文/鄭淑鳳

美國商業(yè)秘密保護最新立法闡釋及其對中國的啟示

文/鄭淑鳳

隨著信息時代的發(fā)展，商業(yè)秘密在市場競爭中的作用愈發(fā)重要，美國2016年5月11日正式通過了《2016商業(yè)秘密保護法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016, 簡稱DTSA），進行商業(yè)秘密的統(tǒng)一立法與制度創(chuàng)新，提高商業(yè)秘密保護的力度。本文擬通過對美國最新立法的介紹與闡釋，探究其對我國商業(yè)秘密保護路徑及規(guī)則完善的借鑒作用，建議我國現階段在《反不正當競爭法》框架下引入禁令救濟、懲罰性賠償等制度強化對商業(yè)秘密的保護。

商業(yè)秘密；DTSA；反不正當競爭法；禁令；損害賠償

商業(yè)秘密是具有商業(yè)價值的專有信息，在信息化時代的今天已成為越來越重要的商業(yè)競爭力載體。然而商業(yè)秘密本身具有的無形性、保密性等特點導致其保護異常困難，信息一旦被盜用或公開可能給所有者帶來巨大的經濟損失。就我國現狀而言，竊取商業(yè)秘密的案件頻發(fā)，給維護市場主體利益以及建構誠信秩序帶來巨大挑戰(zhàn)，加強立法以保護商業(yè)秘密勢在必行?；诖?，本文將通過介紹美國最新的商業(yè)秘密立法規(guī)則和措施，探討如何借鑒美國經驗規(guī)定尋求我國商業(yè)秘密的具體保護路徑及規(guī)則，對我國商業(yè)秘密保護立法的完善提出建議。

一、美國商業(yè)秘密保護及最新進展

長期以來，美國的商業(yè)秘密主要是通過各州普通法進行保護，侵犯商業(yè)秘密案件的受害人只能在州法院提起訴訟，但各州法律關于商業(yè)秘密的認定標準、舉證責任等規(guī)定存在很大差異，跨州活動的受害人需要在多個州分別提起訴訟并可能面臨不同的審判結果，給商事主體維護自身利益帶來極大困難。1979年美國統(tǒng)一州法委員會發(fā)表《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》以求在學理上示范各州立法，統(tǒng)一各州司法實踐。1吳艷:《美國商業(yè)秘密保護立法和政策最新進展》，載《法人》2014年1月第1期。隨著侵犯商業(yè)秘密問題日益嚴重，1996年美國通過《經濟間諜法》，第一次將侵犯商業(yè)秘密規(guī)定為聯邦刑事犯罪，并將保護范圍擴展到美國域外。

然而，盡管哥倫比亞特區(qū)及47個州均承認《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《經濟間諜法》兩部聯邦法律作為商業(yè)秘密保護的法律依據，但各州判例依然存在差異。為統(tǒng)一國內立法，提高商業(yè)秘密保護的穩(wěn)定性、一致性，美國于2016年5月11日正式通過了《2016保護商業(yè)秘密法案》（DTSA），賦予聯邦法院對侵犯商業(yè)秘密案件的管轄權，通過聯邦審案為起訴侵害商業(yè)秘密案件和獲取民事救濟提供統(tǒng)一的法律依據，2S.Rept.114-220 - DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016, March 07, 2016, As Reported by the Judiciary Committee, at https://www.congress.gov/congressional-report/114th-congress/senate-report/220/1?q=%7B%22search%22%3A%5B%22secret%22%5D%7D,lastvisitedApril17,2016.助于美國商業(yè)秘密保護法律的統(tǒng)一，提高商業(yè)秘密保護的穩(wěn)定性和可預見性。除此之外，針對現階段日益嚴重的商業(yè)秘密侵權行為，DTSA與以往美國商業(yè)秘密立法相比提供了更加豐富的救濟途徑，對于我國的商業(yè)秘密保護立法亦具有相當借鑒意義，本部分結合DTSA規(guī)定，對美國商業(yè)秘密保護制度的主要內容進行介紹與分析。

