張士彬

中國自古以來就有嚴刑峻法的歷史傳統(tǒng)，存在著過分依賴“以刑治國”和“從重、從快、從嚴”打擊犯罪的現(xiàn)象。僅從1997年《刑法》修訂起，十八年來，全國人大常委會即已頒布實施九部刑法修正案，故“在今天的中國，說嚴刑峻法是一種社會的常見現(xiàn)象并不為過”[1]，“如此頻率的刑法修改，不但在古今中國刑法立法史上絕無僅有，而且在有據(jù)可查的世界刑法立法史上，恐也無出其右”[2]。刑法的頻繁修改，使得“當前的社會治理明顯染上了‘刑法浪漫主義’色彩”[3]，故而有學者指出“我國應該停止犯罪化的刑事立法”[4]。與之相反，有學者從作為社會治理手段之一的刑法本身存在既保障自由、又侵犯自由的自我悖論角度，提出“過于‘慎刑’，過于限縮刑法的功能，會導致刑事法網(wǎng)的疏漏，從而造成社會失序的后果”。[5]因此，在新時期、新形勢下，站在全面推進依法治國的戰(zhàn)略高度，我們有必要從觀念、理論和實踐等層面，重新審視具有生殺予奪大權的刑法在中國特色社會主義法治體系和現(xiàn)代化社會治理體系中的定位，進而探尋其回歸本位的方式方法與路徑。

一、托底與限權：刑法在全面推進依法治國中的科學定位

早在2011年3月10日，全國人大常務委員會時任委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議上做工作報告時即莊嚴宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。然而，中國特色的社會主義法律體系不能簡單地等同于中國特色社會主義法治體系，同時，具備了中國特色社會主義法律體系，也并不能想當然地認為我國已經(jīng)全面實現(xiàn)了依法治國。實際上，中國特色社會主義法治體系是完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系和完善的黨內(nèi)法規(guī)體系“五位一體”的有機整體。[6]由此可見，完備的法律規(guī)范體系只是我國全面推進依法治國的基本前提，但可以明確的是全面推進依法治國既不是刑法“一法獨大”、“尾大不掉”，而民商、經(jīng)濟、行政等其他法律不張，更不是、也不能主要依靠刑法治國。

(一)全面推進依法治國需要刑法與其他部門法律各就各位、各司其職、各得其所

眾所周知，中國特色社會主義法律體系是以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關法、民商法、經(jīng)濟法、行政法、刑法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例三個層次的法律規(guī)范構成的。雖然作為法律體系有機組成部分的法律規(guī)則千千萬萬，但各法律之間、各部門法之間“并非是雜亂無章地拼湊在一起，而應是一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體”[7]。刑法調(diào)整手段的最后性、適用上的謙抑性和法律責任的最為嚴厲性，決定了其與民商、經(jīng)濟、行政等其他部門法在社會關系的調(diào)整對象、范圍和方式上有所側重、有所不同，但彼此間卻相互作用、相互補充，共同為我國全面推進依法治國戰(zhàn)略提供充分、堅強的法律保障。

古語云：“法律政令者，吏民之規(guī)矩繩墨也。”[8]所謂刑法與其他法律各就各位、各司其職、各得其所，是指作為中國特色社會主義法律體系有機組成部分的各部門法律齊全完備、相互協(xié)調(diào)、相互補充、相得益彰，共同規(guī)范、引導、教育和評價人們的言行，使各部門法律成為判斷是非曲直的尺度、定紛止爭的標準。因此，推動刑法與其他法律互補、并行關系的建立是全面推進依法治國的根本要求?！爱斠话阈缘倪`法行為或矛盾能夠在刑法以外的其他法律框架內(nèi)得到有效解決時，刑法將僅僅起到紅線的警示作用，這也應該成為依法治國過程中刑法發(fā)展的定位問題”[9]，誠如有學者所言，“刑法畢竟是一種殺傷力很強大的法律武器，在立法和運用中如果稍有不慎，將本來可以通過其他相對平和的社會規(guī)范如紀律、道德或者民事、行政、經(jīng)濟等法律手段解決的問題，一律訴諸刑事手段，無助于社會公平正義的實現(xiàn)”。[10]顯然，就全面推進依法治國而言，應該讓民商法、經(jīng)濟法、行政法、勞動法等部門法律成為調(diào)整社會關系、解決社會矛盾糾紛機制的“第一道防線”，反之，若把刑法挺在其他部門法律前面，將混淆刑法與其他法律的界限，降低甚至損毀刑法的權威、功效，導致刑法工具主義、萬能主義和重刑主義思維與行為根深蒂固、揮之不去。毋庸置疑，這對新時期我國協(xié)調(diào)推進“四個全面”戰(zhàn)略布局、實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢，不是福音而是威脅。

