陳寒非

一、引言

1949年2月22日中共中央發(fā)布《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》(以下簡稱“二月指示”)，要求“人民的司法工作不能再以國民黨的六法全書作依據(jù)，而應該以人民的新的法律作依據(jù)”。[注]《六法全書》，亦稱《六法大全》，指導國民黨政府公布的憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法六種法規(guī)的匯編。[1]在“三反”、“五反”運動前后，1952年6月至1953年2月在全國范圍內開展司法改革運動，進一步整頓司法人員、肅清舊法思想、改革司法作風。這兩次歷史事件標志著新中國成立后在司法領域的重大改革，對于新中國成立以來的法制建設及司法傳統(tǒng)有著極為深遠的意義。從某種意義上來說，這場運動推動了新中國司法制度的構建，延續(xù)了革命根據(jù)地時期以來的人民司法傳統(tǒng)，擴展了革命時期形成的司法經驗，其中很多遺產至今仍然存在并潛移默化地發(fā)揮著作用。改革開放以來，黨和國家先后啟動了四次自上而下的司法改革運動。[注]第一次發(fā)生在20世紀80年代。此次司法改革以強化庭審功能、擴大審判公開、加強律師辯護、建設職業(yè)化法官和檢察官隊伍等審判方式改革和司法職業(yè)化改革為主要內容。第二次較大規(guī)模的司法改革運動開始于2004年，中央提出改革和完善訴訟制度、訴訟收費制度、檢查監(jiān)督體制等10個方面的35項改革任務。第三次司法改革運動發(fā)生在2008年。此次司法改革從民眾司法需求出發(fā)，從優(yōu)化司法職權配置、落實寬嚴相濟刑事政策、加強司法隊伍建設、加強司法經費保障等方面提出具體改革任務。第四次司法改革啟動于2013年。2013年十八屆三中全會審議通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，全面部署深化司法體制改革。2014年7月最高人民法院發(fā)布《人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》(簡稱“四五改革綱要”)，內容包括法院人事管理、司法管轄制度、審判權力運行機制、人權司法保障、推進司法公開等方面。從四次司法改革所涉內容來看，在一定程度上均表現(xiàn)為對建國初期司法改革“遺產”的否棄或繼承，而且其中一些“遺產”可能需要更長時間的努力才能妥善解決。

目前學術界關于“廢除六法全書”與“司法改革運動”的討論并不充分，研究成果相對較少。[注]通過檢索中國知網(CNKI)數(shù)據(jù)庫發(fā)現(xiàn)，1978—2015年期間關于“廢除六法全書”的研究文獻共21篇，其中期刊論文15篇，會議論文5篇，碩士論文1篇；關于“1952—1953年司法改革運動”的研究文獻共計22篇，其中博士論文1篇，碩士論文2篇，期刊論文19篇。概而言之，關于“廢除六法全書”的研究存在兩種不同的觀點：一是認為廢除國民黨六法全書以及“偽法統(tǒng)”具有歷史必然性和歷史正當性，是黨的一貫主張；[注]當前這類觀點占據(jù)主流，多持積極正面的肯定態(tài)度。[2-5]二是認為廢除六法全書的“二月指示”是王明的個人行為，毛澤東“廢除偽法統(tǒng)”的主張并不必然包括廢除六法全書，同時在歷史正當性問題上區(qū)分公、私法給予不同評價。[6-9]關于“司法改革運動”的研究文獻大體包括三類主題。第一，關于司法改革運動的歷史性考察。[10-13]這類文獻主要從歷史背景、主要內容、歷史影響以及歷史評價四個方面對司法改革運動進行考察。司法改革的歷史背景是政權初建，需要運用階級觀點來認識法律本質屬性，樹立馬克思主義法律觀，打破以往的舊法觀點；司法改革的主要內容包括清除舊司法人員、肅清舊法思想、糾正舊司法作風、發(fā)展政法教育等四個方面；司法改革的歷史影響主要表現(xiàn)在全面確立了新中國的司法傳統(tǒng)，包括政法合一、非職業(yè)化以及群眾路線三大傳統(tǒng)；司法改革的歷史評價主要有正反兩個方面，正面評價認為司法改革基本上解決了司法領域存在的政治不純、組織不純、思想不純等問題，而負面評價則包括司法改革混淆了司法機關與行政機關的界限，非職業(yè)化不利于司法水平的提高和法治的建立，把法治基本原則當作舊法觀點批判妨礙法治觀念之形成，片面強調群眾路線違反了司法規(guī)律。第二，區(qū)域性司法改革研究。[14-17]這類研究主要立足于地區(qū)性的司法改革運動，試圖通過地方檔案史料揭示司法改革的地區(qū)差異，在此基礎上對司法改革運動進行反思。第三，司法改革與政法戰(zhàn)線主要領導人之間的關系研究。[18-19]這類研究圍繞董必武、彭真等政法戰(zhàn)線主要領導人與司法改革運動的開展進行討論，梳理他們對司法改革運動發(fā)展方向、計劃部署、基本觀點以及推動作用等方面的影響，從而更深入全面地理解司法改革運動本身。

梳理上述文獻發(fā)現(xiàn)，當前學術界關于建國初期“廢除六法全書”和“司法改革運動”的認識基本趨于一致，普遍認為這兩大歷史事件的主要任務是除舊布新，即廢除國民黨舊法統(tǒng)，建立社會主義新法統(tǒng)。經過“廢除六法全書”，舊的法律體系在制度層面被廢除；經過司法改革運動，舊的法律體系在實踐層面被進一步肅清；最終社會主義新法統(tǒng)與國民黨舊法統(tǒng)之間實現(xiàn)了徹底決裂。因此，“如果說前者的結果是摧毀了舊的法統(tǒng)、舊的法律制度，那么，司法改革運動則進一步摧毀了舊法觀點，清除了我們司法機關中的舊法人員?！盵4](P135)1954年4月第二屆全國司法會議對運動給予了高度肯定，認為司法改革運動“從思想上、政治上、組織上進行整頓和純潔各級人民法院的工作，對殘存的舊法觀點和舊司法作風，給予了有效的打擊，在干部思想中基本劃清了新舊法律的界限，依靠群眾的幫助清理了大批積案，改判了一些錯判的案件，密切了人民法院與群眾的聯(lián)系，為今后人民司法工作的進一步建設打下了基礎”[20]。一些學者據(jù)此認為，中國法律傳統(tǒng)因為共產主義革命在繼承上出現(xiàn)了斷裂，這與西方法律傳統(tǒng)雖歷經革命但血脈尚存的情況并不一致。[注]伯爾曼在《法律與革命》一書中指出，西方法律傳統(tǒng)中有兩個主要事實值得注意：“第一，從11世紀后期和12世紀起，除了革命變革的某些時期，西方的法律制度持續(xù)發(fā)展達數(shù)代和數(shù)個世紀之久，每一代都在前代的基礎上有意識地進行建設；第二，這種持續(xù)發(fā)展的自覺過程被認為(或曾經被認為)不僅僅是一個變化，而且也是一個有機發(fā)展的過程。甚至過去巨大的民族革命……最終也都放棄了對這些革命或革命的某些領導人所曾試圖摧毀的法律傳統(tǒng)的攻擊?！盵21]然而，簡單判定新舊法統(tǒng)之間“徹底決裂”是否準確？司法改革運動是否徹底肅清了舊司法思想？社會主義制度下新傳統(tǒng)的具體內容是什么，究竟何時才真正形成？本文試圖回答上述問題，秉承客觀中立之立場對“廢除六法全書”和“司法改革運動”進行評析，進一步清理建國初期兩次重大歷史事件留下的遺產，為當下正在發(fā)生的司法改革以及法治建設如何訴諸傳統(tǒng)正當?shù)恼撧q提供一種可能的解釋。

本文的研究資料主要有三：一是中共中央、政務院、司法部以及政法戰(zhàn)線主要領導人關于廢除六法全書和司法改革運動的訓令、文件、講話等，其中尤為重要的是美國哈佛大學費正清中國研究中心出版的《中國五十年代初中期的政治運動數(shù)據(jù)庫——從土地改革到公私合營(1949—1956)》[22]；二是廢除六法全書和司法改革運動前后的訴訟檔案史料(包括民國時期的訴訟檔案)，通過連貫地比較一個地區(qū)的訴訟檔案我們能夠發(fā)現(xiàn)新舊法統(tǒng)之間的斷裂與延續(xù)問題；三是口述史資料，筆者曾于2012年7—8月對廣西玉林市B縣法院退休司法人員做過口述史調查，訪談記錄匯編成冊，客觀反映了司法改革運動的真實情況?？傊?，研究資料的來源應盡可能豐富多元，避免單一，這樣能更好地了解司法改革運動的真實面貌。本文的研究方法采取文獻、檔案與口述相互佐證法，史料務必詳實，敘事必須細致，個案盡可能延伸，最大程度上還原司法改革運動的具體歷史情境。

二、政治表達：廢除舊法統(tǒng)

1949年2月“廢除六法全書”與1952—1953年的“司法改革運動”之間具有邏輯連貫性，應該一并予以考察?！皬U除六法全書”是從制度層面摒棄舊法統(tǒng)，而司法改革運動則是從實踐層面進一步清除舊法統(tǒng)，司法界對六法全書的批判進入了一個更為集中的階段，兩者之間是延續(xù)連貫的。更為重要的是，這兩次事件都是以政治運動的方式展開，體現(xiàn)了共同的治理邏輯。下面將圍繞這兩次事件分別從政治表達與法律實踐的角度分析新舊法統(tǒng)之間的斷裂與延續(xù)問題，首先我們來看政治表達方面對于新舊法統(tǒng)之處理態(tài)度。

(一)1949年以前中國共產黨對舊法統(tǒng)的態(tài)度

在陜甘寧邊區(qū)時期，中國共產黨對“六法全書”基本上持肯定態(tài)度，在一些司法判例中亦援引“六法全書”作為裁判之依據(jù)。1937年8月25日，毛澤東在《為動員一切力量爭取抗戰(zhàn)勝利而斗爭》一文中提出“十大救國綱領”，呼吁“廢除一切束縛人民愛國運動的舊法令，頒布革命的新法令”[23]。此時出于建立并鞏固抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線之需要，只是將應予廢除的法律限定為“束縛人民愛國運動的舊法令”。至1940年2月，毛澤東在《新民主主義的憲政》中進一步指出：“現(xiàn)在我們全國人民所要的東西，主要的是獨立和民主，因此，我們要破壞帝國主義，要破壞封建主義。要堅決地破壞這些東西，而決不能絲毫留情?！挥衅茐呐f的腐朽的東西，才能建設新的健全的東西?！盵24]在鞏固抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線的現(xiàn)實需要下，毛澤東反對“一黨專政”的舊憲政主義，主張構建新民主主義憲政；反對國民黨內反共頑固派的憲政主義，主張弘揚孫中山的憲政主義；反對封建主義和帝國主義之下的法律制度，建設新的體現(xiàn)多個階級聯(lián)合的民主專政下的法律制度。可見，毛澤東此時對國民黨法律按照內容有所區(qū)分，對于“六法全書”總體上是肯定的，只是否定其中某些反動封建的內容。同年5月，面對國民黨溶共、限共、反共的緊張局勢，毛澤東進一步明確指出，共產黨人“對于一切反共頑固派的防共、限共、反共的法律、命令、宣傳、批評，不論是理論上的、政治上的、軍事上的，原則上均應堅決地反抗之，均應采取堅決斗爭的態(tài)度?！瓕τ诜垂差B固派的一切反動的法律、命令、宣傳、批評，我們應提出針鋒相對的辦法與他們作堅決的斗爭”[25]。此時對于國民黨的法律體系總體上仍然是肯定的，只是否定南京國民政府制定的《暫行反革命治罪法》、《共產黨人自首法》、《限制異黨活動辦法》以及《共產黨問題處置辦法》等鎮(zhèn)壓共產黨和人民群眾的法律。1945年4月，毛澤東在《論聯(lián)合政府》中認為“言論、出版、集會、結社、思想、信仰和身體這幾項自由，是最要緊的自由”，因而要求“取消一切鎮(zhèn)壓人民的言論、出版、集會、結社、思想、信仰和身體等項自由的反動法令，使人民獲得充分的自由權利”。[26]由此可見，在第二次國共合作時期，中共高層對于國民黨法令之總體態(tài)度是肯定的，并非一概而論地全盤否定，只是主張廢除反動法令。