（一）商業(yè)秘密之界定

美國立法對于商業(yè)秘密界定經歷了一個發(fā)展變化的過程。1939年美國法律協(xié)會《侵權行為法第一次重述》首次對商業(yè)秘密作出界定，要求商業(yè)秘密須“被用于某人的經營，使其相對于不知或者未使用的競爭者獲得優(yōu)勢?！鼻摇斑B續(xù)使用于業(yè)務經營”即要求具有秘密性、帶來競爭優(yōu)勢且當在日常生產經營中被連續(xù)使用。1979年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對商業(yè)秘密要求“1.由于未能對可從其披露或使用中獲取經濟價值的他人所公知且未能用正當手段已經可以確定，因而具有實際或潛在的獨立經濟價值；2.是在特定情勢下已盡合理保密努力的對象。”即具有秘密性、價值性與保密性，這一次取消了“連續(xù)使用”的要求，將尚未被連續(xù)使用但具有潛在價值的信息納入商業(yè)秘密的范圍，其外延得到擴大。此后《美國反不正當競爭法第三次重述》將商業(yè)秘密界定為“任何具有足夠的價值性和秘密性，使相對于他人產生現實或潛在的經濟優(yōu)勢，可在經營活動中被使用的信息”。商業(yè)秘密的構成基本確定，即秘密性、價值性、保密性，此后美國對于商業(yè)秘密的界定與上述基本一致。

從美國對于商業(yè)秘密的界定發(fā)展可看出商業(yè)秘密的外延有不斷擴大的趨勢，具體經歷為從優(yōu)勢說到價值說；從使用說到潛在說3張玉瑞：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第158-159頁。。本次DTSA未對商業(yè)秘密進行新的界定，基本沿承了較為寬松的認定要求。

（二）救濟力度的加大

第一，單方申請扣押財產制度。

本次DTSA設立了財產扣押制度，規(guī)定在商業(yè)秘密侵權案件中，當事人只要能夠證明自己的商業(yè)秘密正在或將要被他人以不正當手段侵犯，法院就有權作出扣押財產的決定，4DTSA規(guī)定財產扣押需要對阻止涉案商業(yè)秘密的傳播確有必要?？垩贺敭a應當包括對方涉案商業(yè)秘密的儲存媒介及其他材料，申請人需對擬被扣押的財產進行合理描述，法院在實現阻止目的的最低限度內決定扣押財產并對被扣押人的商業(yè)活動產生最低干擾的方式進行。并可以在不通知被執(zhí)行人的情況下執(zhí)行。5Teague Donahey, Trade Secrets Bill with Controversial Civil Seizure Provision Passes Senate http://www.natlawreview.com/article/trade-secrets-bill-controversial-civil-seizure-provision-passes-senate last visited April 30, 2016.

由于該項程序基于單方申請即可在不通知對方的情況下扣押其財產，也有觀點認為該項程序的引入將會帶來極大的權利濫用的風險。6Professors` Letter in Opposition to the“Defend Trade Secrets Act of 2014”(S.2267) and the“Trade Secrets Protection Act of 2014”(H.R.5233) , at http://infojustice.org/wp-content/uploads/2014/08/Professor-Letter-Opposing-Trade-Secret-Legislation.pdflastvisitedApril30,2016.司法實踐中竊取商業(yè)秘密類案件事實復雜、舉證困難，在認定爭議信息能否成立商業(yè)秘密并獲得保護的問題上判斷標準比較模糊，存在灰色地帶。市場競爭主體可能會利用這一程序，將普通信息包裝為商業(yè)秘密，惡意申請扣押競爭對手財產謀取競爭優(yōu)勢。為此，DTSA對于扣押程序進行了嚴格限制，包括將扣押范圍控制在最低限度內，保護扣押財產相關信息不被泄漏以及執(zhí)行后盡快安排聽證程序等，意圖從多方面限制申請人的權利，規(guī)范法院發(fā)布扣押財產命令的程序，達到受害人及時獲得救濟的權利與被告人及第三人合法財產權間的平衡。7S.Rept.114-220 - DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016, March 07, 2016, As Reported by the Judiciary Committee, at https://www.congress.gov/congressional-report/114th-congress/senate-report/220/1?q=%7B%22search%22%3A%5B%22secret%22%5D%7D,lastvisitedApril17,2016.即使出現了惡意申請，DTSA也要求法院判決給予被執(zhí)行人合理的律師費，給予相應救濟。