(二)刑法在全面推進依法治國中要始終處于保障法、而非先行法的地位

在全面推進依法治國所依賴的整個法律體系中，刑法應當始終處于保障法的地位，而民商法、經(jīng)濟法、行政法、勞動法等部門法律則屬于前置法。刑法保障法的地位不僅是由其最后性、謙抑性、嚴厲性的特征所決定，更在于“刑法首先是一部律法，只是具備法律的功能，不能超出法律的功能去苛求實現(xiàn)法律領域之外的目的；刑法其次是一部部門法，不能超出部門法的意義解決其他法律應該解決的問題”[11]。比如，針對拒不執(zhí)行勞動報酬行為而言，首先應由民法、行政法等前置法予以調(diào)整和解決，不能直接進入刑法的調(diào)整范圍，否則就有動用刑法干涉私法、侵犯自由之嫌。需要注意的是，刑法的保障法地位并不意味著其與前置法之間是非此即彼的“一對一”對應關系。在調(diào)整具體社會關系時，前置法往往不只一個，而且兩個以上的前置法之間也是有層次性之分的，即“私法不能調(diào)整時公法要介入，無疑是對的……但是，公法的介入不等于就是刑法的介入。在刑法介入之前，還有一個重要的法律門類，即行政法”[12]。

有學者從邏輯的自洽性、論證的合理性、方法論的中立性等角度質疑刑法保障法的地位，認為“刑法倒似乎應該是其他部門法所保護的法律”，并提出了“刑法事先法或刑法事先性”的概念，即“刑法與其他部門法及憲法的關系，應該是一種功能平等和作用相當?shù)年P系，不存在保障性關系。也即，刑法的調(diào)整范圍即社會關系事先已經(jīng)確定?！盵13]筆者認為，這種觀點屬于對刑法保障法與其他部門法(前置法)關系的誤讀。一是前置法與保障法的區(qū)分標準并非其調(diào)整的社會關系是否事先已經(jīng)確定，因為所有部門法的調(diào)整范圍事先都是已經(jīng)確定的，如民法調(diào)整的范圍是平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系，行政法調(diào)整的范圍是行政主體在行使行政職權和接受行政法制監(jiān)督過程中，與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體發(fā)生的各種關系以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關系，等等。之所以說刑法是保障法，是指針對社會矛盾、糾紛和需要法律調(diào)整規(guī)范的行為，我們在選擇刑法之前，優(yōu)先選擇民商法、經(jīng)濟法、行政法等其他部門法，即“社會規(guī)范對社會生活的調(diào)整，是一個道德—刑法以外的法律—刑法的過程，刑法是最后的一道防線”[14]。二是刑法保障法的地位并不意味著刑法的效力位階比民商法、經(jīng)濟法、行政法等其他前置法高，更非簡單的“形式上刑法出場順序的先后和發(fā)生效力時間的早晚”[15]。無論是作為保障法的刑法，還是作為前置法的其他部門法在效力位階上均具有同等的效力，而且刑法保障法的地位不僅是司法層面的選擇適用問題，更是立法時的價值取向和方式選擇問題，即“刑法對犯罪的規(guī)制是一種對類型化行為的規(guī)定形式，某些介于多重法律關系之中的行為，我們應當學會由低到高、由輕到重的遞升式的處理方法”[16]。

(三)刑法是限制國家非理性發(fā)動刑罰權的天然屏障，倒逼國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的價值支撐

