文/柴耀田

反不正當競爭法一般條款的體系化功能——德國2015年《反不正當競爭法》改革對中國修法的啟示

文/柴耀田

一般條款是成文反不正當競爭法的靈魂。一般條款在上游連接起立法目的，在下游連接起法律責任，從而支撐起整部反不正當競爭法的規(guī)范適用體系。因此，一般條款的調(diào)整是反不正當競爭法改革的關(guān)鍵。德國2015年新《反不正當競爭法》表面上對一般條款進行了精簡，實際上卻通過其拆分，樹立了消費者保護和競爭者保護的內(nèi)部二元體系。而我國《反不正當競爭法》修訂草案送審稿對一般條款的修改止于不正當競爭定義的補充，一般條款系統(tǒng)化功能不足的問題沒有得到解決，還有待于下一步的徹底改革。

反不正當競爭法；一般條款；德國2015年《反不正當競爭法》；中國《反不正當競爭法》修訂草案送審稿；體系化功能

一、引言

2015年底到2016年初，亞歐大陸兩端先后掀起了反不正當競爭法改革的浪潮。一方面，德國新《反不正當競爭法》于2015年11月6日通過，并于同年12月10日起實行1根據(jù)2016年2月17日法令，2015年德國新《反不正當競爭法》第八條（停止侵權(quán)和消除影響）又作出了部分調(diào)整，但不涉及本文討論的一般條款。。另一方面，2016年2月25日，國務院法制辦公布了由工商總局起草的中國《反不正當競爭法》修訂草案送審稿（以下簡稱“送審稿”），以征求公眾意見。

從修改范圍上來看，中國送審稿遠比德國修法聲勢浩大。德國2015年新《反不正當競爭法》出臺的直接動因是歐盟委員會的壓力。歐盟2005年反不正當競爭指令2歐洲議會與歐盟委員會2005年5月11日第2005/29/EC號關(guān)于內(nèi)部市場中針對消費者的不正當商業(yè)競爭行為的指令。對針對消費者的不正當競爭行為進行了統(tǒng)一規(guī)制，隨后德國于2008年進行了《反不正當競爭法》的修改，以履行在內(nèi)國法中轉(zhuǎn)化指令的義務。由于德國法律中表述歧義帶來的混淆，歐盟委員會指責德國對指令的轉(zhuǎn)化不夠充分，對其啟動了違反條約之訴。在這一背景下，德國2015年新《反不正當競爭法》旨在“小改”，即僅通過對法律文本表述的修改，達到與反不正當競爭指令銜接的目的。3參見2015年11月4日，德國議會法律事務與消費者保護委員會（第六委員會）關(guān)于《反不正當競爭法》修訂草案政府送審稿（第18/4535號）的決議性建議和報告（第18/6571號），載于德國議會網(wǎng)站http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/18/065/1806571.pdf，最后訪問日期：2016年9月23日。與之相反，中國送審稿“大改”的意圖不言自明?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》的33款法律條文中30條被修改，另刪去7條，新增9條，以解決其施行23年來，法律漏洞和空白多，與其他法律存在重疊，執(zhí)法權(quán)力分散且標準不統(tǒng)一等眾多問題。4參見國務院法制辦工交商事法制司發(fā)布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》起草說明，載于網(wǎng)站國務院法制辦http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain?DraftID=987，最后訪問日期：2016年9月23日。

然而，數(shù)量級上的修改范圍并不能說明改革的深度，這集中體現(xiàn)在兩國反不正當競爭法修訂中對一般條款的調(diào)整上。一般條款是反不正當競爭法的靈魂，其張力大小從根本上反映了反不正當競爭法對市場自由競爭的容忍程度，其變動預測了反不正當競爭法對未知市場行為的反應模式，因而一般條款的改動理應比具體競爭行為規(guī)范的調(diào)整敏感得多，也是反不正當競爭法改革的關(guān)鍵之處。在對一般條款的調(diào)整中，最重要的問題之一在于其系統(tǒng)化功能能否妥善地實現(xiàn)，即一般條款作為兜底性條款與框架性條款，能否完整搭建起整個反不正當競爭法“商業(yè)行為——競爭關(guān)系——不正當性——法律責任”的法律規(guī)范適用體系。

在這一視角下，德國新《反不正當競爭法》最大的亮點在于通過拆分一般條款，實現(xiàn)了法律體系內(nèi)部競爭者保護與消費者保護的兩分，從而完善了整體立法結(jié)構(gòu)。因此，德國2015年修法為轉(zhuǎn)化指令而進行的形式性“小改”實際上暗含著改革的大手筆。與此相比，中國送審稿對一般條款的修改限于完善反不正當競爭行為的概念，雖然補充完整了消費者與經(jīng)營者保護的二元體系，但并沒有解決我國《反不正當競爭法》一般條款體系化功能不足的根本問題，其“大改”還需更進一步的力度。