隨著國共重慶談判的破裂，國共雙方進入戰(zhàn)爭階段，中國共產黨對國民黨法令制度的態(tài)度也悄然發(fā)生了轉變。1948年10月，董必武在《論新民主主義政權問題》中提出，“建立新的政權，自然要創(chuàng)建法律、法令、規(guī)章、制度。我們把舊的打碎了，一定要建立新的。否則就是無政府主義?！@樣新的法令、規(guī)章、制度，就要大家根據(jù)無產階級和廣大勞動人民的意志和利益來擬定?！盵27]此時，解放戰(zhàn)爭已經取得了較大的勝利，建設新民主主義政權勢在必行，新政權如何對待國民黨舊法令也就成為擺在中共面前的一個迫切問題。于是，董必武提出應該廢除一切舊的法令制度，重新建立屬于無產階級和人民群眾的新的法律制度。1949年初，國民黨在軍事上退守長江以南，蔣介石元旦獻詞中發(fā)表求和聲明宣稱，“只要神圣的憲法不由我而違反，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠確保，中華民國的法統(tǒng)不致中斷”，則個人進退“絕不縈懷”。毛澤東對蔣介石請求保留“憲法、法統(tǒng)”的觀點進行了嚴厲反駁，認為蔣介石的提議實際是想“確保中國反動階級和反動政府的統(tǒng)治地位，確保這個階級和這個政府的‘法統(tǒng)不致中斷’。這個‘法統(tǒng)’是萬萬‘中斷’不得的，倘若‘中斷’了，那是很危險的，整個買辦地主階級將被消滅，國民黨匪幫將告滅亡，一切大中小戰(zhàn)爭罪犯將被捉拿治罪?！盵28]隨后，中共中央于1949年1月14日針鋒相對地發(fā)表了《中共中央主席毛澤東關于時局的聲明》，其中明確地提出要“廢除偽憲法、偽法統(tǒng)”[29]。一個多月后，中央法制委員會主任王明對毛澤東“廢除偽法統(tǒng)”的指示進一步詳細闡述并發(fā)布所有解放區(qū)，這就是著名的“二月指示”。

毛澤東、朱德、任弼時、董必武等人都對“二月指示”進行了圈閱，僅對個別文字進行了修改，并未發(fā)表其他不同意見。周恩來審閱“二月指示”，并批示“對于舊法律條文，在新民主主義的法律精神下，還可以批判地個別采用和修改一些，而不是基本采用，這對今后司法工作仍然需要”[30]。遺憾的是，周恩來的批示并未引起中央的重視，也未被吸收到正式文件之中。也有學者認為，在“王明起草的這個文件中，把中國共產黨奪取政權之初由于政治需要對‘六法全書’的批判和否定，用比較情緒化的言辭，發(fā)揮得更加左傾和偏激”[31]。盡管學術界對于“二月指示”有著不同的判斷和評價，但是將其視為“中共正式全盤否定以‘六法全書’為主體的舊法統(tǒng)的開始”(而不是區(qū)別對待國民黨法律體系中的反動法令)并無太多異議。[注]當然也有學者將“六法全書”與舊法統(tǒng)予以區(qū)分，認為毛澤東指示“廢除偽法統(tǒng)”并不是要求廢除國民黨六法全書，而是指“動員戡亂”、“緊急治罪”等反共反人民的法律，而王明卻未加區(qū)分地全盤予以否定。[7](P301-304)對此，張希坡教授從馬克思主義階級法學的觀點出發(fā)予以了反駁，認為“廢除偽法統(tǒng)”就包括了“廢除國民黨六法全書”。[3]從某種意義上來說，“二月指示”的確表現(xiàn)出了較強的政治性，與此前中共高層對國民黨六法全書的態(tài)度相比有所不同。軍事上的勝利，政治上的優(yōu)勢，新政權建設的需要，這些因素勢必會使中共將革命的目標指向國民黨時期的舊法統(tǒng)，廢除舊法統(tǒng)成為“將革命進行到底”的必然要求。在“二月指示”之后，中共內部對待國民黨六法全書的態(tài)度趨于一致，確立了廢除國民黨六法全書及其他一切反動法律、法令的總體目標。1949年3月31日，董必武、薄一波、藍公武、楊秀峰以華北人民政府主席、副主席的名義聯(lián)合發(fā)布訓令，決定“廢除國民黨的六法全書及其一切反動法律，各級人民政府的司法審判，不得再援引其條文”[32]。在1949年通過的具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》第17條明確規(guī)定：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”[33]于是，全盤否定國民黨法律制度、“廢除舊法統(tǒng)”被正式寫入憲法性文件，《共同綱領》第17條成為建國初期“司法工作的重要方針”[34]。

從上述歷史經過來看，如果以1949年為分水嶺，中國共產黨對于國民黨時期舊法統(tǒng)的態(tài)度前后發(fā)生了較大的轉變。在1949年毛澤東發(fā)表《評戰(zhàn)犯共和》以及北平和平談判之前，中國共產黨對國民黨的法律制度基本上是“一分為二”地區(qū)別對待的，至少對于國民黨的六法全書較少持有否定態(tài)度，僅僅對在兩黨政治斗爭中不利于中共一方的反動法律持有否定態(tài)度。但是，在1949年1月之后，態(tài)度發(fā)生了變化，從“區(qū)別對待”到“全盤否定”了包括六法全書在內的一切法律制度，同時明確提出要制定保護人民的法律、法令。這種轉變背后很難說不是出于政治利益斗爭的衡量與考慮，即反對國民黨舊法統(tǒng)有利于從根本上否定國民黨政權的政治合法性與正當性，從而為新政權掃除最后的障礙。正因為如此，新舊法統(tǒng)從此開始決裂，這也是學術界一直以來對于新中國成立初期法制史研究中的基本判斷。盡管當時周恩來對“二月指示”有不同看法，認為有些舊法令可以加以批判與修改，在今后的司法工作中也能用到，但這種觀點在當時國共雙方軍事和政治力量的激烈角逐下，并未引起中共其他領導人的重視，最終未予以采納。然而，周恩來的判斷在建國初期的司法實踐中被印證，新中國成立之后較長一段時期仍然習慣性地沿用舊法統(tǒng)，并且留用了大量的舊司法人員，以至于1952—1953年在全國范圍內開展司法改革運動。

(二)司法改革運動對舊法統(tǒng)的進一步否棄

既然中共高層已經決定廢除舊法統(tǒng)，那么緊隨而來的是制定新法的任務。1949年10月中華人民共和國成立之后，先后制定了《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國工會法》、《中華人民共和國土地改革法》、《中央人民政府組織法》、《人民法院暫行組織條例》、《人民法庭組織通則》、《最高人民檢察署暫行組織條例》、《各級地方人民檢察署組織通則》等一系列法律，首先解決了政府機構職能行使以及人民群眾“有法可依”的問題。然而，法律的制定并不能解決法律適用人員問題。在當時的情況下，共產黨內部并沒有太多的司法人員，因而大量留用了國民黨時期的舊司法人員，這使得新舊法之間的界限在司法實踐中并不是特別明顯，客觀上妨礙了人民司法工作的建設。

早在1950年底，中共中央就已經意識到了這個問題。1950年11月3日，政務院在《關于加強人民司法工作的指示》中指出，“為了正確地從事人民司法工作的建設，首先必須劃清新舊法律的原則界限。……兩種不同的法律原則絕不容混淆在一個觀念里，有這種混淆觀念的人就不能正確地從事人民司法工作的建設?！嗣袼痉ńㄔO工作者必須在實踐中一面澄清那些舊的反動法律的觀點及其影響，一面不斷總結經驗，研究判例，以便中央人民政府能夠逐漸制訂完備的新的法律。”[35]董必武在第二屆全國司法會議籌備會上強調，應該重點“檢查第一次全國司法會議以后肅清六法全書觀點的情況”，解決司法界“思想建設和組織建設”方面的問題。[36]由此可見，盡管“二月指示”等一系列的中央文件以及領導講話中提到廢除包括六法全書在內的一切舊法，但在司法實踐中徹底肅清六法全書觀點并非易事，新舊法統(tǒng)之間的界限常常會因為舊司法人員的存在而表現(xiàn)得較為模糊。針對這種情況，1952年5月24日，董必武和彭真向中央遞呈司法改革計劃，政務院于5月30日正式批準。至此，一場轟轟烈烈的司法改革運動在全國范圍內開展起來。

“司法改革運動是反對舊法觀點和改革整個司法機關的運動”[37]，司法改革運動的目的是從法律實踐的層面徹底廢除舊法統(tǒng)，從政治、思想和組織上純化司法隊伍，主要內容包括清除舊司法人員、肅清舊法思想、糾正舊司法作風、發(fā)展政法教育等方面。[10](P38-40)

首先，關于清除舊司法人員，建國初期，由于中共內部司法干部嚴重缺乏，新政權大量地留用了舊司法人員，但是“吸收舊司法工作人員參加工作時，必須先加教育改造，而后量才錄用”[35](P395)。那么，全國司法系統(tǒng)內究竟留用了多少舊司法人員呢？1952年5—6月，在政務院政治法律委員會指導下，中央政法各機關曾聯(lián)合組織了四個視察組，分往華東、中南、東北、西北及華北山西、平原等地，著重調查各地人民法院的情況。史良在報告中首次披露此次調查的數(shù)據(jù)，全國各級人民法院干部共約二萬八千人，其中有舊司法人員約六千名，約占總人數(shù)的22%，他們大部分充任審判工作；特別是不少大、中城市及省以上人民法院的審判人員中，舊司法人員更占多數(shù)。例如，上海市人民法院一百零四名審判員中有舊司法人員八十名；天津市人民法院三百名審判員中有舊司法人員九十七名；沈陽市八個區(qū)人民法院共二十六個審判員中有舊司法人員二十三名；最高人民法院中南分院審判員十六人中有舊司法人員十三名。至于有些解放較晚的地區(qū)，有些人民法院則基本上仍是舊的?！瓝?jù)上海、南京、杭州三個市法院和蘇南全區(qū)統(tǒng)計，在法院系統(tǒng)的貪污分子中有59.52%是舊司法人員，而在全體舊司法人員中有50.09%有貪污行為?！f司法人員中很多存在著嚴重的舊法思想和舊司法作風，在處理案件中，沒有革命立場和群眾觀點，敵我不分，按舊法判案，推拖作風，因而辦案中不斷給人民群眾造成重大損失。[38]當時還有一些人民法院的老干部自己并未學過舊法，認為舊司法人員是“專家”、“懂業(yè)務”，甚至要他們帶徒弟，號召青年干部向他們學習，過高地估計這些舊司法人員的作用。從這里可以看出，當時舊司法人員在司法隊伍中所占比例甚高，而且法律專業(yè)素養(yǎng)較好，在干部隊伍中威信較高，在司法審判中的確發(fā)揮著重要的作用。當然，也不排除一些舊司法人員存在問題，如繼續(xù)沿用舊法觀點，缺乏階級立場，甚至有一些是反動黨團、特務骨干等。董必武在報告中坦陳，我們對于舊司法人員的思想、作風改造以及甄別錄用工作“貫徹執(zhí)行得很差”，“以致舊司法人員在我們許多地方的法院里，實際上占據(jù)了重要的甚至主導的地位，掌握了審判大權”。[39]鑒于此種形勢，董必武認為對待舊司法人員的原則應該是：“舊推、檢人員不得任人民法院的審判員，舊司法人員未經徹底改造和嚴格考驗者，不得做審判工作。應將司法人員中的壞分子從審判部門中清理出去?！瓪v史運動中還沒有發(fā)現(xiàn)什么問題，思想和工作表現(xiàn)平常尚可改造的，也應當給以訓練，改作法院中的技術性的工作或調到其他部門中工作，絕不能再讓他們掌握審判大權，而且必須繼續(xù)加以改造。對于解放后思想工作都表現(xiàn)較好的進步分子應繼續(xù)留用，但如系舊推、檢人員繼續(xù)被留用，原則上也以調離原工作地點為宜。”[39](P234)董必武的建議得到中央的重視，被確定為司法改革運動的基本方針。