如果說強調(diào)刑法在法律體系中的部門法地位是促使刑法由政治屬性回歸法律屬性，明確刑法的保障法地位是重申全面推進依法治國中刑法在整個法律調(diào)整序列中始終處于最后位置的話，那么在全面推進依法治國視野下審視刑法的意義和作用，就在于鎖定刑法限制國家刑罰權、倒逼國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的身份。具體來說，就是指全面推進依法治國中，刑法非但不是國家主要的法治方式和方法，而且還要規(guī)范和限制國家運用犯罪化、刑罰化方法治理國家，即國家要最大限度地減少社會治理對刑法的依賴，“迫使國家和全社會在刑法之外尋求解決犯罪之道，促使國家和社會反犯罪措施走向理性化、科學化”[3](P542)。然而，在依法治理國家、推進社會主義現(xiàn)代化建設的進程中，我國的刑法“出現(xiàn)了一些‘病態(tài)式’的盲目擴張現(xiàn)象，即普遍將刑法作為解決社會沖突和民間糾紛的常態(tài)化手段”[17]。特別是當前社會管理方式仍較為單一、落后，相關非刑事法律法規(guī)等前置法缺失甚至缺位，加之社會轉型期矛盾多發(fā)和風險社會來臨的實際現(xiàn)狀，國家機關和社會公眾往往容易產(chǎn)生用簡單的、嚴厲懲罰性的方法去回避風險、解決復雜問題這樣的思想傾向，進而導致“刑法被錯誤地委以重任，成為調(diào)控社會的‘一線’角色?！盵18]

其實，“刑法并不僅是實現(xiàn)國家政治目的的工具，甚至主要不是實現(xiàn)國家政治目的的工具”[19]，可以說作為現(xiàn)代刑法靈魂的罪刑法定原則“從其誕生之日起，就是從‘不定罪’和‘不處罰’角度提出來的”[20]，其形成與確立的過程就是防范司法擅斷、制約國家刑罰權和保護個人自由的過程。此外，面對矛盾高發(fā)、風險積聚的社會，刑法在懲罰犯罪、預防犯罪方面的作用和功能往往是有限的、相對的，甚至依賴于社會其他政策、制度和法律的配合。馬克思就曾尖銳地指出，“歷史和統(tǒng)計科學非常清楚地證明，從該隱以來，利用刑罰來感化或恫嚇世界就從來沒有成功過”[21]。對相對缺乏自由傳統(tǒng)的我國而言，保障公民自由、限制國家刑罰權的任性發(fā)動更為重要，國家在全面推進依法治國中，應該始終堅持“審慎對待刑法價值重心的轉變，不能盲目追求風險的應對而摧毀自由”[22]，正如陳興良教授所言，“‘風險社會’并不只是對刑法提出了挑戰(zhàn)，而是對社會治理提出了挑戰(zhàn)，因此，對風險的應對應是全方位的”[23]。換言之，面對紛繁復雜的社會風險，刑法應當保持自身的定位和品格，社會風險不能成為刑法過度擴張、國家刑罰權任性發(fā)動、其他社會治理方式萎縮或遁形之借口。

二、越位與錯位：當前刑法立法與司法定位偏差現(xiàn)象透視

結合前面的論述，聚焦我國刑法立法、司法的現(xiàn)狀以及指導刑法立法、司法的刑法觀，我們很容易發(fā)現(xiàn)理論和實踐中對刑法定位存在偏差的情況層出不窮。

(一)國權主義刑法觀根深蒂固，民權主義刑法觀尚未樹立

思想是行動的先導和動力。有什么樣的刑法觀，就會有什么樣的刑法立法和刑法司法。刑法史上的刑法觀有哪些類型，取決于國家和社會對刑法的定位與分類。李海東先生在《刑法原理入門》一書中，從國家與公民在刑法中的地位角度，將歷史上迄今為止的刑法分為民權主義刑法和國權主義刑法兩大類[24]；陳興良教授則在《從政治刑法到市民刑法——二元社會建構中的刑法修改》一文中，提出了政治刑法和市民刑法的命題[25]，并認為“政治刑法和市民刑法在一定程度上可以和國權主義刑法與民權主義刑法相對應。民權主義刑法與市民刑法，從本質上來說，就是法治國的刑法，由此區(qū)別于人治國或者專治國的刑法”[26]。