二、反不正當競爭法一般條款的體系化功能

反不正當競爭法具體條款的使命是準確適用于某一類型的不正當競爭案件，因而注重對特定不正當競爭行為構(gòu)成要件的概括，其存在的合理性在于內(nèi)容的完整與準確。而對于一般條款而言，其存在意義的關(guān)鍵在于其擁有不確定的法律概念，以統(tǒng)領(lǐng)反不正當競爭法。而具體使用的不確定性法律概念是德國1909年《反不正當競爭法》下的“善良風俗”，還是中國法下的“自愿、平等、公平、誠實信用”與“公認的商業(yè)道德”，抑或德國2004年《反不正當競爭法》下僅僅指向的“不正當”概念，則并不重要，因為一般條款內(nèi)容的具體化最終取決于法官的解讀。5Ohly A (2014) Nach der Reform ist vor der Reform.GRUR 12: 1137-1144 (1142).這也正是一般條款的生命力所在。

如果說反不正當競爭法一般條款形式意義上的作用在于其存在本身，即通過其所包含的開放性概念保證法律適用的彈性，從實質(zhì)意義上而言，一般條款則是整部反不正當競爭法法律架構(gòu)的中心，以其為支點搭建起法律規(guī)范適用的體系。

反不正當競爭法法律規(guī)范適用體系指的是位于反不正當競爭法內(nèi)部不同位置的法律規(guī)范，依據(jù)其所包含的法定要件，按照一定的邏輯判斷順序，適用于特定的不正當競爭行為所形成的規(guī)范整體。在成文反不正當競爭法的立法模式下，一般條款實際上是整部法律濃縮后的規(guī)范表達，簡化來說，即“不正當競爭行為應受禁止”，所有規(guī)制特定不正當競爭行為的規(guī)范都是這一抽象禁止性規(guī)定的具體化。

一般條款中的第一個要件性概念是“競爭行為”。這一要件又包含兩個層次的含義，即“行為”與“競爭”。首先，反不正當競爭法的規(guī)制對象是商業(yè)行為，而不是市場主體采取的任何行為。例如，經(jīng)營者在其商業(yè)活動范疇之外發(fā)表的言論可能僅僅是行使言論自由的體現(xiàn)，而不是商業(yè)行為，受基本權(quán)利的保護，而非反不正當競爭法的調(diào)整。6因此，有學者以商業(yè)言論的角度來證成非公益必要不干擾原則，是值得商榷的，如：吳漢東；吳一興：《安全軟件警示內(nèi)容的商業(yè)言論規(guī)制——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年03期。其次，這一商業(yè)行為的定性是市場競爭行為，前提是競爭關(guān)系的存在。某一商業(yè)行為即使給其他市場主體造成了損害，但如果不是發(fā)生在具有競爭關(guān)系的市場主體之間，則歸侵權(quán)法而非反不正當競爭法調(diào)整。

對“競爭行為”進行限制的第二個要件性概念是“不正當”。與具體條款相比，一般條款自身不包含事實性的要件，而是通過其所包含的抽象概念來描述這一不正當性?！安徽敗钡呐袛鄰母旧鲜怯闪⒎康臎Q定的。市場競爭行為正是由于與立法宗旨相違背，才受到反不正當競爭法的否定性評價。因此，一般條款通過這一“不正當”要件，確保立法目的能夠?qū)崿F(xiàn)，其解讀也必須與立法目的結(jié)合起來。

再次，“不正當”這一概念從質(zhì)的意義上對競爭行為進行了定性，但只有這一定性在量上達到一定的程度，才能夠最終定性為反不正當競爭法上的“不正當”。這是因為在自由市場中，對競爭對手經(jīng)濟利益的干擾是不可避免的。只從質(zhì)的角度定義“不正當”，而忽視量的角度，相當于反不正當競爭法對自由競爭的容忍度為零。這一“量”的維度被德國學者稱為“相關(guān)”標準，即不正當競爭行為達到了自由競爭不能容忍的程度，才與反不正當競爭法相關(guān)。7K?hler H (2010) Neujustierung des UWG am Beispiel der Verkaufsf?rderungsma?nahmen.GRUR 9: 767-776 (773).

在對“不正當性”進行概括之后，在一般條款和具體條款內(nèi)部還存在著正當性抗辯的可能性。由于任何競爭行為都會涉及到多方市場主體的利益，在特定情形中，可能不同市場主體的利益都位于某一具體條款保護的重心并發(fā)生沖突，因而需要利益衡量，這也正是具體條款往往自身包含“小一般條款”的意義所在。8Ohly A, Sosnitza O (2014) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (6.ed.), Verlag C.H.Beck, Munich, § 3, Rn.33.