第二，禁令救濟之完善。

禁令救濟是指在商業(yè)秘密被侵犯后，權利人可以向法院申請簽發(fā)立即停止損害的相關禁令，禁止侵權行為人披露或使用權利人的商業(yè)秘密，從而有效保護商業(yè)秘密權利人利益的制度。8彭學龍:《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟》，載《知識產權》2004年第4期。美國對于商業(yè)秘密侵權案件的救濟有損害賠償與頒布禁令兩種。損害賠償是要求侵權者對已經造成的、能夠以金錢計算的損失對原告賠償；而禁令則是在損害尚未發(fā)生或雖已發(fā)生但尚未結束的情況下，通過禁止或強制被告的行為阻止其未來將要給原告帶來的損失。在商業(yè)秘密案件中，原告的最大利益是秘密性和對受侵害信息的排他使用，禁令救濟通過阻止侵害人進一步使用信息，防止損害擴大，具有損害賠償所沒有的功能。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將禁令救濟排在損害賠償之前，就在于先堵住大堤的決口處，再計算損失。9同注釋8。

DTSA規(guī)定，在阻止有任何實際侵害商業(yè)秘密或者有侵害之虞的行為且法院認為合理時，可以授予禁令。美國禁令分為臨時禁令、預備禁令以及永久禁令，分別適用于訴訟前、訴訟中以及判決階段。通過發(fā)布不同的禁令，既可以在尚未發(fā)生損害時，禁止行為人使用商業(yè)秘密，維持現狀保障其秘密性；也可以在損害發(fā)生后，禁止行為人進一步的損害行為，防止未來侵權損害的發(fā)生。

同時，DTSA對于禁令制度也給予了合理的限制，要求發(fā)布禁令不得阻礙雇傭關系的建立，不得違反禁止限制合法行業(yè)、交易或者經營的州法律。針對美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》“在存在壓倒地位的公共利益、行為人對商業(yè)秘密已產生合理信賴且行為人是善意取得商業(yè)秘密時，雖然侵占者的未來使用將損害商業(yè)秘密的所有者，但考慮到發(fā)布禁令制度可能有違公平正義也不得下達禁令”的規(guī)定，DTSA也進一步要求被告支付合理使用費基礎上方可使用該商業(yè)秘密。

第三，損害賠償標準細化，規(guī)定懲罰性賠償制度。

DTSA細化了侵犯商業(yè)秘密案件損害賠償的計算方式并規(guī)定了懲罰性賠償。依照其規(guī)定，賠償數額按照實際損失、不當得利以及許可付費損失的先后順序確定，在無法通過前一計算方法得到賠償數額的情況下采用后面的方法。若存在故意或惡意侵害商業(yè)秘密的情形，法院可判決被告支付不超過損害賠償金2倍的懲罰性賠償。

二、我國商業(yè)秘密保護的改進路徑探索

與美國DTSA專門立法相比較，我國現階段商業(yè)秘密主要由《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》、《勞動法》以及《民法通則》等多部法律中關于商業(yè)秘密的部分規(guī)定進行綜合保護。其中，《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的構成、侵權行為類型、侵權主體、救濟方式等方面進行了較為完備的規(guī)定，是商業(yè)秘密保護的主要法律依據。