從學者們的具體論述來看，對刑法分類名稱的表述雖然有別，但各自所意欲表達的思想和觀點卻并無二致。與之相對應，歷史上的刑法觀大致分為國權主義刑法觀和民權主義刑法觀。所謂國權主義刑法或稱政治刑法觀、國權本位刑法觀、權力本位刑法觀、權威主義刑法觀，是指以保護國家權威、利益和權力為出發(fā)點，以限制公民的權利和自由為對象，強調(diào)以國家刑罰權的運用打擊和預防犯罪；而民權主義刑法觀或曰市民刑法觀、民權本位刑法觀、權利本位刑法觀、自由主義刑法觀，是指以保護公民的權利和自由為出發(fā)點，以限制國家刑罰權的介入和發(fā)動為對象，注重刑法對保護公民權利和自由的保障。顯然，根據(jù)各自立足點、出發(fā)點和歸宿點的差異，民權刑法觀是“當代刑法罪刑法定原則的核心所在”，故此德國刑法學家李斯特才會有“刑法既是善良人的大憲章，又是犯罪人的大憲章”之科學論斷。

不得不承認，理想很豐滿，而現(xiàn)實總是很骨感。長期以來，傳統(tǒng)的國權主義刑法觀一直視刑法的政治屬性和政治功能為第一位，刑法從屬于政治或政治學范疇，主要的任務就是鎮(zhèn)壓犯罪、服務統(tǒng)治。特別是在立法的指導思想上，對一些無序、失范該由民法、經(jīng)濟法和行政法調(diào)控的行為予以犯罪化，納入刑罰圈的現(xiàn)象，使刑罰權的范圍無限擴張，表現(xiàn)在社會大眾心理上，強化了全社會對刑罰預防和控制犯罪的效果和作用的期待，重刑主義思想抬頭。[27]這種傳統(tǒng)國權主義刑法觀念混淆了政治與刑法的關系，使刑法的法律屬性嚴重萎縮，“刑法知識的政治化以及意識形態(tài)化，實際上是政治對刑法學的一種侵蝕”[28]，必然導致刑法工具主義、萬能主義和重刑主義的思維觀念與方式盛行不衰。因此，站在全面推進依法治國、建設法治國家的時代背景下，我們理應“旗幟鮮明地、義無反顧地擎起民權主義刑法觀的大旗，同時應當徹底批判國權主義刑法觀的陳舊觀念”[29]。

(二)過度、情緒化立法揮之不去，合理性正當性根基存疑

近年來，增設新罪、擴容舊罪、加重刑罰、兜底條款過度解釋、司法解釋越位解釋的呼聲或現(xiàn)象屢見不鮮。常見的情形有三[注]前兩種情形，可參見汪明亮：《道德恐慌與過剩犯罪化》，復旦大學出版社2014年版，第4頁；參考文獻[4]。：一是“兩會”代表、委員的提案、議案，如提議將性賄賂、揮霍浪費、吸毒、賣淫等行為犯罪化；二是學界某些專家學者的意見建議，如主張見危不救、襲警、毒駕酒駕等危險駕駛等行為犯罪化或新罪化；三是全國人大常委會出臺的單行刑法和刑法修正案以及最高司法機關制定的司法解釋，如《刑法修正案(八)》將醉駕入罪、擴大特殊累犯范圍、調(diào)整提高某些個罪及數(shù)罪并罰的法定刑，《刑法修正案(九)》規(guī)定對襲警行為要從重處罰；最高人民法院關于交通肇事、非法經(jīng)營、尋釁滋事等犯罪的司法解釋，等等。尤其是前兩種情形，經(jīng)常伴隨著、裹挾著或發(fā)酵著社會公眾高漲的刑法立法情緒或“立法情結”，甚至新聞媒體也自覺不自覺地加入為之鼓與呼的行列[注]關于嫖宿幼女罪的廢除，媒體就曾以《嫖宿幼女罪或將廢除 人大代表：此罪不廢 我就沒完》、《全國人大代表孫曉梅：嫖宿幼女罪不廢 我就沒完》等標題，多次詳細報道了相關人大代表、政協(xié)委員自2008年以來如何聲討、建議“廢嫖”，這一意見直至2015年被《刑法修正案(九)》采納。具體內(nèi)容，請參見中國網(wǎng)http://henan.china.com.cn/special/2015/0820/741051.shtml、http://jiangsu.china.com.cn/html/law/political/221190_1.html，最后訪問時間2015年12月8日。。是故，每一次的刑法修改，都能贏來“立法者的自我欣賞和學者們一時的傾情贊美”[16](P272)。