最后，不正當性的否定性評價是“禁止”，由此，一般條款在下游連接起了關(guān)于法律責任的規(guī)定。

綜上所述，如圖1所示，在成文反不正當競爭法的立法模式下，以一般條款為支點搭建起的法律規(guī)范適用體系應當為“商業(yè)行為——競爭關(guān)系——不正當性——法律責任”，其中不正當性的層次又包含了“相關(guān)性”標準和正當性判斷。德國和我國的反不正當競爭法從整體的立法結(jié)構(gòu)上看，都是這一法律規(guī)范適用體系的體現(xiàn)。兩國這次的反不正當競爭法改革也都通過對一般條款的修改，觸及到了法律規(guī)范適用體系，然而其效果卻截然不同。

圖1：成文反不正當競爭法的法律規(guī)范適用體系

三、德國新《反不正當競爭法》一般條款的系統(tǒng)性拆分

按照德國政府修法草案說明中的表述，2015年德國《反不正當競爭法》改革的目標似乎止于通過法律文本的完善，向歐盟《反不正當競爭指令》進一步靠攏。然而，通過對一般條款的調(diào)整，此次德國修法遠遠超過了字面意義的修改，對法律規(guī)范適用體系作出了系統(tǒng)性的改動。

修改前的德國2008年《反不正當競爭法》第一條規(guī)定：“本法旨在保護競爭者、消費者及其他市場參與者不受不正當商業(yè)行為的損害。同時保護正當競爭的公共利益?！币虼?，德國《反不正當競爭法》的立法宗旨是綜合性的，一方面維護各方市場主體的自身利益，另一方面將代表公共利益的正當競爭自身作為制度工具進行保護9Fezer, Objektive Theorie der Lauterkeit im Wettbewerb.In: Ohly/Bodewig/Dreier/G?tting/Haedicke/Lehmann (eds), Perspektiven des geistigen Eigentums und des Wettbewerbsrechts: FS für Gerhard Schricker zum 70.Geburtstag, München 2005, S.671-679.See also Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014, § 1, Rn.6, 10.。第三條第一款則是一般意義上的一般條款：“不正當商業(yè)行為應受禁止，若該行為足以顯著損害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益”。然而，出于轉(zhuǎn)換歐盟不正當競爭指令的需要，2008年法增加了第三條第二款，作為“消費者一般條款”，專門規(guī)制針對消費者的競爭行為。102008年德國《反不正當競爭法》第三條第二款規(guī)定：針對消費者的商業(yè)行為至少在不符合經(jīng)營者的專業(yè)謹慎標準，并能夠?qū)е孪M者根據(jù)信息作出決策的能力顯著受損，以致于作出其本不會作出的商業(yè)決定時，應受禁止。對此，以一般消費者為判斷標準。商業(yè)行為針對特定的消費者群體時，以該群體的一般成員為標準。如果可明確確定的某一消費者群體由于精神或身體上的缺陷、年齡或輕信而需要特別保護，并且經(jīng)營者可以預見他的商業(yè)行為僅涉及這一群體，則以該群體的一般成員為判斷標準。由此，第三條第一款和第三條第二款同時提及了“消費者”。

這一重復表述帶來了法律規(guī)范適用體系的混亂。按照德國學者K?hler的觀點，反不正當競爭法律規(guī)范適用的條件第一是“不法”，第二是“相關(guān)”。“不法”指的是特定競爭行為的違法性，而“相關(guān)”指的是不正當競爭行為對反不正當競爭法所保護法益的損害已經(jīng)嚴重到了一定的程度，以致于反不正當競爭法的法律制裁不再是不合理的，突出體現(xiàn)為德國法下的“輕微條款”或“足夠顯著”標準。11K?hler H (2010) Neujustierung des UWG am Beispiel der Verkaufsf?rderungsma?nahmen.GRUR 9: 767-776 (773).由于第三條第一款和第三條第二款同時含有“相關(guān)”標準，在適用針對消費者的具體條款時，如第四條第一項（通過脅迫損害消費者決策自由）、第四條第二項（對消費者弱勢地位的利用）和第五條（誤導性商業(yè)行為），德國學界對具體條款接下來應當指向第三條第一款還是第三條第二款，抑或兩者的結(jié)合，以適用一般條款中的“相關(guān)”標準爭論不休。12Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014, § 3, Rn.67, 68.同時，根據(jù)2008年法第三條第二款的表述，針對消費者的商業(yè)行為“至少”在滿足該款的條件下應受禁止?！爸辽佟边@一開放性的用語可以被解讀為在不滿足該款的條件下，也應禁止某些針對消費者的商業(yè)行為。問題在于，歐盟《反不正當競爭指令》旨在在歐盟層面對針對消費者的競爭行為進行完全協(xié)調(diào)，歐盟各成員國在該領(lǐng)域的立法應嚴格轉(zhuǎn)化《反不正當競爭指令》的規(guī)定。而根據(jù)開放性的解讀，2008年的德國《反不正當競爭法》第三條第二款除指令所禁止的情形外還涵蓋其他的可能性。這就為本國法留出了自由規(guī)制的空間，與不正當競爭指令的完全協(xié)調(diào)相沖突。1310.Id., Rn.69.

