彭 超

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試論刑事司法中法律與政策適用問題

彭 超

（中共福州市馬尾區(qū)委黨校，福建 福州 350015）

刑事司法中法律與政策的適用問題，一直是我國(guó)刑事司法實(shí)踐中一個(gè)不可忽視的問題。當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期，社會(huì)主義法治建設(shè)遇到大量新情況、新問題，導(dǎo)致刑事司法中法律與政策適用問題更加凸顯。這一問題將在我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)過程中長(zhǎng)期存在并發(fā)揮作用，加強(qiáng)對(duì)這一領(lǐng)域的探索、研究和總結(jié)，對(duì)推動(dòng)我國(guó)社會(huì)主義法治文明將有著積極現(xiàn)實(shí)的意義。

刑事司法 法律與政策 適用

全面推進(jìn)依法治國(guó)方略，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，刑事司法實(shí)踐不可避免地要遇到法律與政策的適用問題，正確處理好二者的關(guān)系，對(duì)真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治不無裨益，對(duì)全面推進(jìn)依法治國(guó)意義重大。

一、我國(guó)刑事司法中法律與政策適用的前提與特征

（一）我國(guó)刑事司法中法律與政策適用的前提

刑事司法是指犯罪嫌疑人或者被告人涉嫌侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，國(guó)家為了追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事責(zé)任而進(jìn)行立案?jìng)刹?、審判并給予刑事制裁的過程。

刑事政策（本文簡(jiǎn)稱政策）是黨和國(guó)家根據(jù)一定時(shí)期犯罪形勢(shì)所制定的用以指導(dǎo)刑事司法的方針、原則、策略與對(duì)策的總稱。

刑事法律（本文簡(jiǎn)稱法律）指與刑事案件相關(guān)的法律法規(guī)的總稱，包括刑法、刑事訴訟法、司法解釋。

法律與政策本質(zhì)上的一致：二者同為執(zhí)政黨和人民意志的體現(xiàn)，同為服務(wù)社會(huì)的工具，以調(diào)整社會(huì)關(guān)系為目的，都隨社會(huì)關(guān)系的變化而變化，都是由國(guó)家、執(zhí)政黨制定或認(rèn)可的、對(duì)全體社會(huì)成員具有普遍約束力的行為規(guī)范?！靶淌抡呤切淌路傻撵`魂和首腦”的說法形象的表明了這種的關(guān)系。[1]

二者區(qū)別在于：法律是由規(guī)定的國(guó)家立法機(jī)構(gòu)按法定程序制定的規(guī)定及刑罰條文，政策則是由黨和政府制定的文件。法律注重長(zhǎng)遠(yuǎn)，具有相對(duì)穩(wěn)定性；政策注重時(shí)效，可以隨時(shí)調(diào)整；法律具有強(qiáng)制性，政策靠宣傳教育，這是兩者本質(zhì)不同。

法律與政策本質(zhì)上的一致，使二者適用成為可能，其區(qū)別決定了二者必須相互作用，才能相得益彰。法律與政策的異同點(diǎn)，構(gòu)成了二者適用的前提。

（二）當(dāng)前我國(guó)刑法與刑事政策適用的特征

在時(shí)間尺度上，法律的超前與滯后凸顯出政策的靈活與延續(xù)。法律的超前性是社會(huì)的客觀要求。當(dāng)今社會(huì)發(fā)展迅速，必然導(dǎo)致法律的滯后，這就要求刑法要能預(yù)見、適應(yīng)不斷變化的社會(huì)關(guān)系，緩和法律的穩(wěn)定性和社會(huì)的易變性之間的矛盾。如1997年刑法規(guī)定了在當(dāng)時(shí)乃至現(xiàn)在都不很突出的恐怖主義犯罪，非法買賣、運(yùn)輸核材料罪等，都體現(xiàn)了超前意識(shí)，是立法的一大進(jìn)步。

法律的滯后是歷史的必然。我國(guó)是成文法國(guó)家，制定法律需要經(jīng)過法定程序，生效后的法律也不可能做到完美無缺、面面俱到。在超前與滯后的空檔期如何加以填補(bǔ)？一種方法是由全國(guó)人大進(jìn)行立法解釋、“兩高”作出司法解釋，以“修正案”形式或者司法解釋的形式來修正或者完善，到了修正累積到一定程度，由全國(guó)人大做出統(tǒng)一的修正案，比如2011年的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（八）》）。但這樣的形式往往跟不上個(gè)案的辦案期限，無形中影響到犯罪嫌疑人或案件當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，這就必須用政策加以及時(shí)調(diào)整，根據(jù)形勢(shì)需要靈活反映社會(huì)公共利益的需求。