不可否認，刑法立法的修改完善對推動我國的社會治理、維護社會秩序穩(wěn)定，起到了一定的積極作用。然而，這種效果的獲得是暫時的、短視的甚至是以犧牲公民權利自由、人為制造風險社會中的刑法危險為代價的。主要體現(xiàn)在以下三個方面：

首先，許多犯罪化、刑罰化和重刑化的刑法立法行為經(jīng)不起推敲。刑法中，“有些內(nèi)容在立法的當初就缺少其合理性和正當性，有些隨著時代的變遷已喪失其存在的意義。因此，對刑法的推敲必須經(jīng)常持續(xù)地進行。而且，這種推敲不僅是以現(xiàn)已實行并具有效力的刑法為對象，還應針對立法過程中的法案，進而還必須在立法過程中考慮到應制定怎樣的刑法”[30]。比如，騙取貸款、聚眾淫亂、拒不支付勞動報酬、持有偽造的發(fā)票、高利轉貸、醉酒駕車等罪名或行為，要么違背了公私財物平等保護的物權法原則，要么屬于無被害人的輕微危害社會行為，要么屬于當由民商法、經(jīng)濟法和行政法等前置法所調(diào)整規(guī)范的行為。諸如此類不具有合理性正當性根基的規(guī)定在刑法及其修正案中還有很多。正所謂“如果不思考刑法的界線，并且從非刑事法律的角度審視刑法，那么被禁止的行為是否正當是無法確定的”[31]，誠哉斯言！

其次，刑法修改的權限和程序存在瑕疵。根據(jù)我國《憲法》第62條、67條、《立法法》第7條之規(guī)定，刑法屬于我國的基本法律，只能由全國人大來行使立法權，全國人大常委會只能在全國人大閉會期間對刑法“進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”從民權主義刑法觀的視角看，全國人大常委會在九個刑法修正案和兩個單行刑法中新增罪名、改變累犯構成要件、提高數(shù)罪并罰刑期和死緩執(zhí)行門檻、削減20余個死刑罪名等行為，有超越“補充、修改”職責進行制定屬于基本法律范疇的刑法之嫌疑。

最后，刑法修改中存在情緒化、隨意性立法現(xiàn)象。原本修改刑法應當始終堅守刑法的保障法地位，力戒被情緒化的輿論或者民意所牽制，“遷就甚至屈從輿論或者民意的情緒性刑事立法無異于飲鴆止渴”[32]。然而，從現(xiàn)有刑法典和刑法修改中，不難發(fā)現(xiàn)情緒化、隨意性立法傾向。比如襲警行為從重處罰的妨害公務罪修改，不過是單獨增設襲警罪建議的各方權力角逐妥協(xié)之結果；騙取貸款罪、高利轉貸罪的增設，無非是金融機構強勢意見和利益的體現(xiàn)；廢除嫖宿幼女罪(按強奸罪從重處罰)、增設貪污受賄罪終身監(jiān)禁(不得減刑、假釋)的立法等，均是立法對輿論和民意的過度遷就與回應。

(三)司法入罪化重刑化色彩濃厚，“先刑模式”亟待反思

在當前的司法實踐中，受到國權主義刑法觀念和“先刑后民觀念”的影響，司法機關在處理案件，特別是涉及刑民(或刑行等)交叉案件和新生事物發(fā)展中遇到的新型案件(如涉網(wǎng)絡案件)時，往往習慣于運用刑事思維和“先刑模式”予以解決，具體表現(xiàn)就是先根據(jù)行為人行為的社會危害性來判斷或決定對該行為是否應當進行刑事評價，然后通過尋找刑法規(guī)定、解釋刑法規(guī)定或出臺司法解釋等方式，對該行為予以入罪化、刑罰化甚至是重刑化。典型事例有“許霆案”、網(wǎng)絡尋釁滋事案、過度維權性索賠案、組織同性賣淫案、全國首例“嫖宿幼女”被判強奸案[33]以及以吳英為代表的民間融資案等。