其次，肅清舊法思想。舊司法人員的大量留用，使得舊法思想得以繼續(xù)存在并蔓延。舊法思想主要是指違反馬克思列寧主義、毛澤東思想的超階級法律觀，缺乏革命立場和群眾觀點，奉行資產階級壓迫人民的法律觀，如法律面前人人平等、法不溯及既往、司法獨立、程序至上主義以及反對司法走群眾路線等。[40]這些觀點都被認為是混淆了階級立場，沒有分清敵我，不能為中心服務，從而受到嚴厲的批判。肅清舊法觀點實際上是純潔思想，對司法工作者進行思想改造，這與組織機構的整頓是緊密相連的。1952年8月30日，中共中央發(fā)文指出：“各級人民法院機構的改造和反對舊法觀點是相互聯(lián)系的，應將二者結合進行。但肅清資產階級的舊法觀點，乃是長期的思想斗爭，而對法院的組織整頓，特別是清除那些壞的無可救藥的舊司法人員，調換那些舊審檢人員，代之以真正的革命工作者，則是可以在一次短期的運動中基本上解決問題的?！边@段文字指出了肅清舊法思想與組織整頓之間的緊密關系，同時也指出肅清舊法思想的困難，因為這涉及思想層面的改造(關于這個問題筆者將在下文進一步討論)。董必武也意識到了這一點。在司法改革運動結束后的總結會議中，他指出“在司法改革運動中，組織上不純、政治上不純的現(xiàn)象，凡是發(fā)覺的都清除了，但思想不純的問題則不是一個運動就能解決的，一個運動只能使他認識深刻一點，因此思想問題的徹底解決則要逐漸來做，并且還要采取許多具體辦法來做”[41]。但不管怎么樣，肅清舊法思想的確是司法改革運動的重要任務之一，而且也在運動中通過宣傳、教育、學習及培訓等方式廣泛開展。

最后，糾正舊司法作風。根據(jù)董必武的描述，舊的司法作風主要是指舊式的衙門作風，即“嚴重脫離人民群眾，只會‘坐堂問案’，寫些冗長陳腐的‘判決’”[39](P233)。由于中國共產黨在陜甘寧邊區(qū)時期就逐漸形成了司法的群眾路線傳統(tǒng)，群眾路線可謂是黨在司法工作中的重要“法寶”，“馬錫五審判方式”就是其中的典型代表。馬錫五審判方式的特點不是“坐堂問案”，而是走向田間地頭，在調查走訪群眾的基礎上搜集證據(jù)，根據(jù)具體的案情選擇就地審判、巡回審判或人民陪審，而且注重調解而非判決，處處體現(xiàn)了群眾路線。[42]司法改革運動的一項主要目標就是試圖改變這種舊司法作風，讓司法工作回到群眾路線的軌道上來。于是，司法改革運動開始沒多久，中共中央就明確指出，“必須認識司法改革決不僅是司法機關內部的人事調整，而是一個肅清國民黨反動的舊法思想和舊司法作風的政治斗爭與思想斗爭”，同時“華東局指示中提到總結司法工作群眾路線的經驗很重要，應在運動開始即有意識地加以引導”[43]。由此可見，糾正舊司法作風也是司法改革運動的一個至關重要的任務，中共中央在部署司法改革運動時已經注意到這個問題，貫徹群眾路線成為司法改革運動的重點。

綜上所述，雖然“二月指示”明確要求廢除包括六法全書在內的一切反動法律，但是由于新中國成立初期司法領域采取了“包下來”的政策，大量舊司法人員得以留用，國民黨司法組織結構也基本上未加改造地被接管，導致了司法實踐中仍然存在舊法思想與舊司法作風。司法改革運動之目的就是為了進一步肅清舊法思想、清理舊司法人員、糾正舊司法作風，從中央到地方自上而下地從實踐層面徹底廢除舊法統(tǒng)。然而，經過廢除六法全書和司法改革運動之后，是否真的如第二屆司法會議所總結的那樣“從政治、思想以及組織方面純化了司法隊伍”？是否真正實現(xiàn)了新舊法統(tǒng)之間的決裂？這些問題值得進一步思考。本文將結合司法訴訟檔案以及口述史資料對此進行分析，探討“廢除六法全書”與“司法改革運動”之后新舊法統(tǒng)之間可能存在的延續(xù)性問題。

三、法律實踐：延續(xù)舊法統(tǒng)

革命與法制之間本身蘊含著內在矛盾：一方面，革命要求通過暴力手段粉碎舊的政權，突破既有的法制秩序，在此基礎上再建立起新的秩序；另一方面法制又以穩(wěn)定社會秩序為目標，因而從根本上抵制暴力革命可能給社會秩序造成的破壞。革命與法制之間的悖論正在于此，革命只能通過破壞原有秩序的方式來建構新秩序，這在很大程度上會導致法制傳統(tǒng)在革命沖擊下出現(xiàn)斷裂。法國大革命將革命與法制之間的這種內在矛盾體現(xiàn)得淋漓盡致。托克維爾在閱讀1789年三級會議召開前三個等級起草的陳情書后發(fā)現(xiàn)，當時的人們處處要求改革法律或慣例，所以“當我把所有這些個別要求匯集在一起時，我驚恐地發(fā)現(xiàn)，人們所要求的乃是同時而系統(tǒng)地廢除所有現(xiàn)行的法律和慣例；我立即看到，這是有史以來一場規(guī)模最大、最為危險的革命”，而“那些明天將成為犧牲品的人對此全然不知，他們以為，借助理性，光靠理性的努力，就可以毫無震撼地對如此復雜、如此陳舊的社會進行一場全面而突然的改革”[44]。事實證明，法國大革命的這種“危險”最終成為現(xiàn)實，理性重建也并未如想象中順利，否則法蘭西民族也不會在共和與帝制之間幾度徘徊。的確，正如伯爾曼所判斷，西方歷史上的重大革命對法律傳統(tǒng)的影響是巨大的，但是在破壞傳統(tǒng)的同時卻延續(xù)著傳統(tǒng)，因為“每次重大革命最終都與革命前的法律妥協(xié)，通過將它們吸收到反映革命為之奮斗的主要目標、價值和信仰的新法律制度中而恢復它的許多成分”，所以“由重大革命所確立的新法律制度雖然保持在原來法律傳統(tǒng)之內，但卻改變了該法律傳統(tǒng)”。[21](P28)

中國共產黨在建政初期同樣面臨這個問題。新民主主義革命的主要任務就是推翻帝國主義、封建主義以及官僚資本主義“三座大山”，從而實現(xiàn)民族獨立和人民民主。圍繞這一革命任務的最初政權設計是試圖建立新民主主義共和國，“國體——各革命階級聯(lián)合專政，政體——民主集中制”[45]。在革命階級聯(lián)合專政之下，原有法制當然是可以予以妥協(xié)并適當改造的，所以毛澤東以及中共中央在1949年1月前的文件中一直是區(qū)別對待國民黨政府的法律制度。但是，隨著國共北平和談的破裂，新民主主義革命的對象是以蔣介石為代表的國民黨反動派，法制革命也當然包括南京國民政府所制定的一切法律。值得注意的是，從上文關于“廢除六法全書”與“司法改革運動”的政治表達層面來看，新政權一直試圖通過政治運動的方式切斷與舊法統(tǒng)之間的一切聯(lián)系，從而重建革命新秩序與新法制。新舊法統(tǒng)之間似乎并不存在妥協(xié)的空間，在中國革命的特定場域中，伯爾曼的判斷似乎并不成立。

從以上政治表達的話語體系中，我們的確只是看到了新舊法統(tǒng)的斷裂面向。但是，如果我們將視角轉向法律實踐，可能會發(fā)現(xiàn)另一種不同的景象。因此，筆者認為，有必要從政治表達與法律實踐兩個層面分別考察新舊法統(tǒng)之間的關系，在新中國成立初期革命話語體系支配下尤其需要進行以上區(qū)分。政治表達將新舊法統(tǒng)界定為“決裂”，那么在法律實踐層面是否同樣如此？下面將從立法實踐、司法實踐以及思想改造實踐等角度探討上述問題。

(一)立法實踐中的法律繼承

“二月指示”明確要求廢除國民黨一切法律，同時第五項明確指出，“在人民新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應該以共產黨的政策以及人民政府與人民解放軍已發(fā)布的各種綱領、法律、命令、條例、決議作依據(jù)”[1](P150-153)。這意味著舊法統(tǒng)被徹底廢除，不再被援引適用，取而代之的是共產黨的政策以及人民政權發(fā)布的綱領、法律、命令等。[注]從1943年下半年開始，陜甘寧邊區(qū)開展整風、審干運動，使得司法人員被大規(guī)模調換，工農干部取代具有法律知識素養(yǎng)的知識分子，邊區(qū)的司法工作強調法律的階級性以及階級立場。國民黨六法全書此時已被宣稱停止援用，以邊區(qū)政府頒布的法律、政策、命令等取而代之。廢除之后需要重建，于是中央人民政府制定了一系列的法律。如果將共產黨政權制定的新法與國民黨的舊法進行比較，我們或許可以尋找到某些相似條款，也許并非學者所想象的“截然不同”。下文將以“五四憲法”、1950年《婚姻法》為樣本與國民黨六法全書中的《中華民國憲法》(1946)、《中華民國民法》(第四編親屬·第二章婚姻)(1930)進行比較。