未來商業(yè)秘密立法模式的選擇是我國加強其保護面臨的首要問題。對此，主要有制定《商業(yè)秘密法》專門立法保護、《反不正當競爭法》為主的其他法律綜合保護以及既以單行立法形式將商業(yè)秘密納入知識產權法律體系，同時在《反不正當競爭法》完善有關內容10江帆:《商業(yè)秘密理論與立法探討》，載《現代法學》2004年第3期。三種模式選擇。從比較法角度看，美國從《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》到最近的DTSA，以及歐盟正在推進的保護商業(yè)秘密指令，都是通過單行立法對商業(yè)秘密進行保護，專門立法成為商業(yè)秘密保護的發(fā)展趨勢，商業(yè)秘密專門立法具有統(tǒng)一商業(yè)秘密保護規(guī)定、加強保護力度等優(yōu)勢，是較為理想的保護形式。但商業(yè)秘密專門立法保護也有自身局限，從實踐上看，美國早在在1939年頒布示范法《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》就開始商業(yè)秘密專門立法的嘗試，但仍存在各州立法沒有統(tǒng)一、救濟力度不夠等問題。商業(yè)秘密的特殊性決定了法律調整的多元性11同注釋10。，商業(yè)秘密本身往往涉及雇傭勞動、技術合同、市場競爭甚至是刑事犯罪等多方面的問題，無論是否進行專門立法都需要多部法律的綜合規(guī)制，僅憑借一部法律無法全面保護商業(yè)秘密。因此構建以單行立法形式為主，《反不正當競爭法》等法律為補充的商業(yè)秘密保護法律體系是我國進行商業(yè)秘密保護最為理想的途徑。

盡管以專門立法為主，其他法律綜合作用的保護體系最為理想，然而在當前我國開展商業(yè)秘密的專門立法仍存在諸多阻礙，不具備專門立法的現實條件。

（一）現階段商業(yè)秘密保護專門立法之障礙

首先，我國不存在急需商業(yè)秘密保護專門立法的特殊動因。在商業(yè)秘密保護較為完善的美國，進行商業(yè)秘密的聯邦立法有其特殊的動因。即美國商業(yè)秘密法律的巨大地域差異給跨州活動的當事人維護權利帶來巨大困難，所以需通過頒布《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》與DTSA通過示范法或聯邦立法方式統(tǒng)一全國規(guī)定。與之類似，歐盟也是作為國際組織，為了統(tǒng)一各成員國關于商業(yè)秘密保護立法的標準、保護力度而制定推行《商業(yè)秘密保護指令》。而我國采取統(tǒng)一立法體例，并不存在上述必須通過專門立法加以解決的問題，針對我國國內商業(yè)秘密保護不足的問題，可以通過修改現行法律加以解決，進行商業(yè)秘密保護專門立法并不具有現實緊迫性。

其次，現階段進行專門立法難度較大、成本高，條件不充足。主要表現在：其一，現有制度基礎薄弱，立法難度較大。在專門立法之前，首先需要進行商業(yè)秘密作為一項單獨權利的論證，同時要建立類似于《專利法》、《商標法》及《著作權法》中詳細的制度體系。而從現有立法情況看，我國現關于商業(yè)秘密保護存在規(guī)定較少且不完善的問題。在缺乏國內現有制度借鑒的情況下，或借鑒國外立法規(guī)則，或自行創(chuàng)新制定具體制度，但大規(guī)模的法律移植與創(chuàng)新可能脫離中國司法實踐，無法達到預期效果。其二，專門立法與現有法律體系可能出現沖突，制定一部《商業(yè)秘密法》對于現有制度的改進及創(chuàng)新往往需要我國對《反不正當競爭法》、《合同法》、《勞動法》、《刑法》等多部法律關于商業(yè)秘密的規(guī)定進行修改，帶來的法律體系沖突問題也需要另行解決。

（二）《反不正當競爭法》對知識產權的“兜底”保護

知識產權法與《反不正當競爭法》二者之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的“關系”問題，而是后者對前者如何給予補充的問題。12鄭成思著《知識產權論》，法律出版社2003年第3版，第263頁?！吨鳈喾ā?、《專利法》及《商標法》對于其保護客體有著嚴格條件要求，提供的是“窄保護”，而《反不正當競爭法》對于知識產權相關法律不能給予保護的客體給予保護，彌補單一法律制度產生的“真空地帶”，13吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產權問題》，載《現代法學》2013年第35期。對于《商標法》、《專利法》以及《著作權法》無法涉及的知識財產給予保護，提供的是“寬保護”。在某種意義上，《反不正當競爭法》即是知識產權法律體系的有機制度構成，知識產權也是《反不正當競爭法》的重要規(guī)制內容。14同注釋13?？傊斗床徽敻偁幏ā穼τ谥R產權保護有著重要的補充作用，《反不正當競爭法》給予知識產權的是一種“附加保護”。