2006年發(fā)生的許霆惡意取款案就暴露了我國(guó)刑法的滯后。許霆惡意取款案涉案金額17萬多，被認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，一審判無期，判決引起軒然大波。按現(xiàn)行法律及相關(guān)解釋，3萬至10萬構(gòu)成數(shù)額特別巨大，許案無任何減輕處罰情節(jié)，最低法定刑是無期徒刑，罪名認(rèn)定并無不妥，量刑有法可依。[2]

而現(xiàn)實(shí)情況是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，立法時(shí)同等幣值人民幣的實(shí)際購買力已經(jīng)大幅貶值。如果17萬構(gòu)成數(shù)額特別巨大，那些幾百萬、上億的貪官該怎么判呢？由此看許霆不僅被劣質(zhì)的ATM機(jī)耍弄了，而且又被滯后的法律條文給忽悠了。本案被駁回重審，最后經(jīng)最高院核準(zhǔn)，在法定刑以下量刑，判有期徒刑五年。政策的靈活性體現(xiàn)得淋漓盡致。

在空間尺度上，刑法區(qū)域體現(xiàn)較小，刑事政策區(qū)域靈活較大。法律區(qū)域和政策區(qū)域指在一個(gè)政治協(xié)調(diào)統(tǒng)一的區(qū)域內(nèi)，為體現(xiàn)統(tǒng)一的法律精神，由區(qū)域根據(jù)自身實(shí)際，制定法律和政策，對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理的方式。[3]

在我國(guó)，法律立法權(quán)只能屬于國(guó)家，任何地方性法規(guī)都不可以通過設(shè)立犯罪和刑罰來剝奪公民的自由和生命。只有在通過刑法解釋等手段無法解決的情況下，才能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行修改。刑事法律的法律區(qū)域體現(xiàn)的是國(guó)家統(tǒng)一的罪刑標(biāo)準(zhǔn)，要體現(xiàn)不同區(qū)域的良法善治，惟有借助靈活性較大的刑事政策。不同地區(qū)可以根據(jù)自身實(shí)際情況，制定不同的政策。如對(duì)少數(shù)民族犯罪問題上，刑法區(qū)域只能體現(xiàn)為民族自治地方可以根據(jù)其民族特點(diǎn)和刑法規(guī)定的基本原則，對(duì)少數(shù)民族犯罪制定刑法的變通或補(bǔ)充規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)施行。而刑事政策則直接表述為“兩少一寬”，即對(duì)少數(shù)民族犯罪分子要堅(jiān)持少捕少殺，在處理上一般要從寬的政策。[4]相形之下，刑事政策空間顯然比刑法空間大得多。

在類案與個(gè)案上，法律彈性空間較小，刑事政策彈性空間較大。我國(guó)法律中不可避免的存在較多的彈性規(guī)定，但罪刑法定的立法原則使法律彈性空間極其有限，適用率相對(duì)較低。要使法律意圖最大限度的接近司法效果，從我國(guó)的刑事司法實(shí)踐來看，很大程度上依賴于政策。政策彈性空間較大，可以在法律框架內(nèi)，在不斷總結(jié)新情況的基礎(chǔ)上，根據(jù)形勢(shì)的要求，對(duì)法律彈性、模糊不確定的地方進(jìn)行規(guī)定、說明，從而獲得較好的法律效果。但政策彈性必須服從罪行法定原則，不能超出法定幅度。

以2013年某村群體性事件為例。此案最初表現(xiàn)是一個(gè)案件，但實(shí)際上是三個(gè)關(guān)聯(lián)案件：先是村兩委主要成員非法占用農(nóng)用地案，由此引發(fā)了不明真相村民沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)、破壞軍用設(shè)施、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、毀壞公私財(cái)物案，最終發(fā)現(xiàn)并查處了政府部門及國(guó)土資源管理部門的玩忽職守案。

這個(gè)案件從2011年案發(fā)到平息，歷時(shí)兩年。最后，第一個(gè)案件最重的判十個(gè)月，最輕的判有期半年緩刑（此人有自首和立功的情節(jié)），第二個(gè)案件最重的判五年，均屬輕判，比檢方預(yù)期輕得多。就第二個(gè)案件來說，屬數(shù)罪并罰，且罪名的起刑點(diǎn)很高。但因?yàn)樯鐣?huì)影響很大，必須通盤考慮社會(huì)維穩(wěn)的問題，從社會(huì)效果考慮就得輕處，但這種輕處還是沒有跳出法律界定的框架。