通過比較發(fā)現(xiàn)，“五四憲法”與《中華民國憲法》之間存在較大的差別。例如，在“總則”部分，“五四憲法”規(guī)定國體是“工人階級領導的、以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主國”，而《中華民國憲法》規(guī)定國體是“基于三民主義，為民有民治民享之民主共和國”。又如，“五四憲法”規(guī)定“一切權力屬于人民”，而《中華民國憲法》規(guī)定“主權屬于國民全體”?！叭嗣瘛辈坏韧凇皣瘛?。[注]“國民”與“人民”的概念并不一致?！皣瘛贝篌w相當于今天所講的“公民”。人民是一個政治概念，其具體范圍并不確定，在新中國成立后很長一段時期似乎已經構成了一個固有的公式，即“人民=廣泛的人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線”。[46]再如，在“國家機構”方面，“五四憲法”設計為“全國人大及其常務委員會、國家主席、國務院、地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會、民族自治地方的自治機關、人民法院和人民檢察院”六個組成部分，其中全國人民代表大會是最高權力機關(也是立法機關)，國家主席則是國家元首(但不是“虛君共和”體制下的國家元首)，國務院是最高行政機關，人民法院與檢察院負責審判與檢察。如此一來，“五四憲法”構建出獨特的二元政體結構(即以人大、國務院等為核心的常規(guī)政體結構和以國家主席為核心的超常規(guī)政體結構)。[注]在這種“二元政體結構”下，國家主席具有“武裝力量統(tǒng)帥權和最高國務會議召集權”，形成國家元首與革命領袖的綜合。[47]《中華民國憲法》則將國家機構設計為“國民大會、總統(tǒng)、行政院、立法院、司法院、考試院、監(jiān)察院”，即施行“一府五院”的國家機構，這種體制依照孫中山“五權憲法”理論創(chuàng)設，但在很大程度上傾向于總統(tǒng)制下的雙首長制。在此種體制之下，國民大會代表全國國民行使政權，可選舉或罷免總統(tǒng)、副總統(tǒng)；總統(tǒng)是具有實權的國家元首(如統(tǒng)率陸海空三軍)；行政院為國家最高行政機關；立法院為國家最高立法機關，行使立法權；司法院為最高司法機關，行使審判權；考試院為國家最高考試機關，負責考試、任用等；監(jiān)察院為最高監(jiān)察機關，行使同意、彈劾等權。因此，在國家機構設置方面，“五四憲法”與《中華民國憲法》之間的區(qū)別是十分明顯的，權力分配、基本結構和具體職能都不一致。盡管如此，兩者之間卻又表現(xiàn)出一定的共同之處。首先，兩者都選取了近代以來的代議制，國民大會與全國人民代表大會均為最高權力機關；其次，國家主席、總統(tǒng)都不是“虛君共和”下的國家元首，而是分配實權的國家元首(如對軍權的控制、召開最高國務會議、宣布戒嚴和緊急狀態(tài)等)；再次，國家權力基本上都區(qū)分為立法、行政、司法等；最后，也許是最重要的，在涉及民族、公民的基本權利與義務方面，兩者表現(xiàn)出了較大的一致，如都承認法律面前人人平等、民族平等，承認人民享有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由和人身自由等。

以上是憲法(公法)方面的情況，下面我們再來比較一下婚姻法(私法)。兩部婚姻法同樣存在異同。首先來看不同之處。(1)婚姻法總則方面。1950年《婚姻法》明確廢除“包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度”，“實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權利平等、保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度”，同時禁止重婚、納妾，禁止童養(yǎng)媳，禁止干涉寡婦婚姻自由；六法全書1930年《婚姻法》規(guī)定，在法定代理人同意的情況下，可以認可未成年人婚姻的效力，這實際上是間接承認童養(yǎng)媳和包辦婚姻的存在，在一定程度上限制了婚姻自由(民國時期婚姻自由主要表現(xiàn)為婚約自由)。(2)結婚方面。1950年《婚姻法》采取婚姻登記制，而1930年婚姻法則需要“公開之儀式及二人以上之證人”。除此之外，1950年《婚姻法》否認婚約的效力，而1930年婚姻法則承認婚約之效力(民間習慣法典化之結果)。(3)夫妻財產制方面。1950年《婚姻法》借鑒1926 年《蘇俄婚姻、家庭和監(jiān)護法典》的立法例，將夫妻財產制確定為一般共同財產制，所確立的共同財產的范圍較為廣泛，不僅包括夫妻各自的婚前財產，而且還包括婚姻關系存續(xù)期間所取得的所有財產，但未規(guī)定“約定財產制”。而1930年婚姻法關于夫妻財產制的規(guī)定較為詳細，大體分為約定財產制與法定財產制兩種，其中，法定財產制確定為聯(lián)合財產制，約定財產制又需在共同財產制、統(tǒng)一財產制和分別財產制中選擇其一。[注]以上是《六法全書·民法第四編親屬·婚姻》中夫妻財產制的立法例。[48](4)離婚方面。1950年《婚姻法》規(guī)定離婚需登記，而1930年婚姻法則需要“書面”以及“二人以上證人之簽名”；1950年婚姻法規(guī)定離婚時財產分割包括一切家庭財產，而1930年婚姻法僅規(guī)定“女方財產由其取回”。與此同時，兩者之間法意相近條款也有。在婚姻總則方面，前者強調婚姻自由，后者規(guī)定“自行訂定”，同樣以婚姻自由為其基本原則(間接限制是新法典向傳統(tǒng)妥協(xié)的結果)；兩者都規(guī)定一夫一妻制，抵制妾制；[注]需要指出的是，盡管南京國民政府抵制妾制，但在立法上采取了回避的態(tài)度，更沒有規(guī)定明確的處理方式，因此司法實踐中對于妾制區(qū)別較大，裁判結果并不統(tǒng)一。有些判例將納妾視為通奸，可據(jù)此申請離婚；有些判例中納妾并不被視為離婚之理由。相關案例可參見張培田、梁聰主編：《重慶檔案：中華民國司法裁判案例》，重慶：國際文化出版社，2006年版。兩者都承認婚姻中男女平等原則，因此從某種意義上來說，“在中國采用現(xiàn)代西方民法的進程中，國民黨法典跨越了最后一個難關”[49]，1950年《婚姻法》承認“男女平等”實際上是對這一成果的繼承。在結婚方面，兩部法律的禁止性條款都包括了近親、疾病、精神狀況等情形，其中關于親屬范圍之計算都采取了羅馬法親等計算法(即直系親從己身上下數(shù)，以一輩為一親等；旁系親從己身上數(shù)至同源之人，有同源之人下數(shù)至所指之親屬，以其總輩數(shù)為親等之數(shù))，均禁止重婚，均設定法定婚齡。在財產制方面，民國時期夫妻雙方可自行約定為共同財產制形式，而1950年《婚姻法》將其確定為法定財產制，但無論如何兩者都認可夫妻共同財產制形式。在離婚方面，兩者都強調離婚自愿，均承認離婚時“女方婚前財產歸女方所有”，即女方所帶入之財產歸女方所有。

除了憲法與婚姻法之外，共產黨政權在土地改革法等法律中的某些具體規(guī)范也與國民黨六法全書存在一定相似性。例如，共產黨《土地改革法》與國民黨《土地法》均承認土地私有制，都強調“耕者有其田”等等。

為什么會出現(xiàn)上述情況？中國共產黨在廢除六法全書后，制定的上述幾部法律與舊法之間仍然存在一定的相似條款，盡管文字表述不一致，但是規(guī)范層面的含義基本上是一致的。因此，從立法實踐的角度來看，新舊政權雖然階級立場不一致，但在法統(tǒng)上是存在一定繼承性的，至少在某些具體條款方面存在這種情況。事實上，早在20世紀50年代中期的“百家爭鳴”運動中，法學界就專門針對“法的階級性和繼承性”問題展開過激烈討論，“當時多數(shù)法學家都認為在浩如煙海的舊時代的法律資料中，是有著豐富的遺產的，經過批判后可以吸收利用的”[50]。楊兆龍和劉煥文都承認“新舊法有著內在的思想聯(lián)系”。楊兆龍在《法律的階級性和繼承性》一文中首先將法律規(guī)范區(qū)分為四類：(1)非正義的法律規(guī)范，即法律規(guī)范的本身是對某一階級或某一部分人不利或反人民、非正義或反人道的；(2)正義的法律規(guī)范，即法律規(guī)范的本身是正義的，符合人民要求的；(3)反抗性法律規(guī)范，即法律規(guī)范本身是有反抗性的，是長期為剝削階級國家的被統(tǒng)治階級用來對抗統(tǒng)治階級的；(4)輔助性法律規(guī)范，即法律規(guī)范本身不一定表現(xiàn)出具體的階級性，大都是輔佐主導的法律規(guī)范，是關于調整各種關系的一般標準及處理各種事件的程序方法，根據(jù)過去的經驗的累積而制定或形成的。第一種法律規(guī)范的階級性主要表現(xiàn)為反動性，應該摒棄；第二種法律規(guī)范本身的進步性與無產階級的要求基本符合，進步性也就是其階級性；第三種法律規(guī)范的階級性決定其運用的場合或用來對付誰；第四種法律規(guī)范屬于輔導性規(guī)范，可以用于各種不同性質的階級社會(主導性規(guī)范只能是用于某一個特定的階級社會)。所以，法律中有許多規(guī)范的階級性不表現(xiàn)在規(guī)范本身，而表現(xiàn)在誰運用它或用來對付誰，公認的規(guī)范、正義的規(guī)范、長期經驗證明為有益于共同生活的規(guī)范不應該摒棄。[51]由此可見，新中國成立之初所制定的“五四憲法”以及婚姻法中的確有一些規(guī)范是正義的規(guī)范或輔導性規(guī)范，例如“中華人民共和國公民在法律上一律平等”，民族平等，承認人民享有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，人身自由，結婚的禁止性條款等，這些規(guī)范在國民黨六法全書中同樣存在。新舊政權之間不同的主要是主導性規(guī)范、非正義的規(guī)范。從這個意義上來說，新舊政權在立法層面存在一定的繼承性，而且新中國在立法實踐中也在一定程度上參考了國民黨時期法律制度。如在1950年《婚姻法》起草的過程中，“為了解舊中國婚姻制度及其法律反映，王明與法制委員會的同行還將中國歷史上有關婚姻制度的某些史料和國民黨政府民法親屬編婚姻章加以批判地參考”。[52]

更為重要的是，國共兩黨都承認是對孫中山革命傳統(tǒng)的延續(xù)。國民黨自1924年1月第一次全國代表大會以后，孫中山提出“新三民主義”，表明國民黨開始轉向“以俄為師”(事實上國民黨已經被改組為嚴格的列寧主義政黨)，在政治軍事制度構建及設計上逐漸開始以蘇聯(lián)為模板(黃埔軍校就是聯(lián)俄、聯(lián)共的產物)，農工運動也蓬勃興起(農民講習所、工人俱樂部廣泛開辦)，這一切都不可避免地導致國民黨的法統(tǒng)或多或少受到蘇俄的影響。毛澤東曾經明確表示，孫中山是偉大的革命先行者。在與史沫萊特的談話中，他強調共產黨人是三民主義的信仰者、擁護者，到了抗日戰(zhàn)爭中后期則提出新民主主義，開始發(fā)展并超越孫中山革命的三民主義。在中國共產黨第七次全國代表大會上的口頭政治報告中，毛澤東認為“將來我們的力量越大，我們就越要孫中山，就越有好處，沒有壞處。我們應該有清醒的頭腦來舉起孫中山這面旗幟”。新中國成立之后，毛澤東在1956年11月12日為紀念孫中山誕辰90周年的《紀念孫中山先生》一文中對孫中山做出了全面的評價，并認為“我們完成了孫先生沒有完成的民主革命，并且把這個革命發(fā)展為社會主義革命”。由此可見，至少在革命傳統(tǒng)上，國共兩黨均宣稱是孫中山的繼承者，蘇俄也是兩黨效仿學習的主要對象，這勢必會使得兩黨在立法實踐上表現(xiàn)出一定的相近性。

(二)司法實踐中的舊法延續(xù)