對知識產權給予“反不正當競爭的附加保護”，要求《反不正當競爭法》中的規(guī)則彌補知識產權單行法之“漏”。15同注釋12，第265頁。在我國現商業(yè)秘密保護存在諸多問題，進行專門立法仍缺乏成熟條件的情況下，《反不正當競爭法》應當充分發(fā)揮“附加保護”作用，通過修改《反不正當競爭法》，在立法中加強對于商業(yè)秘密的保護規(guī)定。

（三）《反不正當競爭法》保護商業(yè)秘密的優(yōu)勢

商業(yè)秘密價值的核心是作為未披露信息在商業(yè)競爭中的重要作用，故商業(yè)秘密的占有和使用將不可避免地與不正當競爭緊密相連。16Harry First Trade Secrets and Antitrust Law , New York University Law and Economics Working Papers, p2.如商業(yè)秘密成立之基礎在于不為公眾知悉的秘密性，而隨著現在科學技術的發(fā)展，他人更容易通過網絡技術竊取公司保護的商業(yè)秘密，且通過反向工程等合法方式，也可以獲得商業(yè)秘密進行使用，導致權利人維護商業(yè)秘密的秘密性極為困難。商業(yè)秘密保護的高排他性成本，意味著他人“搭便車”行為相應增加，17謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第277-278頁。而搭便車恰恰是《反不正當競爭法》規(guī)制的主要行為之一，由《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密進行保護更具有針對性。

同時，通過《反不正當競爭法》，可以綜合運用行政、民事手段制止侵犯商業(yè)秘密行為。尤其是《反不正當競爭法》的“公法性”特別強調對競爭行為的行政干預、行政監(jiān)管和行政處罰，18孔俊祥：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第2頁。我國行政手段具有及時、高效的特點，在侵害商業(yè)秘密剛剛發(fā)生時，行政干預對于及時停止侵權人行為，保護信息的秘密性，減少權利人損失具有重要的意義?！斑@種諸法合體的出現并不是法律的倒退和簡單回歸，而是在新的社會經濟條件下對法律的揚棄與進步”19同注釋18，第3頁。。

不可否認，進行商業(yè)秘密專門立法保護對于加強商業(yè)秘密保護力度、理清法律體系具有積極意義，但從上述討論來看，現階段進行商業(yè)秘密專門立法的條件仍不成熟，而《反不正當競爭法》則有保護商業(yè)秘密的特有優(yōu)勢。故本文認為，在我國當前情況下，仍應通過完善《反不正當競爭法》關于商業(yè)秘密保護規(guī)定的方式對其加強保護，引入國外較為完善的商業(yè)秘密保護制度，在條件較為成熟后再行商業(yè)秘密保護的專門立法，最終形成以單行立法形式為主，《反不正當競爭法》等法律為補充的商業(yè)秘密保護法律體系。

三、美國商業(yè)秘密保護規(guī)則對中國的鏡鑒

對比中美兩國的商業(yè)秘密保護規(guī)則，本文建議從如下方面對我國《反不正當競爭法》進行修改：

（一）取消商業(yè)秘密認定的實用性要件

我國《反不正當競爭法》第25條定義商業(yè)秘密為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”，要求商業(yè)秘密具有秘密性、實用性、價值性及保密性。美國對于商業(yè)秘密的界定盡管一直處于變化之中，但在構成要件上要求是一致的，即秘密性、價值性和保密性。對比中美對于商業(yè)秘密的認定，我國在構成上多了實用性的要求。根據《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》的詮釋，實用性是指該信息具有確定的可應用性，20孔祥?。骸斗床徽敯l(fā)信論》，人民法院出版社2001年版。能夠用于實際生產經營并帶來經濟利益，這將尚處于理論研究階段的資料排除在商業(yè)秘密之外。而在實踐中，實際應用需要大量理論階段的研究，“理論研究階段”可能與“實際應用階段”只有一步之遙，前一階段可能花費的時間、精力與資金更多21同注釋12，第269頁。，故在滿足商業(yè)秘密的其他條件下，理論資料應當作為商業(yè)秘密給予保護。