二、當(dāng)前我國(guó)刑事司法中法律與政策的適用現(xiàn)狀及原因

在我國(guó)，政策以法律所不具有的靈活性、針對(duì)性、適應(yīng)性，在刑事司法中發(fā)揮了重要作用。

刑事司法中政策對(duì)法律的影響極大。 現(xiàn)在我們提出總體刑事司法政策是：寬嚴(yán)相濟(jì)。而在提出寬嚴(yán)相濟(jì)之前是“嚴(yán)厲打擊各類刑事犯罪活動(dòng)”，俗稱“嚴(yán)打”。“嚴(yán)打”的背景是社會(huì)結(jié)構(gòu)急劇變化，導(dǎo)致新的犯罪大幅上升，治安嚴(yán)重惡化。由于“嚴(yán)打”是在特定的社會(huì)背景下催生出的制度選擇，降格以求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，既不能保證辦案質(zhì)量，也難以保障公民權(quán)利，導(dǎo)致了大量同罪不同罰，量刑前后不一的案例發(fā)生，甚至出現(xiàn)有些案犯罪不至死而處死刑的情況。但這并不離奇，在大環(huán)境的政策指導(dǎo)下，這往往就是冰冷的現(xiàn)實(shí)。但“嚴(yán)打”打擊和震懾了犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，讓群眾獲得安全感。

如果認(rèn)真觀察，我們不難發(fā)現(xiàn)，近年來我國(guó)司法實(shí)踐的做法，是有針對(duì)性地適用“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，對(duì)不同身份的主體、不同罪名的適用、不同案件情節(jié)的適用上采取不同的“寬嚴(yán)相濟(jì)”的法律措施。

舉個(gè)例子：近幾年司法部門在處理交通肇事案件上的做法——對(duì)同時(shí)符合以下三個(gè)條件的可以做不起訴處理：第一是認(rèn)罪，悔罪；第二是賠償全額到位；第三是取得被害人家屬的諒解。三條缺一不可。對(duì)于不認(rèn)罪、肇事逃逸、頂包這樣的案子就絕對(duì)不會(huì)適用寬的政策，只會(huì)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)的措施了。2013年10月15日，一輛貨車在高速路段（肇事）出車禍，車主是肇事司機(jī)的姐姐，車主就讓副駕駛頂包，并資助其弟逃跑，這樣就衍生第二個(gè)案件，包庇案。這類案件，既要考慮依法處理，也要考慮社會(huì)效果，就要在法律范圍內(nèi)只嚴(yán)不寬了。

刑事司法總體仍以法律為最終評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，以政策為調(diào)整平衡措施。不少從事一線司法工作的人都提到，他們?cè)诠ぷ髦谐１灰患吕_，那就是量刑建議。在“兩高”發(fā)布的關(guān)于量刑建議的系列文件中，并未對(duì)刑罰的具體執(zhí)行方式提出具體的指導(dǎo)意見。具體說就是判實(shí)刑還是緩刑的問題，罰金多與少的問題，刑事處罰責(zé)任與法定代表人的刑事處罰責(zé)任問題，這些都沒有細(xì)化。中國(guó)法律是多通道的，這個(gè)多通道很容易讓許多普通群眾產(chǎn)生一定程度的疑惑與歧義。一個(gè)人從被羈押到自由，在法律上有多種程序和結(jié)論，而對(duì)民眾而言，只有三個(gè)字：出來了。

我們都知道，羈押有多種：行政拘留、刑事拘留、司法拘留。不同的形式采用不同程序。刑事拘留后，可能是逮捕、取保、監(jiān)視居住等等。重新獲得自由的方式也很多種：刑滿釋放、無罪釋放、假釋、保外就醫(yī)、不起訴，還有取保,多數(shù)群眾是不了解其中的復(fù)雜程序和每個(gè)程序的法律意義。因此，法律其實(shí)是很專業(yè)的技術(shù)活,尤其在中國(guó)。但以上這一切都必須是有事實(shí)依據(jù)的，都必須是以法律為準(zhǔn)繩的。政策再怎么調(diào)整，再怎么影響，對(duì)絕大部分刑事犯罪行為來說，懲處都必須在法律范圍內(nèi)來完成。