前文已經提到，新中國成立之初，共產黨政權為了穩(wěn)定社會，在各級司法機關中留用了大批國民黨政府時期的司法人員。由于這些舊司法人員對新政權的法律、命令、條例、決議及政策了解甚少，再加上新政權的法律政策尚不健全，所以司法實踐困難重重。如此一來，原來的司法經驗被自覺不自覺地運用到司法活動之中。經過司法改革運動之后，這些舊司法人員雖然被清理了一部分(主要是罪大惡極的一部分“壞分子”)，但是還有一些改造較好的舊司法人員仍然留在司法隊伍之中，新選拔和培養(yǎng)的干部卻普遍缺乏法律知識[注]董必武認為應該開辟新的司法干部來源，新干部來源大體包括：(1)骨干干部，應選派一部分較老的同志到法院擔任領導骨干；(2)青年知識分子；(3)五反運動中的工人店員積極分子；(4)土改工作隊和農民中的積極分子；(5)轉業(yè)建設的革命軍人(包括一部分適于做司法工作的輕殘廢軍人)；(6)各種人民法庭的干部，工會、農會、婦聯(lián)、青年團等人民團體還可幫助選拔一批適宜做司法工作的干部和群眾運動中涌現(xiàn)出的并經過一些鍛煉的群眾積極分子。[39](P235-236)。那么，在司法改革運動之后，司法實踐是否做到了與舊法統(tǒng)的“決裂”呢？關于這一問題，最具有說服力的證據(jù)就是訴訟檔案。盡管不排除存在“檔案中的虛構”現(xiàn)象[53]，但在絕大多數(shù)的情況下訴訟檔案仍然是訴訟活動的忠實記錄，客觀反映了社會與司法生態(tài)，是研究者們不可多得的重要史料。鑒于此，筆者比較了廣西玉林市B縣自1946年(民國三十五年)至1956年的訴訟檔案(婚姻類)，試圖從中發(fā)現(xiàn)司法實踐層面的延續(xù)性。

1.訴訟文書結構形式。一般而言，公文是科層官僚制下最主要的管理及信息傳遞渠道，公文程式是規(guī)范公文的外部表現(xiàn)形式，主要包括公文的蓋印和署名規(guī)定、文種規(guī)定、記時規(guī)定及其他格式規(guī)定?，F(xiàn)代科層制下“國家政治制度變化是公文程式調整的第一要因”[54][注]關于民國時期公文之名稱、結構、體例之研究，亦可參見徐望之：《公牘通論》，上海：上海書店，1992年影印版，第35-44頁。，公文程式演變背后蘊含的是政治權力的更迭與政治理念的嬗變。正因為如此，對比新舊政權下訴訟文書結構形式的異同，能夠發(fā)現(xiàn)政治權力在實際運作方式層面的共同之處，從而認識到新舊法統(tǒng)之間的延續(xù)性。通過查閱檔案發(fā)現(xiàn)，民國時期一審訴訟文書一般包括案件呈文(內含受文機關、事由、批示、擬辦、民呈、核閱、具呈人基本情況、呈文內容)、訊問筆錄[注]中國古代傳統(tǒng)訴訟普遍采用“供詞”，清末法制改革中《大清民事訴訟律草案》奉行“言詞審理主義”，記錄兩造在庭審中的辯論言詞。1921年7月北京政府法律修訂館制定《民事訴訟條例》(1922年7月施行)，該法以《大清民事訴訟律草案》為基礎，仍然沿用清末修律時所確定的“言詞審理主義”原則，認為“民事訴訟參用言詞主義及書狀主義，為了防止言詞主義的弊害，對言詞辯論須記以筆錄”。這種“訊問筆錄”的做法一直延續(xù)到新中國成立初期。[55]、傳票送達書證、證據(jù)材料、判決文書等。1949年12月11日廣西解放以后的一審訴訟文書一般包括案件登記表、申請調解登記表、傳票、原被告審訊筆錄、判決書/調解書、送達回證等。案件登記表中包括案由、原被告當事人、原告起訴理由、被告答辯理由、調解經過及區(qū)的意見等。

從訴訟文書構成來看，民國時期與新中國成立初期訴訟文書的構成基本一致，都包括了起訴書、訊問筆錄、判決書、送達回證等幾項重要文書，但是新中國成立之初訴訟文書中的證明材料并不完整，婚姻類訴訟基本上以訊問筆錄為主。訴訟檔案資料顯示，民國時期與新中國成立初期一審判決書的基本結構及形式并無太大差別，都包括當事人基本情況、主文、事實、理由等部分，而且判決書語言風格也頗為相近(均為半文半白，而且法言法語明顯)。不僅如此，判決書上加蓋的印章形制基本上也是一致的(外部形制狀如傳統(tǒng)型官印，方形、陽文篆刻，只不過民國時期的字體為小篆，而新中國的為宋體)。[注]圓形公章實際上源自于西方，中國古代傳統(tǒng)印章以方形為主。國民政府的印章形制秉承傳統(tǒng)，同樣以方形為主。20世紀30年代，中國共產黨向蘇聯(lián)及共產國際學習，曾在蘇維埃時期鑄造過“中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會”圓形官印，但此后直到20世紀50年代前半期，新政權各級機關和地方政府所使用的印章都是方印。1955年，國務院頒發(fā)《中華人民共和國國務院關于國家機關印章的規(guī)定》，規(guī)定國家機關公章改為圓形，方形印章才退出歷史舞臺。[56]總體而言，新舊政權訴訟檔案中所見訴訟文書的結構、形式以及格式大體上是相近的，某些地方甚至完全一致。盡管建國初期制定了《中華人民共和國法院組織法》等法律，但沒有制定民事訴訟法(關于審理程序問題多以司法文件的方式規(guī)定)，因此有關訴訟程序以及訴訟文書格式方面的法令并不健全，這也就導致在實踐中不可避免地繼續(xù)參考并沿用國民黨時期司法實踐中的做法。也正因為如此，司法改革運動一開始就明確提出要反對裁判文書的“繁文縟節(jié)”，語言要通俗易懂，程序要盡量簡化，以至于在后期推行改革判決書的寫法，將“寫判決書改為填判決表”。由于判決表省略了“敘述理由”部分，結果導致二審上訴大量增多，只好又改回了原來的判決書形式。[57]由此可見，司法改革運動試圖在實踐中改革訴訟文書格式的效果并不十分理想，現(xiàn)實中所遇到的困境使司法人員不得不繼續(xù)沿用舊法統(tǒng)下的訴訟文書結構及形式。香港中文大學邱澎生教授曾經從龍泉司法檔案出發(fā)，探討了清末民初法治傳統(tǒng)的延續(xù)問題，認為民國出現(xiàn)的“主文、理由、據(jù)上論結”的司法文書架構確實非常新，而審理民事案件最后一定具體授引民法條文，這些寫作格式都反映了當時中國深受西方近代法律體系的直接影響，但同時這些民國司法文書也反映了法治的傳統(tǒng)淵源(如與明清士大夫的“祥刑”理念貫通)。[58]同理，民國時期與新中國成立之初在司法文書架構方面的傳承同樣也客觀反映出這種法治傳統(tǒng)的延續(xù)，尤其是通過司法文書說理論證的方式滿足法律與社會良性互動的客觀需求。

2.訴訟文書的裁判內容。如果說訴訟文書的結構形式是外部表現(xiàn)，那么訴訟文書的裁判內容則是實質反映。茲選取三個案例進行比較(案例一：黃四娘與龐十一離婚案[59]；案例二：王緝正與唐鐘瑞離婚案[60]；案例三：秦惠芬與劉運楊離婚案[61])。這三個案例分別選自1946、1952、1955年，案件類型均為離婚訴訟，較為全面客觀地反映了從民國到新中國司法改革運動之后民事訴訟的裁判情況。

通過比較上述三個案例的判決結果及理由，我們可以概括出以下三點。第一，“感情不和”都是離婚的重要理由。在判決理由中，案例一表述為“素無感情”，案例二表述為“婚后雙方又不能建立夫妻的感情”，案例三表述為“婚后感情不好”。由此可見，從民國到新中國司法改革運動之后，婚后無感情或感情不和一直都被視為離婚的重要理由。事實上，1930年婚姻法雖采取“嚴格離婚主義”立場，但并未將“夫妻感情不和”明確列為離婚之理由。由于受到民初自由之風的影響，婚姻實踐強調男女自主，男女均可單方面提出離婚之申請。盡管人類婚姻制度具有一定的經濟功能和生育功能，但是婚姻仍然需要以感情為基本前提，否則會傷及婚姻自由這一基本原則。于是，雖然民國時期的婚姻法自始至終都沒有將“夫妻感情不和”作為法定離婚條件，但司法實踐卻將其作為重要理由，而且該事由被納入解釋例，對司法實踐予以指導。民初大理院解釋例(統(tǒng)字第1231號解釋例)記載：查有甲夫于去年秋季被其婦乙毆打，并未成傷。甲夫尚未成年，由行親權之父丙及甲，提起人事訴訟，請求離異。訊問甲夫、乙婦，均供愿離。未曾宣告判決，乙婦之本生父丁，將乙婦改嫁于己。大理院答復：查現(xiàn)行律，夫妻不和諧，兩愿離異者，準其離異。夫既提起離婚之訴，在審判時復明白承諾，雖未判決，亦應發(fā)生效力。該婦在其后改嫁，既非重婚，因而無許翻異之理。[62]這份解釋例將“夫妻不合”作為離婚的重要理由，只要出現(xiàn)“情既已離，難強其合”的情況，兩愿相離，則應準許。1930年婚姻法以德國民法典為藍本，將婚姻視為民事契約(公權力不到之處)，該法雖未將感情因素列為離婚之法定條件(無法準確地認定感情是否破裂)，但在法律頒布之后，以感情作為離婚之考量因素的做法仍然在現(xiàn)實中得以延續(xù)。相較之下，共產黨在1931年《江西蘇維?；橐鰲l例》中并未將感情作為離婚之條件，至遲在1939年《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》中轉而將“感情意志根本不和”作為離婚之條件，同時也在婚姻法實踐中效仿國民黨，將感情因素作為離婚的考量因素之一。[注]黃宗智認為，根據(jù)地的共產黨在效仿國民黨的實踐的同時，也形成了一種以感情觀念為基礎的構造，而這在國民黨法律中是沒有的，由此認為感情觀念是共產黨婚姻法獨創(chuàng)。事實上，黃宗智教授在得出上述結論時只是參考了國民黨時期的婚姻法文本，而沒有考察國民黨時期的婚姻法實踐。在大理院判例和地方訴訟檔案中，我們可以看到感情因素同樣是國民黨司法裁判的重要因素。[63]1950年《婚姻法》并未明確列出離婚的條件，更未將感情因素作為離婚之理由列出，而是規(guī)定了詳盡的離婚程序，這實際上與當時共產黨政權注重實際的觀念有關。但1949年華北人民政府司法部在關于婚姻問題的解答中將“夫妻感情根本不和”作為離婚的重要原則，[64]建國初期最高人民法院在關于婚姻問題的司法解釋及指示中也將“感情不和”作為離婚的決定性因素。[65]從這個意義上來說，新中國成立后將以往國共政權在婚姻法司法實踐中均適用的“感情”標準進一步法律化，作為衡量是否判決離婚的重要標準。此外，通過檔案記錄我們也可以看到，在司法實踐中“婚后感情”仍然被作為判斷離婚與否的重要標準，不僅是法庭調查的重要內容，而且是判決的重要理由。1949年華北人民政府司法部總結邊區(qū)政府的經驗時，明確地將夫妻“感情根本不和”作為決定準予離婚的最終標準。這在一定程度上可能是延用了民國時期的做法，尤其是在1950年《婚姻法》關于離婚條件的規(guī)定極為粗糙的情況之下，在法無明文規(guī)定的時候大量參考民國時期離婚裁判依據(jù)的結果。