2015年的德國《反不正當競爭法》改革通過對一般條款的拆分解決了上述問題。首先，第三條第一款刪去了對市場主體的列舉，僅簡單明了地規(guī)定“不正當商業(yè)行為應被禁止”。其次，第三條第二款作為“消費者一般條款”的地位更加突出，刪除了“至少”這一開放性的用語。因此，針對消費者的具體條款在適用時只需要指向第三條第一款，通過其過渡到法律責任條款，而第三條第二款僅作為消費者保護的兜底條款適用。與之相對應，第三條第一款作為競爭者保護的兜底條款。此外，第三條第一款其所包含的“足夠顯著”標準被下移至相關(guān)的具體條款。第三條第二款的消費者一般條款進一步向不正當競爭指令的用語靠攏，以回應歐盟委員會的指責，并將其進行了拆分，把一般消費者的判斷標準分出來作為新的第三條第四款。

因此從形式上看，德國《反不正當競爭法》的一般條款除受到外部歐盟指令協(xié)調(diào)要求的影響，增加了消費者一般條款外，其自身嚴格意義上的一般條款，即2015年新《反不正當競爭法》的第三條第一款，自1909年法以來一直處于不斷精簡的過程中，先后刪除了其昔日帝王條款的核心概念“善良風俗”和法益侵害要件。

需要注意的是，2015年法的第三條第一款刪除了“足夠顯著”標準，將這一“相關(guān)”標準下移至第3a條到第6條的具體條款之中。因此，第三條第一款作為框架性條款的作用被顯著削弱，更多的是作為競爭者保護的兜底性條款和指向法律責任的“齒輪條款“而存在。14Ohly A (2016) Das neue UWG im überblick.GRUR 1: 3-6 (3).但這一實體意義上作用的削弱并沒有影響德國《反不正當競爭法》一般條款在這次改革中真正作用的加強，即對《反不正當競爭法》法律規(guī)范適用體系的梳理和支撐。

由此，德國《反不正當競爭法》的一般條款實現(xiàn)了競爭者保護和消費者保護15這里所稱的消費者保護是廣義的，也包括經(jīng)營者作為購買方的情形。的兩分。從更深層次上來說，這一立法體系的兩分并不僅僅是轉(zhuǎn)換指令的需要，也有其實體法上的原因，即出于消費者和競爭者不同的市場地位，兩者“不法”條件的判斷標準是不同的。16K?hler H (2015) Der Regierungsentwurf zur UWG-Novelle 2015: Nur Klarstellungen oder doch tiefgreifende ?nderungen? WRP 3: 275-285 (275, Rn.43).在針對消費者的競爭行為中，“不法”的判斷標準是2008年法下的“專業(yè)謹慎”，或是2015年法下的“經(jīng)營者謹慎”。而根據(jù)第二條中的法定定義，這一謹慎義務的對象僅僅是消費者，而不是競爭者。經(jīng)營者雖然在與其競爭對手的競爭過程中需要遵守商業(yè)道德，但這并不等同于對消費者應負的專業(yè)謹慎義務。

在一般條款兩分的基礎(chǔ)上，德國2015年新《反不正當競爭法》進一步對具體條款進行了調(diào)整，根據(jù)這一兩分法對原第4條的目錄進行了拆分和重新組合。在2015年法中，具體條款的類型化一目了然：第3a條是針對違反《反不正當競爭法》外的其他法律而造成消費者、其他市場參與者或競爭者利益損害的違法條款，第4條是競爭者保護條款，第4a條（侵略性商業(yè)行為）、第5條（誤導性商業(yè)行為）、第5a條（通過不作為的誤導性商業(yè)行為）為消費者保護條款，第6條（比較廣告）屬于比較廣告指令協(xié)調(diào)的范圍，著眼于消費者的知情權(quán)和競爭者合法權(quán)益的保護。第7條（不可忍受的干擾17在此需要糾正中國反不正當競爭法學界對德國法下這一術(shù)語的翻譯?！安豢扇淌艿母蓴_”(unzumutbare Bel?stigung)以前在文獻中多譯為“不可期待的煩擾”，但實際上這一術(shù)語為德國本土反不正當競爭法所特有，強調(diào)的是干擾行為的程度已經(jīng)超出了可以忍受的范圍，而不是沒有被期待，如通過機器自動進行的電話廣告等。）是德國本土《反不正當競爭法》的遺留，在這次改革中沒有觸及。在這一兩分體系下，德國2015年《反不正當競爭法》下的法律規(guī)范適用體系進一步明朗（如圖2所示）。

圖2：德國2015年新《反不正當競爭法》的法律規(guī)范適用體系18參考德國慕尼黑大學Ansgar Ohly教授于2015-2016年冬季學期德國《反不正當競爭法》講義中的示意圖，并有調(diào)整。

四、中國《反不正當競爭法》以一般條款為中心的系統(tǒng)性混淆

我國《反不正當競爭法》第二條在形式上具有一般條款的外部特征。第二條第一款列舉了一系列開放性的法律概念作為一般原則：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！钡诙l第二款對不正當競爭進行了定義：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！?/p>