產(chǎn)生上述問題的原因主要有兩點，一是違背了刑事司法應當遵循的“規(guī)范在前、價值隨后”的司法原則[34]，成為司法入罪化、重刑化的現(xiàn)實注腳。實際上，根據(jù)立法規(guī)定及刑法理論的通說，我國犯罪的三個基本特征為嚴重的社會危害性、刑事違法性和刑罰當罰性[35]。其中，立法機關在決定對某種類型化行為是否規(guī)定為犯罪時，率先權衡的主要因素就是該種行為是否具有嚴重的社會危害性，然后再考慮刑法上如何規(guī)制的問題，即立法時堅守“價值在前、規(guī)范隨后”的原則。然而，在司法裁判時，司法機關首當其沖要考慮的應該是行為是否符合刑事法律的規(guī)定，如果刑法并沒有將此種行為納入犯罪圈，則無論該種行為有多大的社會危害性都不能作為犯罪對待。倘若以所謂的社會危害性為先，就會存在以維護社會秩序或國家利益為由，濫用國家刑罰權侵犯公民人權之嫌。二是司法實踐中長期形成和堅守的“先刑模式”操作慣性。所謂“先刑模式”是指司法機關在處置涉及刑民(或刑行等)交叉案件和新生事物發(fā)展中遇到的新型案件時，在社會危害性價值觀和國權主義刑法觀的指引下，以刑事思維為先、以刑法規(guī)范為先和以刑事處理為先的具體司法操作方式。這種“先刑模式”造成的直接后果是，“在可罪可不罪的案件中以犯罪論處，在可罰可不罰的案件中以刑罰處置”[36]。比如“許霆案”中，許霆在ATM上取錢的行為系基于與銀行之間的正常客戶關系，發(fā)現(xiàn)ATM存在故障后的后續(xù)取錢行為完全符合惡意不當?shù)美臉嫵梢?，即使?shù)額再大，也并“沒有超出民法的調(diào)整范圍，沒有必要通過刑法規(guī)范加以評價，以至于需要運用刑罰來加以懲罰”[37]。需要強調(diào)的是，反思“先刑模式”，并非要排除刑法對有社會危害性行為的調(diào)整與適用，也并非說明刑法與其前置法在位階上有何不同，只是引導司法機關，特別是公安司法機關在處置案件時，先行考慮刑法前置法甚至是道德、黨紀政紀等規(guī)范能否以及應不應該適用，而非在“價值優(yōu)先”觀念左右下直接去刑法中尋找調(diào)整規(guī)制依據(jù)，甚至以出臺司法解釋的形式擴大犯罪圈。

三、過濾與整合：刑法社會定位的回歸路徑思考

在厘清刑法的正確社會定位，找準當下刑法定位偏差問題的癥結之后，重點就是探尋和研究刑法回歸本位的路徑與方式方法了。筆者認為，除了要牢固樹立民權主義刑法觀念、及時更新刑事司法理念、不斷彰顯刑法前置法的功效以及正確運用法治思維法治方式以外，更主要的是要建立“一個有效的制度檢疫機制、風險預警機制和犯罪預防機制”[38]。

(一)遵循程序公正，嚴把刑法“入口關”、暢通“出口關”

意大利著名刑法學家貝卡里亞早在250多年前就向世人告誡：“對大量無關緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在隨意解釋那些被宣傳為永恒不變的美德和邪惡?！盵39]因而，盡管刑法在管理社會、懲治和預防犯罪方面具有不可替代的作用，但其必須始終堅守“最后法”或“保障法”的地位，那種“似乎每個新發(fā)現(xiàn)的社會現(xiàn)象都需要一部專門的法律、規(guī)則或一個刑法條文”[40]的現(xiàn)象，自當予以禁止?？偟膩碚f，就是要通過充分發(fā)揮立法程序的檢疫和過濾作用，嚴格把好犯罪化、刑罰化和重刑化之門檻，積極推進立法中的非罪化、輕刑化和非刑罰化進程，進一步扭轉刑法修正中的單軌運行現(xiàn)象。