局部范圍出現(xiàn)了刑事政策主導(dǎo)刑法、改變刑法社會(huì)效果的情形：法律必須服務(wù)于社會(huì)發(fā)展，不論是過去強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，還是現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)的“科學(xué)發(fā)展”“和諧”“以人為本”“依法治國(guó)”。在法律、政策、社會(huì)效果中,首先考慮的應(yīng)是社會(huì)效果。

有這么一個(gè)案例：一個(gè)倉管員，叫上妻子、未成年的孩子、親戚一共6人，偷了公司的電纜和設(shè)備，價(jià)值12萬元。最后的司法實(shí)踐中，執(zhí)法者把妻子和未成年的孩子取保了，孩子還要讀書，妻子還要照料孩子。還有這么一個(gè)案例，兄弟兩個(gè)開了個(gè)煤氣存儲(chǔ)廠，發(fā)生爆炸，炸死工人2名，這時(shí)顯然不宜全部把他們都關(guān)起來法辦，而是必須留一個(gè)在外籌錢善后。多人同罪而只處罰一人，這些都是體現(xiàn)社情民意、常理常情的刑事政策起主導(dǎo)作用并改變刑法效果的情形。

產(chǎn)生上述現(xiàn)狀的主要原因：

歷史形成的慣性思維。 我國(guó)刑事司法實(shí)踐經(jīng)歷了主要依靠政策到主要依靠法律的發(fā)展過程。新中國(guó)成立后的一段時(shí)期，由于法制不健全,刑事政策一直被當(dāng)刑事司法的依據(jù)。在制定和實(shí)施刑法典之后，政策才不作為辦案的依據(jù)，而是作為理解法律精神和詮釋法律條文內(nèi)容的指南。然而,在法制得到長(zhǎng)足發(fā)展的今天，傳統(tǒng)觀念仍然左右著一些人的思想。在刑事司法實(shí)踐過程中，往往有這種情況，即使很多方面已經(jīng)有了法律規(guī)定，但司法部門仍要求制定政策依據(jù)，離了紅頭文件就無所適從，政策在刑事司法中仍起著不可缺少的作用。

法律自身特性的要求。眾所周知，信息時(shí)代社會(huì)發(fā)展迅猛，而法律固有的滯后、穩(wěn)定特性決定其既不可能窮盡社會(huì)生活變化，又不可能在短時(shí)間完善法律來應(yīng)對(duì)新事物和新矛盾，在刑法的許多空白處,只有靠刑事政策來體現(xiàn)（就是紅頭文件）。這些政策在立法法中沒有任何地位，但是在實(shí)際中有強(qiáng)制力，必須遵守，這是中國(guó)特色。

社會(huì)現(xiàn)實(shí)的客觀需要。當(dāng)前，構(gòu)建和諧社會(huì)已經(jīng)成為我國(guó)的政治目標(biāo)，和諧社會(huì)要求通過各種方法，包括法律手段，化解各種社會(huì)矛盾，疏通各種社會(huì)怨憤，由此而獲得社會(huì)的長(zhǎng)治久安。特別是當(dāng)前我國(guó)社會(huì)正處在轉(zhuǎn)型中,由于財(cái)富分配問題產(chǎn)生的貧富差距,導(dǎo)致一些地方群體性事件頻發(fā)。面對(duì)區(qū)域性的不穩(wěn)定現(xiàn)狀，需要更多貼近民情的政策引導(dǎo)刑事司法實(shí)踐，避免激化社會(huì)矛盾，以利于社會(huì)和諧。

三、刑事司法過程中如何處理法律與政策的關(guān)系

刑法與刑事政策的相互作用，影響并直接反映國(guó)家的刑事司法水平。要正確處理好刑法與刑事政策的關(guān)系，必須做到以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩、以政策為導(dǎo)向，如果離開這三大原則，刑事司法中法律與政策適用的靈活性與效率將失去前提。

堅(jiān)持以法律為準(zhǔn)繩，以政策為導(dǎo)向，這是處理法律與政策關(guān)系的準(zhǔn)則 以法律為準(zhǔn)繩，要求嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，切實(shí)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，做到法律面前人人平等，任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法法律的特權(quán)。法律與政策在大多數(shù)情況下是互相促進(jìn)、互相補(bǔ)充、同向發(fā)展的。但是，由于二者的發(fā)展并不總是同步的，特別是政策的靈活性與法的穩(wěn)定性之間存在差異，難免會(huì)產(chǎn)生一些抵觸與沖突。因此，既要準(zhǔn)確把握二者的互助關(guān)系，也要正確處理二者的矛盾，即在沒有相關(guān)法律規(guī)定的情況下，按政策辦；在既有法律又有政策的情況下，應(yīng)當(dāng)按法律辦（盡管在目前這種情況已極少見），這是法治的應(yīng)有之義，也是依法治國(guó)的必然要求。至于在刑事司法實(shí)踐中，一些人以刑事政策代替法律的做法是錯(cuò)誤的，它不能作為處理事情的依據(jù)。