第二，離婚的財產分割規(guī)則。從上述三個案例關于離婚時財產分割的裁判結果來看，案例一判決“嫁奩即為專供其個人使用之物，即屬其特有財產，當然聽其攜去”；案例二判決“屬于原告的嫁妝……歸原告所有”；案例三判決“秦惠芬棉被一張，麻衣服三套由她帶去”。關于離婚時夫妻財產之劃分，早在1912—1927年大理院裁判中就已有處理：“離異無論由何原因，聽妻攜去妝奩。【正】離婚之婦無論由何原因，其妝奩應聽攜去。(六年上字第1187號)”[66]此種判決例被1930年婚姻法吸收，該法第一千零五十八條規(guī)定：“夫妻離婚時，無論其原用何種夫妻財產制，各取回其固有財產。如有短少，由夫負擔，但其短少系由非可歸責于夫之事由而生者，不在此限。”這是保留和沿用了《大清民律草案親屬編》關于夫妻財產規(guī)定之結果，即“妻子成婚時所有之財產及成婚后所得之財產為其特有財產”。當然，1930年婚姻法比大理院判決例更為詳細，考慮到嫁奩等個人財產損毀滅失的情形，但總體而言仍然承認“嫁奩歸女方所有”，離婚時應該由女方攜去。1950年《婚姻法》參考蘇俄采取“夫妻共同財產制”，據(jù)此種立法例，無論是婚前還是婚后所取得的財產均為家庭共同財產，理應在離婚時共同進行分割。但是《婚姻法》第23條開了個“口子”，首先單獨承認“女方婚前財產歸女方所有”，然后才是家庭財產通過協(xié)議或判決的方式進行分割。這一規(guī)定的前半部分在司法實踐中得到廣泛的應用，司法判決中一般只涉及“女方固有財產由其自行攜去”，而不涉及其他家庭財產的分割。1950年《婚姻法》立法及司法實踐中放棄夫妻共同財產制下家庭共有財產分割的做法，而是采取以往女方固有財產或特有財產之立法例(婚前財產的主要部分就是嫁奩)，實屬對舊法的延續(xù)。來自廣西B縣法院退休老法官的一份口述史材料同樣證明了這一點。[注]被訪問者基本情況：HYG，男，88歲，1946年進入B縣法院，新中國成立后繼續(xù)留任。司法改革運動之后，被調離審判崗位，從事日常行政性工作。1957年反右運動中被劃為右派，接受勞動改造，于1978年平反，平反后在B縣法院工作至退休。[67]

盡管這份口述史資料可能只是一個個案，無法擴展至全國，但是它至少可以提醒我們，司法改革運動并沒有如官方宣傳的那樣，徹底地清除了舊的做法，新舊法統(tǒng)之間的延續(xù)性在某些地區(qū)的司法實踐中的確是存在的。除此之外，Neil J. Diamant對1949—1968年共產黨政權下婚姻法實踐的研究也表明，新中國成立之后，盡管經過了貫徹婚姻法、土地改革、人民公社化等一系列政治運動，但這并未觸動農村固有的婚姻習俗(如新中國成立后云南楚雄地區(qū)仍然存在童養(yǎng)媳現(xiàn)象)，可見社會政治的變革并不能徹底地沖擊和改造固有的婚姻習俗，人們的婚姻行為可能是新舊雜糅其中。[68]白凱(Kathryn Bernhardt)對于民國時期1930年婚姻法頒布前后的城市婚姻行為的研究同樣證實了這一點。[69]由此可見，在晚清、民國與新中國成立之后的婚姻法司法實踐中，新舊傳統(tǒng)之間的延續(xù)表現(xiàn)是顯見的。在民國時期的婚姻法實踐中可以尋找到清末法制變革的影子(大理院判決例中可以找到很多證據(jù))，而民國時期婚姻法司法實踐中所形成的司法慣例和司法習慣，也不會因“廢除舊法統(tǒng)”這一政治口號而徹底消除，基于婚姻行為與離婚現(xiàn)象之間的內部緊密關聯(lián)，新政權在處理某些問題時仍然會延續(xù)舊的做法。在陜甘寧邊區(qū)政府時期，民事審判領域同樣援用國民黨六法全書，[注]胡永恒通過考察陜甘寧邊區(qū)高等法院檔案，認為邊區(qū)各級法院于1942 年至1943 年上半年較為經常地在民事審判中援用六法全書，直到1943年下半年的整風和審干運動之后才停止了援用，開始轉為批判六法全書，判決無依據(jù)之情況越來越多，調解盛行。[70-71]據(jù)此可以推斷，即使是共產黨自己培養(yǎng)的司法干部也曾經較為熟悉甚至習慣性地采用舊法的處理辦法。如果說，“在離婚法領域，民初的司法審判人員將一腳邁向了近代法的殿堂，而另一腳依然固步在歷史悠久的固有法的門檻里”[72]，那么，新中國成立之初的司法審判人員則一腳邁向了社會主義法制的殿堂，而另一腳踏在民國時期舊法統(tǒng)的門檻里。

(三)舊司法人員的思想改造

新中國成立之初司法改革運動的一個重要內容就是對舊司法人員進行思想改造。在探討這個問題之前，我們先考察一下南京國民政府時期司法官的基本構成。1927年8月16日，南京國民政府改革司法制度，裁撤檢察廳，將原有檢察官配置于各級法院內，行使檢察職權，將各省審判廳改稱高等法院，其分廳改稱分院，地方審判廳改稱地方分院，己經設立分廳者亦照改。同年10月14日，南京國民政府為統(tǒng)一司法制度，撤銷各省司法廳，實行高等法院制度，即統(tǒng)一設立高等法院、高等法院分院和地方法院。機構的改革帶來的是人事的改革，以及司法官選任資格及條件的變化。1935年7月1日，南京國民政府開始施行《中華民國法院組織法》，并于1946年修正。修訂后的《法院組織法》第33條[73]對南京國民政府時期司法官之選任資格有著極為嚴格的規(guī)定，需要在專門法科院校學習三年或四年以上且具有一定的司法實務經驗，如此嚴苛的條件使得民國司法官群體總體而言具有法律職業(yè)共同體的基本特點。與此同時，在“?？埔陨蠈W校修習法律學科三年以上”的必備條件也意味著司法官接受過高等教育，具有良好的文化素養(yǎng)及專業(yè)知識，在一定程度上可以算得上是知識分子。中南軍政委員會副主席鄧子恢坦承，舊司法人員的長處就在于“業(yè)務熟悉，社會經驗豐富，文化程度較高”，缺點在于“官僚習氣重，不能接近群眾，為人民服務的觀念差，尤其是不了解政策，不重視政策，對法律認識不正確，對階級觀點非常模糊”，但“只要對他們加以改造，還是可以補救的”。[74]新中國成立之后的司法改革運動正是針對這些舊司法人員從思想層面加以改造的。

中國共產黨一直十分注重思想改造，無論是中共黨員、民主黨派，還是工人、農民、知識分子及民族資本家都是思想改造的對象，這也是中國共產黨統(tǒng)一思想認識的重要方式。其中，對知識分子的思想改造又是重中之重。毛澤東在《中國社會各階級的分析》中就指出，中國革命的首要問題就是要區(qū)分敵人和朋友，并將絕大多數(shù)的知識分子劃分為“小資產階級”，認為小資產階級是可以依靠的革命力量，“是我們最接近的朋友”。[75]在《五四運動》這篇短文中，毛澤東認為知識分子是民主革命運動中首先覺悟的成分，但知識分子必須要與工農民眾相結合，這是衡量其革命、不革命或反革命的最后分界。[76]再到《中國革命和中國共產黨》中，毛澤東首先肯定知識分子的先鋒及橋梁作用，但同時也客觀地指出“不是所有的這些知識分子都能革命到底”，知識分子的這種缺點只有在長期的群眾斗爭中才能克服。[77]此處所說的“群眾斗爭”就是后來延安整風運動中的思想改造運動。毛澤東在1942年延安整風運動期間，發(fā)表《延安文藝座談會上的講話》，認為文藝服務的對象應是工農大眾，而不是小資產階級知識分子，文藝界嚴重存在作風不正的東西，因此需要首先在思想上整頓，開展一個無產階級對非無產階級的思想斗爭。[78]蕭軍在日記中詳細記錄了延安整風運動期間文藝界對王實味的批判經過，以及文藝界知識分子通過整風思想改造的情況。[79]高華對延安整風運動進行了深入的研究，整風運動從上層轉入中下層，從黨內擴展到文藝界，包括重建宣傳和干部教育系統(tǒng)，采取整風、審干、反奸以及搶救等方式，通過系統(tǒng)的思想改造以及權力技術最終鍛造出“新人”，純潔黨的隊伍及思想，重建了以毛澤東為絕對主宰的上層結構，奠定了黨的全盤毛澤東化的基礎。[80]思想改造是延安整風運動中運用的重要武器，在此之后爭取、團結、教育和改造知識分子成為黨內共識，充分動員和組織了大批的知識分子積極投身到革命洪流之中。新中國成立之后，由于對舊社會中的中高級知識分子采取了“包下來”政策，因此為解決這部分知識分子的思想問題，且配合三反、五反運動的順利開展，中國共產黨在教育界、文藝界、科學界發(fā)動起一場聲勢浩大的知識分子思想改造運動。這場思想改造運動率先從北京大學教師中發(fā)起，其內容涉及對電影《武訓傳》的批判，對梁漱溟、胡適、俞平伯以及胡風反黨集團的批判，采取人人過關的辦法，旨在樹立知識分子為人民服務的觀念及無產階級立場，為逐步工業(yè)化建設鋪平道路。[注]周恩來在運動之初專門在北京、天津高等學校教師學習會中發(fā)表講話，談及知識分子的立場及態(tài)度問題。[81]正如毛澤東在中國人民政治協(xié)商會議第一屆全國委員會第三次會議的開幕詞中所說：“思想改造，首先是各種知識分子的思想改造，是我國在各方面徹底實現(xiàn)民主改革和逐步實行工業(yè)化的重要條件之一?！盵82]

中國共產黨對知識分子的思想改造技藝主要有理論學習、自我教育、自我批評、參與社會實踐、勞動等。通過這些思想改造技藝，試圖成功塑造出符合社會主義需要的“知識分子群體”。然而，這種思想改造遭受一些學者的質疑。馮象教授在馮契先生誕辰百年和逝世二十年的紀念活動中，曾于華東師范大學主持了題為《論真誠信仰——從家父的一封思想總結談起》的講座，集中討論了思想改造尤其是知識分子的思想改造如何可能的問題。在馮象教授看來，新中國成立之初的整個思想改造運動并未達成目標。因為，“官僚化的一個特點是，生活在制度下的人們，必須養(yǎng)成一個習慣，來判斷包括政治運動在內的事物，其目的是什么，以及在其中如何不得罪人或者獲益”，如此一來，思想改造運動也就如同上帝對亞伯拉罕的考驗一樣，變得沒有意義了，總而言之，真正的考驗無法通過事先規(guī)劃的運動來解決。[83]由此可見，通過思想改造的考驗方式本身就蘊含著悖論，無法真正實現(xiàn)改造思想、塑造靈魂的目標。所以，建國之初所發(fā)動的一系列政治運動從一開始就難以實現(xiàn)既定目標，除非放棄官僚制，重返戰(zhàn)爭時期。從這個角度來說，建國之初發(fā)動的司法改革運動同樣面臨著這一困境，對舊司法人員的思想改造是通過預先設定考驗規(guī)劃的方式進行的，這樣就會存在大量熟諳此道的“投機”者，被考驗者會按照考驗者的要求完成考驗任務和目標。于是，思想匯報、思想檢查、思想總結大量出現(xiàn)，考驗者往往會據(jù)此判斷被考驗者思想改造之效果(言語深刻，富有修辭的更容易過關)，而不追問這些材料是否真實反映被考驗者思想改造的情況。