首先，對于關涉刑法總則基本原則內(nèi)容的廢、改、立，應嚴格按照《憲法》和《立法法》規(guī)定的立法權限和程序，“由全國人民代表大會通過和批準，使之納入到基本法律的范疇”[41]，否則，“我們寧可再等待一些時日，由日后的全國人民代表大會負責修改”[16](P276)，以更好地符合依法治國的應有之意和最大限度地代表全國人民的民意。其次，涉及犯罪化、刑罰化、重刑化的刑法法條修改，應堅持“三讀”通過的原則，以防止限制或剝奪公民自由權利的事項未經(jīng)一稿、二稿充分論證和征求意見，而直接在三審中予以通過的情形。如《刑法修正案(九)》對貪污受賄罪創(chuàng)設終身監(jiān)禁(不得減刑、假釋)的刑罰執(zhí)行措施、對嫖宿幼女罪罪名廢除(按強奸罪從重處罰)，直接關乎被告人的生殺予奪和否定性評價程度，但是在《刑法修正案(九)》草案的一稿、二稿中均未出現(xiàn)過相關內(nèi)容，而是利用三審對草案的整體、一次性審議獲得法律效力。之所以對此種內(nèi)容的修改，堅持三審程序，最主要的考慮還是恪守民權主義刑法觀念，限制國家刑罰權的任性發(fā)動，防止輿論和民意“綁架”刑法立法，如“被害的居民掀起了激烈的居民運動，或著名的學者有說服力地對立案當局施加了影響”[30](序章P6)等等。當然，對于非犯罪化、輕刑化和非刑罰化而言，自然無上述程序上的嚴格限制，刑法“出口關”的暢通乃刑法謙抑性、最后性和人道性的應有之義和本質特征。

(二)推行司法猶豫，完善司法處理上的過濾機制

破除司法中的“先刑模式”，遵循“法律必須被信仰”、“守望比創(chuàng)造更重要”的職業(yè)操守，必然帶來刑事司法猶豫制度和前置法過濾機制的充分運用實施。所謂司法猶豫是指國家刑罰權的行使在一國刑事政策的指引下，以現(xiàn)代刑法理念為根基，充分考量刑罰行使的社會效果，以暫緩或節(jié)制國家刑罰權的行使為標尺，裁量不啟動或者暫緩啟動國家刑罰權程序運作的一種制度。[42]具體來說，按照訴訟階段的不同，司法猶豫可以分為偵查階段輕罪處分制度、審查起訴階段的起訴猶豫制度、審判階段的宣告猶豫制度及執(zhí)行階段的猶豫制度。這也就是說，“在運用刑法——社會關系的最后調(diào)整利器的過程中，我們必須經(jīng)常作經(jīng)濟分析，使實現(xiàn)刑事責任、懲罰犯罪的制度(包括立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等一系列司法制度)的運轉成本實現(xiàn)最小化”[43]。顯然，司法猶豫的推行，將有助于“保障被追訴人享有不脫離社會權和復歸社會權、克服刑事司法中的有限理性和非理性、增進社會的總福利與總價值的實現(xiàn)、維護社會的寬容性與多樣性”[44]，這對刑法在當前全面推進依法治國背景下社會定位的回歸大有裨益。

推行司法猶豫制度，要注重并正確、充分運用刑法前置法。對涉刑民(或刑行等)交叉案件和新生事物發(fā)展中遇到的新型案件，如并未超出民法、經(jīng)濟法、行政法等其他前置法的范圍和界限，就應當自覺摒棄“先刑思維”，不輕易地將所有有危害性的行為都拔高到刑法領域，應堅持由低到高、由輕至重的遞升式處置方式。比如，對于時下新興的“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的新產(chǎn)業(yè)發(fā)展業(yè)態(tài)，就應當審慎對待其中的P2P等網(wǎng)絡融資案件，如果不能通過強化行政法的監(jiān)管和處置方式，過濾掉一部分有危害性的互聯(lián)網(wǎng)金融行為，那么很多互聯(lián)網(wǎng)行為極易被套上非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款、非法集資等刑事犯罪的帽子，成為刑法過度打擊的對象。如此一來，既違背了刑法應秉持的社會定位，更造成新生的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展受到阻礙或遭遇扼殺的命運。

此外，司法處理上的過濾機制還包括刑法第13條的“但書”規(guī)定[注]事實上，司法裁判環(huán)節(jié)，大膽而謹慎地運用13條“但書”規(guī)定對某些所謂的刑事案件做出無罪處置，是刑法體現(xiàn)“有諾必踐”司法之信的極好表達空間。具體內(nèi)容，請參見馬榮春、徐曉霞：《刑法之信：社會誠信的最后一塊堡壘》，《福建行政學院學報》2013年第2期。、刑事和解制度的推廣運用和刑法第37條免予刑事處罰的規(guī)定，等等。

