據(jù)形式之外，客觀上有利于鑒定人不出庭作證。[注]我國把“鑒定意見”作為一個獨立證據(jù)種類可能有兩方面的原因：一是我國立法機關視野不開闊，沒有深入研究德國等國家的相關立法和理論；二是把鑒定問題孤立起來看待，單純就鑒定論鑒定，沒有把鑒定與民事訴訟法的基本原則(如辯論主義)結合起來，忽視了當事人主義和辯論主義原則對鑒定的影響?，F(xiàn)在應該糾正這種錯誤做法。糾正的辦法是：一是遵從過去的立法習慣保留證據(jù)種類，把其中的“鑒定意見”改為“鑒定人的口頭陳述及鑒定意見”；二是在鑒定條文中，明確規(guī)定鑒定人出庭作證，把鑒定人的口頭陳述也作為鑒定的一種證據(jù)形式。

四、立法目的反思及修改

在司法實踐中，鑒定人不出庭作證，“鑒定意見”實際上并未獲得科學意義上的真正獨立性，并導致一系列消極的、違法的后果。這就使得我們懷疑立法機關關于“鑒定意見”的立法意圖。立法意圖或目的屬于主觀范疇的東西，有時未必與客觀實際相符合。因此，有必要審查其立法目的的合理性問題。

筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，把“證人證言”和“鑒定意見”的立法意圖做一個比較，有助于我們澄清鑒定意見的立法目的的合理性問題。我們看到，《民事訴訟法》第63條第六款把“證人證言”作為一個獨立的證據(jù)種類，沒有單獨把“證人”或者“證言”作為一個獨立的證據(jù)種類，其立法意圖就是要確立證人親自出庭作證的原則。該意圖是明確的、不容含糊的。這是英美法系國家通用的口頭證據(jù)原則的具體化措施，是現(xiàn)代文明司法的主要標志之一。從立法技術和邏輯上來說，關于證人出庭作證的立法，前后連貫，不矛盾，無疑是成功的立法例子。[注]《民事訴訟法》第63條第六款規(guī)定了“證人證言”作為一個獨立的證據(jù)種類，體現(xiàn)了其言詞證據(jù)的根本原則。第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證?！边@樣，證人有義務出庭作證，就符合言詞證據(jù)的原則要求。原則之外有時會出現(xiàn)意外情形。因此，第73條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：(一)因健康原因不能出庭的；(二)因路途遙遠，交通不便不能出庭的；(三)因自然災害等不可抗力不能出庭的；(四)其他有正當理由不能出庭的?！?/p>

與此相比，關于鑒定意見，不僅總的立法意圖不符合現(xiàn)代證據(jù)法的文明方向，而且法條前后矛盾。例如，《民事訴訟法》第63條第七款首先表現(xiàn)出明顯的缺陷，它確立的是與口頭證據(jù)原則完全相反的書面證據(jù)原則，它要求提供鑒定意見，而制作該鑒定意見的人可以不出庭作證。這是與鑒定意見相關的一切問題的立法根源。

《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！痹摋l否定了前面第63條第七款所規(guī)定的“鑒定意見”的獨立證據(jù)種類的地位。如此一來，第63條第七款與第78條之間就發(fā)生了明顯沖突：前者要求“鑒定意見”獨立，后者則要求鑒定人出庭作證，限制“鑒定意見”的獨立性。如何理解這種矛盾現(xiàn)象呢？

從表面上來看，第63條第七款與第78條都是關于鑒定意見的規(guī)定，他們之間是有某種聯(lián)系的，但這種聯(lián)系的本質(zhì)是什么？后者改變了前者的書面證據(jù)的性質(zhì)嗎？沒有。它不過是前者所規(guī)定的書面證據(jù)原則的例外。它的條件是：當事人對鑒定意見有異議，或者法院認為有必要出庭。據(jù)此可知，我國《民事訴訟法》仍然強調(diào)書面證據(jù)原則，這種根本的立法意圖或傾向并未改變。[注]有人指出，我國法律規(guī)定的不完善在一定程度上放任了鑒定人不出庭的現(xiàn)象。例如《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第59條規(guī)定的“鑒定人應當出庭接受當事人的質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復當事人的質(zhì)詢”。另外，我國刑事訴訟中也沒有將鑒定人出庭作證作為確定鑒定結論法律效力的必要前提，控辯雙方可以當庭宣讀“未到庭的”鑒定人的鑒定結論。另外，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對于“不影響開庭審判”的鑒定人經(jīng)法院傳喚或通知未到庭的，法院可以決定不傳喚其出庭作證，而采取直接對鑒定結論進行書面調(diào)查的方式來審理案件。[5]筆者認為，《刑事訴訟法》、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》等關于鑒定人和鑒定意見的規(guī)定，都體現(xiàn)了“鑒定意見”作為書面證據(jù)的本質(zhì)，鑒定人出庭作證反倒是一種例外的規(guī)定，充分反映了立法和司法解釋的落后性。在司法實踐中，盡管許多人抱怨鑒定人不出庭作證，但他們依然我行我素，為什么？因為法律允許他們這樣做。這種情形至今也沒有改變?？梢姡绻覀儾粡母旧险{(diào)整鑒定的立法理念和原則，那么鑒定人不出庭作證的問題就不會得到根本改善。建議將“鑒定意見”修改為“鑒定人的口頭陳述及鑒定意見”，只有這樣，才能確立正確的立法意圖，消除法條之間的固有矛盾，使鑒定人不出庭失去法律保護傘。