在關(guān)于我國《反不正當競爭法》一般條款的討論中，首要問題卻是中國《反不正當競爭法》下是否存在一般條款。這一疑問的根源在于現(xiàn)行法第二條第二款中的限制性用語“違反本法規(guī)定”。學界一般認為存在三種觀點：第一，法定主義說，該觀點否定中國《反不正當競爭法》下存在一般條款19參見孫琬鐘主編：《反不正當競爭法實用全書》（中國法律年鑒1993年分冊），中國法律年鑒社1993年版，第29頁。轉(zhuǎn)引自：邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的應用》，載《南京大學法律評論》2003年第1期，第196-197頁。；第二，有限的一般條款說，這一觀點區(qū)分行政機關(guān)與司法機關(guān)運用一般條款的權(quán)力，法院可以根據(jù)一般條款認定無法為具體條款所涵蓋的不正當競爭行為，而根據(jù)行政權(quán)力法定原則，行政機關(guān)不能認定具體條款之外的其他不正當競爭行為20參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏▌?chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第92-98頁。；第三，一般條款說，該觀點承認中國《反不正當競爭法》下一般條款的存在，但對于其具體是第二條第一款21參見謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》，法律出版社2005版，第31-32頁。還是第二條第二款22參見邵建東：《反不正當競爭法中的一般條款》，載《法學》1995年第2期，第33頁。仍存在爭議。

在“海帶配額”案23參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。中，最高人民法院認為法官可以根據(jù)《反不正當競爭法》第二條第一款和第二款的一般規(guī)定，對不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調(diào)整，以保障市場公平競爭。由此，最高人民法院確認了第二條第一款和第二款作為一般條款的地位，在實際上采取了一般條款說。在之后的司法實踐中，在沒有可以適用的具體條款的情況下，法院援引第二條作為法律淵源已經(jīng)成為默認的作法，突出體現(xiàn)在當前的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件審理中。

送審稿沒有對第二條第一款作出修改，但對第二款的定義進行了補充，增加了消費者的合法權(quán)益作為判斷不正當競爭行為的標準。因此，送審稿并沒有糾正一般條款在形式上的缺失，對法律文本的疑問仍然要通過現(xiàn)行法律下的系統(tǒng)性解釋進行解決，即對第二條第二款中的“本法規(guī)定”進行擴大性的解讀，將第二條第一款的原則性規(guī)定也納入其中24參見邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的應用》，載《南京大學法律評論》2003年第1期，第201頁。，從而使第一款和第二款的整體結(jié)合成為一個具有彈性的不正當競爭行為的定義，即不僅違反第二章具體條款的競爭行為，而且違反誠實信用、商業(yè)道德等一般準則的競爭行為都是“本法意義”上的不正當競爭。

盡管一般條款已經(jīng)為司法實踐所承認，但其體系化功能尚沒有得到足夠的重視。以現(xiàn)行法律規(guī)范為基礎(chǔ)，我國《反不正當競爭法》的法律規(guī)范適用體系可由圖3表示。除了“相關(guān)”標準的缺失外，圍繞一般條款所搭建的這一法律規(guī)范適用體系中還存在著多處結(jié)構(gòu)性的混亂，且并沒有被本次送審稿所解決。

圖3：我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》下法律規(guī)范適用體系

1.立法目的與一般條款

根據(jù)中國《反不正當競爭法》第一條的表述，其立法目的與德國《反不正當競爭法》相同，也是對市場參與者各方利益和市場競爭自身進行綜合性保護。然而，這一綜合性的立法目的卻沒有很好地被一般條款所銜接?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》的第二條沒有提及消費者，第二條第二款對不正當競爭的定義也僅以經(jīng)營者利益損害為標準。與之對應，關(guān)于訴權(quán)的第十四條中，有權(quán)起訴的主體排除了個體消費者和消費者協(xié)會。因此有觀點認為，中國采取的是法國法下的二元立法體系，即對消費者保護和競爭者保護分別立法，而不是采取德國法下的一元立法體制。25李明德：《關(guān)于反不正當競爭法的幾點思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第40頁。這一疑問被送審稿所消除了。送審稿對第二條第二款的不正當競爭定義進行了補全，增加了消費者合法權(quán)益的損害作為判斷標準。與之相對應，送審稿第17條增加了消費者個體作為有權(quán)起訴的主體。由此可以肯定我國《反不正當競爭法》的綜合性立法目的。

與德國《反不正當競爭法》相比，兩國法律在立法目的上的真正差別在于對公共利益的理解。德國《反不正當競爭法》所保護的公共利益并不是泛泛意義上的，而是存在于不受歪曲的市場競爭本身的公共利益26Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014,§1 Rn.9.。正當競爭的公共利益是通過市場主體的個體利益而實現(xiàn)的，各個具體條款的首要保護重點是競爭者或消費者，而不是寬泛的公共利益。

與之相反，中國《反不正當競爭法》的文本并沒有明確提到公共利益。與保護公共利益近似的，有第一條中的“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為”，和第二條第二款中的“（不正當競爭）擾亂社會經(jīng)濟秩序”。由此，第一條和第二條的表述可以概括為“對經(jīng)濟秩序的維護和促進經(jīng)濟發(fā)展”以及“對不正當競爭行為的禁止”。