(三)革新多元治理，強化犯罪的源頭預防和制度預防

北京大學梁根林教授在《刑事政策：立場與范疇》一書的代自序中指出，“傳統(tǒng)的刑罰體系不再是國家和社會對付犯罪的唯一或主要的有組織的反應方式，甚至國家機器的操控者亦不再主要依賴于不斷變換花樣的刑罰來治理和控制犯罪”[45]，這說明試圖通過刑法或重刑來遏制犯罪是有限的、低效的甚至是無用的。相反，如果能從源頭和制度層面加強對犯罪的研究和預防，遠比嚴刑峻法懲罰犯罪要更高明、更有效。特別是在當前全國協(xié)調(diào)推進“四個全面”戰(zhàn)略部署的新形勢下，通過堅守刑法的保障法地位，可以倒逼國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，進而為合理、有效地預防犯罪提供強有力的社會資源和制度保障。

首先，要改變傳統(tǒng)社會治理理念，積極培育和發(fā)揮社會力量，構建多元治理體系。在傳統(tǒng)的社會治理模式中，政府起著主導作用，即使是社會的微觀事務也都有政府的身影，但社會治理的效果往往適得其反。依法治國的提出確立了法治國家、法治政府和法治社會一體化的法治建設目標，“是一個國家權力與公民權利的持續(xù)互動過程，是政府與社會對公共生活的共同治理”[46]，是一元單向治理向多元交互共治的結構性轉變。比如，面對所謂的風險社會，國家不應當過度地依賴刑法將一些預備行為、幫助行為犯罪化、刑罰化，而應該整合社會基層組織、拓寬社會參與渠道，加強對社會治安面和不穩(wěn)定因素的滾動排摸、分析研判，做足預警預案，以更合理地組織對犯罪的反應，畢竟“犯罪行為被實施之前，可能會有許多犯罪臨近的預兆。犯罪經(jīng)過一系列的預備活動，而往往會在危害結果產(chǎn)生前得以制止。這類預防方法或者由負有職責的所有公民施用，或者由被特別授權的人施用”[47]。

其次，重視犯罪原因、規(guī)律和特點的研究，探索構建預防犯罪的制度體系保障機制。扭轉長期以來過分注重犯罪規(guī)制和刑罰研究的局面，將對犯罪的有組織反應關口前移，“把研究和關注的重點從對具體犯罪的認定與懲罰上轉移到對整體犯罪的原因研究和對犯罪的預防上”，進而根據(jù)某類犯罪發(fā)展的趨勢和規(guī)律，有針對性地提出系統(tǒng)的預警預防犯罪的策略和制度，盡最大可能地抓早抓小，將犯罪消滅在萌芽狀態(tài)，減緩刑法的壓力和對公民權利自由的侵犯。比如，對于貪污受賄犯罪的特殊預防而言，行為人一旦被定罪判刑即足以防止其重犯貪污受賄犯罪，但對國家和公職人員來說都是一種損失。倘就刑法的一般預防而言，刑法的作用又總是有限的，如果能夠重視犯罪學的研究，加強對權力運行規(guī)律的探索，充分運用好各項職務犯罪預防政策，讓權力運作制度規(guī)范科學、黨紀黨規(guī)發(fā)力生威、監(jiān)督檢查措施及時到位、舉報監(jiān)督暢通便捷、責任追究上頂真較真，職務犯罪必定能得到合理有效的遏制，諸如“小官巨腐”、塌方式系統(tǒng)性腐敗和家族式腐敗等現(xiàn)象，也不會滋生蔓延而久不被發(fā)現(xiàn)和查處。

法治“是現(xiàn)代社會治理的標志與基石，是公平正義的根本保障”[48]，是人類社會發(fā)展到目前為止最理想的一種政治法律制度模式，是各國人民通向民主、自由、幸福、安康的必由之路。因此，在全面推進依法治國的時代背景下，正確把握刑法的科學定位、遵循定位回歸的路徑規(guī)律，對我們提高國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，助推中華民族偉大復興中國夢的實現(xiàn)，無疑將具有十分重要的現(xiàn)實意義和方向引領作用。