特殊情況下，個(gè)案應(yīng)允許刑事政策突破刑法，優(yōu)先考慮社會(huì)效果。刑事政策突破刑法，盡管在理論上是個(gè)悖論，但在刑事司法實(shí)踐中不僅存在，也有必要。刑法的相對(duì)確定性和滯后性，為刑事政策適用留下了發(fā)揮想象的空間。在特殊情況下，應(yīng)該允許政策進(jìn)行有益嘗試，沒有刑事政策的突破,就無法及時(shí)地、適時(shí)地創(chuàng)制出符合時(shí)代需要的刑法。必須強(qiáng)調(diào)的是，這種突破的前提是必須有良好的社會(huì)效果和有助于法律的完善，否則就難免變成權(quán)大于法或以權(quán)代法的人治。有這樣一個(gè)案例：湖南某地在拆遷過程中，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂婪ㄏ逻_(dá)了強(qiáng)制拆遷令，這是法律事實(shí)，應(yīng)該執(zhí)行，這是毫無疑問的。但是，在執(zhí)行過程中，情緒非常激動(dòng)的戶主失去理智，意欲自焚。遇到這種突發(fā)性的特殊情況，執(zhí)法人員依然繼續(xù)強(qiáng)拆，最后出現(xiàn)了戶主自焚死亡的結(jié)果。這就是執(zhí)法者缺乏彈性思維，一味強(qiáng)調(diào)法律效果，忘記了法律作為服務(wù)社會(huì)的工具地位，同時(shí)也疏忽了執(zhí)法為民的法律本質(zhì)，這是可資借鑒的沉痛教訓(xùn)。

政策應(yīng)有充分敏感與認(rèn)知，在刑事司法實(shí)踐中不斷促進(jìn)法律的完善 盡管我國(guó)刑事法律在制定過程中吸收了古今中外法的精華，但刑事政策及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)仍是刑事法律的主要來源，要把原則性、根本性、長(zhǎng)期性的政策轉(zhuǎn)化為法律,才能使刑事政策得到真正體現(xiàn)。因此，刑事政策要指導(dǎo)刑法修改和完善，發(fā)揮好導(dǎo)向作用，就要向社會(huì)伸出敏感的知性觸角，這種敏感的知性不光是理性的理論分析，還要有經(jīng)驗(yàn)的常規(guī)判斷，才能為促進(jìn)我國(guó)法治進(jìn)步作出貢獻(xiàn)?，F(xiàn)行的《刑法修正案（八）》就是政策推動(dòng)法律完善的很好說明，其中有許多就是行之有效的刑事政策促生刑法完善和再生的典型例子，比如對(duì)未成年人的輕緩處理、對(duì)老年人犯罪的輕緩處理等等,這些實(shí)際上都是經(jīng)過行之有效的刑事政策調(diào)整，取得較好的社會(huì)效果后寫入刑法的。

綜上所述，刑事司法中法律與政策適用問題，將在我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)過程中長(zhǎng)期存在并發(fā)揮作用，加強(qiáng)對(duì)這一領(lǐng)域的探索、研究和總結(jié)，對(duì)推動(dòng)我國(guó)社會(huì)主義法治文明將有著積極、現(xiàn)實(shí)的重要意義。

[1] 李學(xué)斌, 薛靜.我國(guó)刑事政策與刑法的關(guān)系[J].青海社會(huì)科學(xué),1992(02).

[2] 楊俊.許霆惡意取款案的刑法學(xué)思考[J].湖南民族職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào),2008(03).

[3] 金煒亮.區(qū)域法治與刑事政策區(qū)域化[J].法治研究,2007(02).

[4] 龍久順.“寬嚴(yán)相濟(jì)”視野下對(duì)少數(shù)民族“兩少一寬”刑事政策的反思[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào), 2008(05).

責(zé)任編輯：陳振錕

D925.1

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1674-1072（2016）04-054-04

2016-06-23

彭超（1967-），男，湖南湘西人，中共福州市馬尾區(qū)委黨校助理講師，主要從事法學(xué)研究。