然而，中國《反不正當競爭法》下這兩項對公共利益保護的表述都存在問題。首先，“對經(jīng)濟秩序的維護和促進經(jīng)濟發(fā)展”是提倡性的原則性表述?！斗床徽敻偁幏ā肥鞘袌鲂袨榉ǖ囊徊糠郑m然促進市場經(jīng)濟在有序競爭中健康發(fā)展是其終極目的，但其直接任務是對正當競爭秩序的維護，對其立法目的過于寬泛的解讀會流于形式，無法真正與一般條款結(jié)合，起到指引法律規(guī)范適用的作用。其次，將對反不正當競爭行為的制止本身作為立法目的，則走向了另外一個極端，混淆了立法目的與達到該目的的途徑。“不正當競爭的禁止”是整部《反不正當競爭法》禁止性規(guī)范的濃縮性表達，將這一禁止性規(guī)范置于第一條立法目的條款中，實際上是體系性的錯誤。對第一條和第二條的表述進行提煉的結(jié)果是循環(huán)論證：《反不正當競爭法》的立法目的是制止不正當競爭（第一條），而不正當競爭是違反《反不正當競爭法》的行為（第二條第二款）。

中國《反不正當競爭法》立法目的中“公共利益”的含義模糊，直接導致了司法實踐中對這一概念的錯誤應用，突出表現(xiàn)為在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭司法實踐中提出的“非公益必要不干擾原則”。該原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的典型案件“3B大戰(zhàn)”27參見(2013)高民終字第2352號判決書。中由北京高級人民法院提出，包含三個層次的含義：（1）不干擾，即互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務不得相互干擾，否則有可能承擔相應的侵權(quán)責任或不正當競爭責任；（2）非公益不干擾，即在有些情況下，為了保護公共利益而進行的干擾是可以免責的；（3）公益且必要的干擾才可能免責。28參見石必勝：《網(wǎng)絡不正當競爭認定中的公共利益考量》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第35頁。

在我國《反不正當競爭法》立法不完整的背景下，針對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭新型案件，這一原則作為對一般條款的大膽解讀是值得肯定的。但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，自由競爭是原則，禁止競爭是例外。而任何自由競爭都意味著對競爭者利益的干擾。反不正當競爭法盡管鼓勵基于績效的積極性競爭，而不是基于對競爭對手干擾的消極性競爭29參見由Nipperdey提出的基于服務的積極競爭和基于對競爭對手阻礙的消極競爭之間的區(qū)分。See Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014, § 4 Rn.10/1.，但只有這一消極干擾達到了與反不正當競爭法的“相關(guān)”標準無法兼容的程度后，才能對其進行禁止。

這一原則提出的根源在于對反不正當競爭法立法目的中“公共利益”的認識模糊。反不正當競爭法對公共利益的保護實際在于保護正當競爭本身，而這又是通過保護競爭者和消費者等市場主體的個體利益而實現(xiàn)的。如果說維護社會公共利益是各個法律部門的終極目標，屬于私法體系的法律部門的直接任務則是在其調(diào)整范圍內(nèi)，保護某一類法律主體的合法利益，同時維持不同法律主體之間的利益平衡。在私權(quán)主體之間適用法律規(guī)范，具體衡量標準是雙方的合法權(quán)益。在涉及到私權(quán)主體與公權(quán)主體的關(guān)系時，“公共利益”這一標準才介入，如征收征用的情形。正如合同法的直接保護對象是合同雙方，以平等自愿為原則，不能以社會財富重新分配這一公共利益為原則而強迫一方低價出售商品。又如侵權(quán)法的直接保護對象是被侵權(quán)者，以填平實際損失為原則，不能以維護法律面前人人平等原則為由要求同等賠償被侵權(quán)者。30這正是民法學界曾經(jīng)對侵權(quán)法下“同命不同價”的質(zhì)疑。根據(jù)侵權(quán)法的全面賠償原則，在被侵權(quán)者死亡的情況下，以其生前收入為基礎(chǔ)進行賠償表面上會導致“同命不同價”的結(jié)果。而實際上依據(jù)侵權(quán)法進行的賠償僅旨在填平損失的收入，而非對生命標價。對剩余財富進行合理分配以達到社會公平是其他法律部門或權(quán)力機關(guān)的任務，而不是侵權(quán)法的任務。反不正當競爭法的直接保護對象是競爭者，通過劃定各方競爭者的自由空間而維持市場游戲規(guī)則。在適用以競爭者保護為目的反不正當競爭法律規(guī)范時，判斷標準是競爭者的利益是否需要保護，需要進行平衡的是各方競爭者的利益，不存在純粹的“公共利益”保護維度。因此，引入公共利益作為反不正當競爭法法律規(guī)范適用的標準是值得商榷的。