1952年9月14日，上海市人民法院院長韓述之在講話中深刻檢討并批判了自己的舊法觀點。首先，他承認自己在工作中存在的錯誤認識及舊法作風。接著，他剖析了造成對新舊法律的原則界線這樣根本性質的問題認識不清的原因：出身知識分子，缺乏群眾斗爭的實際經驗，思想感情沒有經過深刻的改造。最后韓進行表態(tài)，認為經過三反運動和司法改革運動中的檢查工作和思想批判，已經認識到了錯誤，并且在今后將進一步加強馬克思、列寧主義和毛澤東思想學習，以提高階級覺悟和政治理論水平，肅清舊法思想影響。[84]國民黨時期云南省高等法院院長胡績在思想總結中首先批判了六法全書的資產階級本質以及自己的反動立場，然后表示自己通過學習，認識到馬列主義、毛澤東思想的普遍真理，最后表態(tài)“決心永遠跟著共產黨，作人民的一個忠實勤務員，立功贖罪”。[85]上述兩份思想總結報告均表現(xiàn)了司法人員接受思想改造的基本情況，這些報告的結構基本上是一致的，一般都包括對以往錯誤思想及行為的認識、剖析造成錯誤認識的原因、通過思想改造之后的認識轉變情況、關于今后怎么做的表態(tài)，簡要概括起來為“挖掘舊我—全盤否定舊我—宣誓與舊我決裂—塑造新我”。這些司法人員是真如其思想檢查所描述的那樣，徹底地認識到了以往的錯誤，還是出于掌握了思想改造考驗悖論的“投機”行為？這個問題的確值得商榷。從認識論哲學來看，要想徹底改變一個人的思想及行為是很困難的。

布迪厄場域理論認為，“場域(field)可以被定義為在各種客觀位置之間存在的客觀關系的一個網絡(network)，或一個構型(configuration)”[86]。這種關系是客觀的，存在于個體主觀意志之外，個體占有場域中的客觀位置，同時也受到場域客觀結構的制約。由于個體在場域中所占有的客觀位置不一致，因而所占有的社會、文化、經濟以及象征資本也就不盡相同。場域中的個體通過改變位置來改變所占資本狀態(tài)，從這個意義上來說，場域理論揭示了權力分配和斗爭的狀況。布迪厄所說的“場域”并不是簡單劃分的封閉的獨立空間，而是具有一定文化性的相對獨立的社會性場域，這些場域實質上就是一個個相對獨立自主的社會空間。因此，現(xiàn)代社會可以區(qū)分為許多場域，如政治場域、司法場域、教育場域以及宗教場域等。其中，司法場域是一個相對獨立的、遵循自身獨特邏輯和規(guī)律運轉的小社會領域，因此它的社會自主性相對較小。

在布迪厄的理論體系中，與場域密切相關的另一個關鍵性概念則是“慣習”(habitus)。“場域—慣習”構成布迪厄理論體系的基石，打破了傳統(tǒng)社會理論中的主客觀二元對立思想結構，以這兩個概念為基礎再衍生出“資本—實踐”概念。布迪厄認為，“所謂慣習，就是知覺、評價和行運的分類圖式構成的系統(tǒng)，它具有一定的穩(wěn)定性，又可以置換，它來自于社會制度，又寄居在身體之中(或者說生物性的個體里)。”[86](P171)慣習是在后天形成的，對個體和集體實踐產生著重要影響，直接聯(lián)系著實踐和客觀世界。個體的實踐形成慣習，慣習形成之后又會影響個體的實踐行為，兩者的相互作用又共同指向“場域”，慣習與實踐離不開特定的場域。正因為如此，場域與慣習之間存在著極為緊密的關系，兩者既相互適應，又相互沖突。在相互適應的情況下，行動者會融入客觀世界之中，內在慣習會使行動者在權力和資本斗爭中處于優(yōu)勢；在不適應的情況下(主要是慣習滯后與場域變換)，行動者的實踐感會受到較大挫折。由此可見，慣習主要是行動者在特定場域中實踐的結果，在特定場域中行動者們的慣習可能會趨于一致，從而形成集體認同。集體認同并非國家強制力推行之結果，也不是個體興趣的偶然結合，而是集體行為活動的場域和集體記憶保留下的慣習共同培育而成的。

從布迪厄的理論出發(fā)，司法改革運動對舊司法人員的思想改造是極度困難的。因為，新中國成立之后，司法場域并未隨之改變(司法在很大程度上沿用國民黨時期的建制，而且司法環(huán)境也未發(fā)生巨大改變)，行動者(舊司法人員與民眾)的慣習仍然存在，集體行為活動場域和集體記憶留存的慣習共同促使形成司法的集體認同，這種集體認同很難被國家權力嵌入而改變。從心理政治學的角度來看，革命“一般都不會改變人們長期以來形成的精神狀態(tài)”[87]，長期的具有反復及類似性的實踐活動會形成一種較為穩(wěn)定的認知和活動思路，這種思維定勢并不會因為外部環(huán)境的改變而驟然崩解，行動者仍然會依照以往的慣習來參與實踐。[88]共產黨在建立政權后，在司法實踐中大力推行群眾路線，動員和發(fā)動群眾參與司法改革運動(如鼓勵群眾檢舉揭發(fā)反動司法人員)，強化司法隊伍的階級教育，其實質就是想改變固有的司法場域，從而為思想改造掃清障礙。但是，這種努力忽略了一個問題，那就是慣習所造成的情感傾向與集體認同并不是政治運動所能消除的，而是歸于社會歷史的發(fā)展。正因為如此，潘漢年在報告中坦承，對舊司法人員的思想改造是困難的，只有那些來自群眾運動中的積極分子才是人民司法的主力，因為他們“雖然沒有受過系統(tǒng)的司法教育，但是也沒有舊法觀點的束縛”，而且是從群眾運動中成長起來(形成不同于舊司法人員的慣習)，能夠“立場明確，聯(lián)系群眾，有積極工作和深入實際的優(yōu)良品質，因此他們一般地都容易鍛煉成為很好的司法干部”。[89]共產黨政權對于知識分子和司法人員的改造并未達到預期效果，否則不會在1957年反右運動中對知識分子再進行思想改造。

四、斷裂與延續(xù)：政治表達與法律實踐背離的思考

上文分別從政治表達與法律實踐兩個層面分析了“廢除六法全書”與“司法改革運動”對舊法統(tǒng)的摒棄與繼承問題。為什么新中國成立之初兩次運動對于舊法統(tǒng)的處理會出現(xiàn)這種模糊甚至矛盾的情形？這個問題可能涉及建國初期革命觀念與客觀實踐之間的對立統(tǒng)一關系。在回答這個問題時，“表達—實踐”這一理論框架極為重要，它不僅能夠使我們更清楚地認識到兩次事件中新舊法統(tǒng)之間的內在關聯(lián)，改變了以往單一的主客觀二元對立的分析視角，而且為我們理解20世紀中國革命和政治運動提供了很好的思路。這一理論框架源于布迪厄，后經黃宗智批判發(fā)展而形成。

黃宗智在解釋20世紀中國革命中的農村階級斗爭問題時，提出了表達性結構、表達性主體、客觀性結構和客觀性主體四個維度。在對這四個維度之間的關系進行闡釋時，他認為布迪厄的重要貢獻在于：“首先，借助于‘象征資本’概念，他把馬克思主義的結構分析從客觀事物擴展到了表達(或‘象征’)領域，資本不僅是物質性的，而且是象征性的。階級不僅意味著一種客觀的社會結構，而且還存在于表達結構之中，表現(xiàn)為區(qū)隔、思想的傾向、風格和語言。更進一步說，主體能動性并不僅僅體現(xiàn)于對客觀行動的選擇，而且表現(xiàn)為對表達性思想和態(tài)度的選擇。”[90]布迪厄關于結構與主體之間相互對立的觀點，為黃宗智的研究提供了基礎，但他認為表達和客觀的結構并不一致，由此得出中國革命實踐中表達性現(xiàn)實與客觀性現(xiàn)實之間脫節(jié)的結論。[注]黃宗智運用這一理論框架分析，認為土改與階級是中共表達建構的結果，并不符合農村社會結構中的客觀性現(xiàn)實，“表達現(xiàn)實脫離社會現(xiàn)實之處主要在于共產黨將其宏觀結構分析轉化為每個村莊的微觀社會行動所作出的決定”。[90](P73)

黃宗智的理論范式對于我們分析新中國成立初期新舊法統(tǒng)之間的斷裂與延續(xù)問題同樣適用。共產黨通過暴力革命取得政權之后，目的是想建立起一個消除壓迫和剝削的國家(這也是共產黨的政治倫理)，為實現(xiàn)這一目標必然會破除一切舊制度。階級斗爭觀點被運用到社會諸領域之中，以往的任何事物都要賦予階級性，重新用階級觀點進行審視，階級斗爭是無時無刻不在的。從馬克思主義關于國家與法的一般理論出發(fā)，國家與法的共同特征之一就是階級性，超階級的法是不存在的，正如“二月指示”所說“法律是統(tǒng)治階級公開以武裝強制執(zhí)行的所謂國家意識形態(tài)”。于是，國民黨六法全書被認為是資產階級的法律，是為維護資產階級利益服務的。盡管“國民黨的六法全書有某些似是而非的所謂保護全體人民利益的條款”，但是不能將其“看作只是一部分而不是在基本上不合乎廣大人民利益的法律，而應把它看作是基本上不合乎人民利益的法律”。因此，新政權既然是無產階級專政的政權，當然不能接受資產階級政權下的一切制度，尤其是法律制度。

更為重要的是，共產黨政權是依據(jù)全能主義政治模式建立的。美國芝加哥大學政治學系教授鄒讜先生于20世紀80年代就用“全能主義”(totalism)一詞來替代美國學術界通用的“極權主義”(totalitarianism)，“‘全能主義’僅僅指政治機構的權力可以隨時無限制地侵入和控制社會每一個階層和每一個領域的指導思想，而‘全能主義政治’指的是以這個指導思想為基礎的政治社會”；用“全能主義”指出一些國家(包括中國在內)的基本特性，即“政治權力可以侵入社會的各個領域和個人生活的諸多方面，在原則上它不受法律、思想、道德(包括宗教)的限制。在實際上(有別于原則上)國家侵入社會領域和個人生活的程度或多或少，控制的程度或強或弱?！盵91]在鄒讜先生看來，20世紀中國的社會革命與全能主義政治的共同淵源就在于對社會全面危機的應對，國共兩黨所倡導的各種社會革命都是通過全能主義政治來應付全面危機的產物。也許，晚清以來的仁人志士就逐漸認識到，國家貧弱的根源就在于缺乏一個強有力的政府，故甲午海戰(zhàn)后康有為主導的戊戌維新就是要強化君權，袁世凱的北洋政府建立起“軍紳政權”，蔣介石的南京國民政府強調“軍政、訓政、憲政”。在1949年以前，共產黨所建立的蘇維埃政權同樣也是采取“全能主義政治”模式，至高無上的黨權可以隨時侵入到蘇維埃政權統(tǒng)御下民眾的生活與思想[注]黃金麟的研究從“政體與身體”的角度，很好地說明了蘇維埃政權對民眾身體的控制與侵入的情況，雖然在具體實踐上與蘇維埃政權的初衷有所出入，但是總體上我們還是可以看出蘇維埃政權的“全能主義政治”特性。[92]。1949年中共建立政權之后，繼續(xù)延用和強化“全能主義政治”模式，并在歷次運動中將其推向高潮。全能主義政治模式追求的一個重要目標就是要實現(xiàn)權力對社會的有效控制，實現(xiàn)這一目標可以采取多種手段或工具，法律只不過是眾多手段或工具中的一種，法律必須服務于政治。