2.一般條款與競爭關(guān)系

中國《反不正當競爭法》第二條沒有明確提及“競爭關(guān)系”，導致在《反不正當競爭法》實施的早期，司法實踐通過寬泛地認定“經(jīng)營者”間接達到認定競爭關(guān)系的目的，如作家被認定為文化市場中的經(jīng)營者31如湖南王躍文訴河北王躍文（原名王立山）、北京中元瑞太國際文化傳播有限公司、華齡出版社等著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭糾紛一案，(2004)長中民三初字第221號判決書，載《最高人民法院公報》2005年第10期(總：108期)。。學界一般以競爭者是否位于同一產(chǎn)業(yè)內(nèi)部為標準，將競爭關(guān)系分為直接競爭關(guān)系和間接競爭關(guān)系，主流觀點認為應采取間接競爭關(guān)系說。32參見鄭友德，楊國云：《現(xiàn)代反不正當競爭法中“競爭關(guān)系”之界定》，載《法商研究》2002年06期，第69頁。甚至有觀點認為德國法下已經(jīng)不再以競爭關(guān)系作為適用《反不正當競爭法》的條件，因此可以考慮放棄競爭關(guān)系要求。33參見孔樣?。骸墩摲床徽敻偁幏ㄖ械母偁庩P(guān)系》，載《工商行政管理》第1999年第19期，第20頁。

然而，競爭關(guān)系在德國法下雖然判斷寬松，但仍然是《反不正當競爭法》適用的前提條件。德國法下的競爭關(guān)系限于具體競爭關(guān)系，包含了我國學界所稱的直接競爭關(guān)系和間接競爭關(guān)系，以雙方產(chǎn)品或服務之間存在替代關(guān)系為標準。這一具體競爭關(guān)系的要求與其競爭者保護和消費者保護的兩分體系是相適應的。因為在不存在具體競爭關(guān)系的情況下，競爭行為并不會損害競爭對手的個體利益。如果此時涉及到對公共利益的維護，應當是消費者協(xié)會的任務，而不是競爭者可以主張的。34Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 6.Aufl.2014,§2,Rn.67.

忽視競爭關(guān)系要求的觀點是對我國《反不正當競爭法》保護體系認識不清的結(jié)果。實際上，“不正當競爭”概念本身即暗示了該法的規(guī)制對象必須發(fā)生在競爭關(guān)系之內(nèi)。司法實踐對于競爭關(guān)系的廣義認定并不能證成對這一條件的放棄，在實踐中采取的“損害可能性”標準35參見合一信息技術(shù)(北京)有限公司與北京金山安全軟件有限公司等不正當競爭糾紛上訴案（北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書）。與德國法下的“替代關(guān)系”標準有異曲同工之妙，是值得肯定的。

因此，中國《反不正當競爭法》第二條的“競爭關(guān)系”要求是整部法律的框架性條款，也是反不正當競爭行為判斷的基礎(chǔ)。

3.一般條款與不正當性

一般條款所包含的“不正當”概念是《反不正當競爭法》的核心概念。對此，《反不正當競爭法》第二條第一款列舉了一系列原則性標準，可以分為兩組，即與民法通則用語近似的“自愿、平等、公平、誠實信用”，以及《反不正當競爭法》作為市場行為法自身特有的“商業(yè)道德”。學理對上述原則性標準的地位認識不一。有觀點認為只有“商業(yè)道德”才可以作為《反不正當競爭法》一般條款的“不法”標準，而“自愿、平等、公平、誠實信用”只是民法上的一般原則。36參見孟雁北：《論我國反不正當競爭法之修訂:包容、增減與細化》，載《中國工商管理研究》2015年02期，第61頁。而其他觀點將“誠實信用”和“商業(yè)道德”同時置于一般條款的“不法”標準中。37參見張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，載《法律適用》2013年第3期，第47頁。

對于“商業(yè)道德”的討論則主要集中在其判斷標準應當?shù)赖禄€是經(jīng)濟化。對“商業(yè)道德”的道德化認識強調(diào)這一標準的主觀性。在此基礎(chǔ)上，第二條第一款甚至可以獨立作為《反不正當競爭法》的一般條款。38參見謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》，北京：法律出版社2005版，第31-32頁。而“商業(yè)道德”的經(jīng)濟化判斷標準則注重對商業(yè)行為效果的客觀分析。最高人民法院則采取了主客觀結(jié)合的判斷方法，同時考慮第一款下側(cè)重主觀意義的“商業(yè)道德”和第二款下側(cè)重客觀意義的競爭行為效果。39如最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書指出，對“公認的商業(yè)道德”進行判斷應當同時考慮主觀因素和客觀因素：“公認的商業(yè)道德應指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍接受的行為標準，具有公認性和一般性，因而表現(xiàn)出某種客觀性。盡管如此，公認的商業(yè)道德同時還具有抽象性，需要根據(jù)特定商業(yè)領(lǐng)域甚至個案情形予以具體化。此時，特定行業(yè)的一般實踐、行為后果、行為人的主觀狀態(tài)、交易相對人的主觀狀態(tài)及其選擇等都可能成為考慮因素?！?/p>

但從形式意義上來看，一般條款只需包含不正當標準，而并不需要對其進行具體定義。這也正是德國自從2004年修法之后即取消了“善良風俗”的提法，而僅僅保留了“不正當”這一核心概念的合理性。而從實質(zhì)意義上來看，不正當標準的意義首先在于劃分整部《反不正當競爭法》的二分性體系，明確競爭者保護和消費者保護應當適用不同的不法判斷標準，其次在于提供利益平衡的可能性。

與德國拆分一般條款，明晰兩分體系的進路相反，送審稿在第二條第二款中加入了消費者利益作為不正當性的判斷標準，從而向德國修法之前的第三條第一款靠攏。盡管從完善法定定義的角度，這一修改是值得肯定的，但法律體系的兩分化似乎還沒有引起修法者的注意。由于我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的列舉是馬賽克式的，沒有進行有效的類型化，競爭者和消費者保護兩分體系的梳理不僅有助于一般條款用語的進一步明確，還必然涉及到法律規(guī)范體系的整體調(diào)整。從這一點上來看，送審稿的大面積修改仍止于膚淺，一場結(jié)構(gòu)性的大改未來難以避免。

4.一般條款與法律責任

中國《反不正當競爭法》第二條第一款和第二款作為一般條款，形式上一個明顯的缺陷是僅描述了應當遵守的原則和給出了不正當競爭的定義，卻沒有否定性法律后果。因此，第二條中的“不正當性”標準除作為兜底條款，適用于沒有相對應的具體條款的競爭行為外，只能作為“齒輪條款”，進一步與第一條相結(jié)合，經(jīng)過第一條的否定性用語“制止不正當競爭行為”而指向法律責任條款?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》的法律責任條款是第二十條（送審稿第十七條），其表述可歸納為“違反本法規(guī)定應承擔損害賠償責任”。“違反本法規(guī)定”這一用語向上銜接第一條，因此在立法目的條款中規(guī)定禁止性法律后果的形式瑕疵可以暫時被掩蓋。然而這一缺陷還需要在一般條款中加入否定性結(jié)果要素進行補正。

送審稿對一般條款的修正沒有解決這個問題。與之相反，送審稿增加的第十四條規(guī)定：經(jīng)營者不得實施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當競爭行為。第十四條作為具體不正當競爭行為的兜底條款，對應根據(jù)第二條進行規(guī)制的不正當競爭行為，自身包含了禁止性的法律后果，從而不需再經(jīng)過第一條，可以直接指向法律責任。因此，未來《反不正當競爭法》一般條款否定性要素的進一步補正可以借鑒送審稿第十四條，以在形式上搭建起“違法——有責”的完整體系。

四、結(jié)語

一般條款作為成文反不正當競爭法的靈魂，其修改是反不正當競爭法改革中最敏感的內(nèi)容，意義遠大于具體條款的增刪和修正。從這一意義上來看，德國2015年《反不正當競爭法》改革，在表面上削弱了一般條款的內(nèi)涵和地位，卻對其進行了最重要的形式性保留，并通過一般條款的拆分理清了法律規(guī)范適用的兩分體系。與其相反，我國《反不正當競爭法》修訂草案送審稿雖然修改范圍浩大，卻尚沒有認識到一般條款對《反不正當競爭法》兩分體系的支撐作用，法律規(guī)范適用體系中的系統(tǒng)性混淆沒有能夠消除。因此，如果鑒于修法遺留的問題，德國學者預言德國《反不正當競爭法》在本次改革之后，仍然駐足于下次改革之前，40Ohly A (2016) Das neue UWG im überblick.GRUR1:3-6(6).我國《反不正當競爭法》以一般條款為核心的真正改革尚未到來。

Systematic Function of General Clause of Unfair Competition Law——Inspiration of the 2015 German Reform for Chinese Revision

The general clause is the soul of codified unfair competition law.On one hand, the general clause joins the legislative objectif ; on the other hand, it combines the legal liability.Thus, the general clause supports the whole system of unfair competition law.The modification of general clause is the key point of unfair competition law reform.The general clause of German Act Against Unfair Competition is apparently reduced in the reform of 2015, but establishes in fact a bifurcating system of competitor protection and consumer protection by its split.In contrast, the Draft Amendment of Chinese Anti-Unfair Competition Law is limited to the completion of definition of unfair competition, but the problem of inefficiency in the systematic function of the general clause is not solved.A more profound reform is awaited.

Unfair competition law; General clause; German Act Against Unfair Competition of 2015; Draft Amendment of Chinese Anti-Unfair Competition Law; Systematic function

柴耀田，德國慕尼黑大學知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)2014級博士生。

*致謝：本文的靈感部分來自于德國慕尼黑大學Ansgar Ohly教授主講的德國《反不正當競爭法》課程和討論課，并得益于中國人民大學郭禾教授的指點，在此特表示感謝。本文文責由作者自負。