在全能主義政治模式支配下，“廢除舊法統(tǒng)”具有至關重要的政治意義，不僅預示著新政權與舊政權的不同，而且還通過應對社會總體性危機尋求一種政治正當性與合法性的自我證明?！岸轮甘尽钡?條明確表示，“國民黨全部法律只能是保護地主與買辦官僚資產階級反動統(tǒng)治的工具，是鎮(zhèn)壓與束縛廣大人民群眾的武器”，而“蔣介石在元旦救死求和的哀鳴中，還要求保留偽憲法，偽法統(tǒng)，也就是要求保留國民黨的六法全書繼續(xù)有效”，所以“六法全書絕不能是蔣管區(qū)與解放區(qū)均能適用的法律”。[1]從這里我們可以看出，“二月指示”傳遞出明顯的政治宣示意義，直接針對蔣介石政權在1949年元旦的獻詞提出，在此之前毛澤東已在《評戰(zhàn)犯求和》一文中對“求和協(xié)議十條”一一反駁，“廢除偽法統(tǒng)”成為徹底擊垮蔣介石政權的重要內容之一。在《評戰(zhàn)犯求和》發(fā)表一個月之后，中共中央發(fā)表“二月指示”，將法統(tǒng)決裂作為政治斗爭的重要手段進一步明確提出來，而且試圖從法統(tǒng)更替中進一步論證共產黨政權的政治倫理的正當性，即共產黨政權下的法律制度與實踐是為人民的利益服務的。

然而，政治表達與法律實踐是兩個不同的問題，兩者需要分開進行考察。表達性建構是一回事，客觀實踐是另一回事，政治表達上的“廢除舊法統(tǒng)”絕不代表法律實踐中同樣如此。在法律實踐中，我們可以看到，共產黨政權無論是在立法實踐、司法實踐還是思想改造實踐方面都無法做到與舊法的徹底決裂。在“廢除六法全書”之后，新政權也意識到了這個問題，于是繼續(xù)發(fā)動“司法改革運動”，試圖從法律實踐層面進一步肅清舊法之殘余。事實表明，這種努力雖取得一定的效果，但司法無論是在訴訟文書結構形式還是在判決理由的援引之中，均體現(xiàn)出舊法之影響，而舊司法人員的思想改造更是困難復雜。鑒于此種情形，在司法改革運動之后，共產黨政權又繼續(xù)開展多項政治運動，試圖進一步純化思想、整頓組織，通過政治運動實踐來直接推行和實現(xiàn)政治表達意圖，彌合政治表達與法律實踐之間的裂隙，進一步強化黨國體制在司法領域的權威。1957年反右運動波及范圍廣泛，對法制的沖擊巨大，影響深遠。從反右運動開始，法律虛無主義盛行，法律被徹底拋棄(而不是建設及改造)，在這種情況下新舊法統(tǒng)均難逃棄除之厄運。因此，從這個意義上來說，1957年反右運動才真正廢除舊法統(tǒng)，當然這是以新法統(tǒng)的“陪葬”作為代價的。

五、結論

新中國成立后，百廢待興，司法領域亦不例外。工農業(yè)等生產領域無疑是以國民黨時期的建設為基礎，而司法領域卻采取了果斷決裂的態(tài)度?！岸轮甘尽泵鞔_提出廢除六法全書，新政權應該“另起爐灶”，建立人民政權下的新法制體系。1952—1953年開展的司法改革運動更是試圖從法律實踐的角度摧毀舊法統(tǒng)，建構人民司法的新傳統(tǒng)。以往學術界關于這一問題似乎已成定論，認為經過“廢除六法全書”和“司法改革運動”，新舊法統(tǒng)走向徹底決裂，并對此進行過正負兩個方面的評價。本文正是從這個“定論”出發(fā)，重新思考新舊法統(tǒng)之間的斷裂與延續(xù)問題。通過考察訴訟檔案等史料，本文得出如下五個方面的結論。

第一，從“廢除六法全書”和“司法改革運動”的政治表達來看，新舊法統(tǒng)之間表現(xiàn)出決裂面向。關于“廢除六法全書”和“司法改革運動”的文件指示、總結報告等清晰地表明了，法律是具有階級性的，國民黨政權下的法律本質上是為資產階級服務，這與新政權的政治倫理格格不入。階級分析觀點采取一種二元對立結構，區(qū)分為統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級，法律也被賦予階級的烙印。正是在這種政治邏輯的支配下，新政權在政治表達中明確表示要廢除舊法統(tǒng)，努力重建共產黨政權下的新法統(tǒng)。于是，共產黨政權在建國初期制定了一系列的法律制度，如《共同綱領》、五四憲法、婚姻法、土地改革法、工會法等。但是，法律建構并不健全，大多數(shù)時候以政策、指示以及命令等取代法律。由此可見，廢除舊法統(tǒng)的政治表達是明確的，新政權根據(jù)政治需要表達性建構出一整套階級話語體系，試圖徹底割裂與舊法統(tǒng)之間的聯(lián)系。

第二，從新中國成立初期的法律實踐來看，新舊法統(tǒng)之間又表現(xiàn)出延續(xù)的面向。盡管“廢除六法全書”試圖從法律制度層面與舊法統(tǒng)決裂，“司法改革運動”則試圖從法律實踐的角度進一步肅清舊法殘余，但是，我們從法律實踐中可以看到，新舊法統(tǒng)之間并未因此而徹底斷裂。通過比較南京國民政府時期與新中國之初的憲法及婚姻法兩部法律，我們可以發(fā)現(xiàn)很多相似條款，如憲法關于公民基本權利義務的規(guī)定、婚姻法關于結婚條件的規(guī)定，新政權在立法實踐中仍然存在借鑒或延續(xù)舊法統(tǒng)的情況。因為，“廢除舊法統(tǒng)”不可能廢除法律規(guī)范中的輔助性規(guī)范、正義性規(guī)范等，這些規(guī)范本身沒有問題，與階級觀點并不沖突，可以為任何統(tǒng)治階級所運用。通過比較新舊政權下的訴訟文書結構形式、語言風格以及判決理由之援引，我們同樣可以發(fā)現(xiàn)新舊法統(tǒng)之間的延續(xù)性。例如，訴訟文書均采用趨于一致的格式，在離婚判決中均把“夫妻感情不和”作為重要理由，在離婚財產分割上都明確認可“婦女的嫁奩應由女方攜去”。從思想改造實踐來看，對舊司法人員的思想改造很難真正實現(xiàn)。首先，舊司法人員在一定程度上都是知識分子，經受過專科學習和訓練；其次，思想改造等政治運動都涉及考驗問題，而官僚制下的考驗存在悖論；最后，從認識論哲學來看，集體認同形成后需要經過長期的實踐才有可能改變。正因為如此，新舊法統(tǒng)之間的延續(xù)性是客觀存在的，并不會因為政治表達而斷裂。

第三，政治表達與法律實踐表現(xiàn)之間出現(xiàn)了背離，這也使得新舊法統(tǒng)介乎斷裂與延續(xù)之間，從不同的角度來看可能會得出不一樣的結論。以往學術界關于這一問題的討論鮮有從法律實踐的角度展開，因而做出兩者斷裂的“定論”。事實上，政治表達是出于政治倫理建構之需要進行話語體系的建構，而法律實踐則是客觀現(xiàn)實的反映，受制于客觀環(huán)境和行動者的慣習，在全能主義政治下法律實踐往往無法真正契合政治表達的需要，面對權力的介入和控制會存在抵制與反抗，這種反抗以身體[注]此處“身體”概念大體包括三個層面：自然性與文化性，單向性與多向性，個體性與整體性。首先，身體既包括一個生物性的存在，又包括一個文化性的成分。正因為身體具有這種文化性的成分，因此政治和法律等力量才有可能滲透進身體，從而對身體進行改造。所以身體的存在必然交雜著許多的力量。現(xiàn)象學意義上的身體，僅僅關注身體觸覺的體悟、意向性以及生活世界的思考等方面，但是卻抹殺掉了始終融合在身體上的多種力量。其次，“身體”存在多種面向。這不同于福柯在《規(guī)訓與懲罰》中所稱的“肉體”。因為“肉體”是單向度的，而“身體”卻是多向度的。例如，約翰·奧尼爾在《身體五態(tài)：重塑關系形貌》一書中就指出身體的五種形態(tài)，即世界態(tài)身體、社會態(tài)身體、政治態(tài)身體、消費態(tài)身體、醫(yī)療態(tài)身體。最后，本文所指的“身體”非常接近于?？略凇缎允贰分惺褂玫?“人口的生命政治學”一詞中的“生命”(bio-)。根據(jù)福柯的論述，生命政治應該具備兩個面向：一是對肉體進行個別化和微觀操控的“規(guī)訓權力”，即“人體的解剖政治”(anatomo-politics of the human body)；二是對作為整體人的生命進行調節(jié)的“人口生命政治學”(biopolitics of the population)。兩者分別屬于個別和整體的兩個不同層面，但是兩者之間并不是對立的，而是相互連接和相互依存的。因而，“身體”概念應該具備個體與整體兩個層面的含義。為中心鋪陳展開。為了彌合政治表達與法律實踐之間的裂隙，共產黨政權不得不發(fā)動一次又一次的政治運動，試圖通過自下而上的以實踐為核心的群眾運動來解決這一問題。由于過于強調群眾運動的改造作用，新政權最終走向法律虛無主義，1957年反右運動之后更是直接以運動治理取代法律治理。

第四，斷裂與延續(xù)是一個硬幣的兩面，而這個硬幣就是新舊法統(tǒng)之更迭。新舊法統(tǒng)之間既存在斷裂的面向，同時也存在延續(xù)的面向，斷裂中有延續(xù)，延續(xù)中有斷裂。斷裂是因為共產黨政權想從政治表達的層面與南京國民政府割裂，從而完成政權合法性與正當性的論證；延續(xù)既是法律實踐客觀上所不可避免的，同樣也是完成政權合法性與正當性論證實踐所必要(革命后秩序的有效建構要求不能完全斷裂)。國共兩黨都是對孫中山革命傳統(tǒng)的繼承者，這種革命道統(tǒng)的延續(xù)必定使新舊法統(tǒng)之間表現(xiàn)出一定的延續(xù)性。因此，本文認為新舊法統(tǒng)之間是斷裂與延續(xù)同時并存的狀態(tài)，只不過是我們觀察的角度不同而已，如果只是論及其中某一個面向必定有失偏頗。法律實踐正是本文所強調的重要觀察視角，以往研究者們對此視角多有忽略及疏忽。

第五，建國初期新舊法統(tǒng)之間的關系提示我們，在法治中國建設的今天，我們應該謹慎對待法治傳統(tǒng)的繼承性問題，而不是一味地“一路向西”或“另起爐灶”，對于舊傳統(tǒng)中的有益部分不妨在批判的基礎上大膽繼承。對于一個國家的法治建設而言，法律繼承在很大程度上是一種客觀事實，不僅不會因為政治權力的干預而受到影響，而且會在法治實踐中潛移默化地發(fā)揮著作用?；氐疆斚抡诎l(fā)生的全面依法治國和十八屆三中全會后啟動的新一輪司法改革，我們更應該認真對待并反思新中國成立60多年以來的法治建設歷程，批判繼承以往的經驗，總結以往的教訓，在改革的過程中尤其要看到舊傳統(tǒng)的延續(xù)面向。因為這種延續(xù)不僅包括正面的經驗，同時也包括負面的弊端，后者被作為改革的主要對象，在司法改革的政治表達話語體系下如何從實踐中真正撼動這些司法積弊將是一個值得深入探討的問題。