知識產權法是一個開放的、動態(tài)的、不斷創(chuàng)新的制度體系。在現代社會里，由于社會財富形態(tài)的變化，財產越來越多地變?yōu)闊o形和非物質的，我們可以看到，以知識產權名義統(tǒng)領的各項權利，并非都是來自典型的知識財產領域，亦非都是基于智力創(chuàng)造成果而產生。22吳漢東：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社第2版，第159頁。商業(yè)秘密的重要功能在于針對無法達到專利標準或權利人不愿公開但具有經濟價值的信息，在通過所有人采取一定保密措施后提供“兜底”保護。隨著信息時代的發(fā)展，越來越多類型的信息具有現實或潛在的價值，從美國商業(yè)秘密界定的變化可看出，商業(yè)秘密的內涵也在不斷擴大，將更多的信息納入其中給予保護。故對于商業(yè)秘密的界定，核心要求應在于其是否具有秘密性以及權利人是否采取了足夠的保密措施，強調商業(yè)秘密保護對于企業(yè)為獲取信息及保護信息所付出的努力的回報，而對于商業(yè)秘密本身信息的種類以及具有何種作用，應當采取更加寬松的規(guī)定，取消實用性的要求。

（二）完善程序救濟措施

1.設立財產扣押制度侵犯商業(yè)秘密帶來的最大損失往往是原信息失去秘密性不能作為商業(yè)秘密繼續(xù)受到保護，權利人之前努力付之東流。故此時對于權利人最大的救濟不是損害賠償，而是在發(fā)現侵害后及時阻止行為人行為防止信息擴散喪失秘密性，訴前禁令意就在此。但需要考慮到商業(yè)秘密本質上是一種信息，其使用或對外泄露行為具有隱秘性，法院及權利人很難監(jiān)控判斷行為人是否已履行禁令要求停止侵權行為。而在DTSA單方申請扣押財產的制度中，法院可以在不通知相對人情況下出其不意扣押其財產，直接切斷侵權的物質條件，對于阻止侵權人的侵權行為更具有實際效用。當然，這一制度也可能存在權利濫用的后果，僅憑借權利人的單方申請法院就可以在未經通知執(zhí)行人的情況下扣押其財產，可能會被權利人利用進行新的不正當競爭行為。23Professors` Letter in Opposition to the“Defend Trade Secrets Act of 2014”(S.2267) and the“Trade Secrets Protection Act of 2014”(H.R.5233) , at http://infojustice.org/wp-content/uploads/2014/08/Professor-Letter-Opposing-Trade-Secret-Legislation.pdflast visited April 30, 2016.對此，DTSA對此扣押程序進行了嚴格的限制，避免該項權利的濫用。

應當看到的是，在現有法律中，不乏有法院基于單方申請，在不通知相對人的情況下執(zhí)行的制度，不能因扣押程序的單方性而否認其對于在侵犯商業(yè)秘密案件中及時阻止侵權行為、充分救濟權利人的作用。24Dennis Crouch, Guest Post:Why we Need a Seizure Remedy in the Defend Trade Secrets Act , at http://patentlyo.com/patent/2016/01/seizure-secrets-dtsa.html last visited May 01 ,2016.對于侵犯商業(yè)秘密案件頻發(fā)的我國來講正缺乏此類及時止損的救濟制度，故建議在《反不正當競爭法》中引入財產扣押制度，賦予法院在適當情況下基于權利人的單方申請扣押侵權人財產的權力。為防止權利人濫用申請權，出現新的不正當競爭行為，應當要求申請人做出財產擔保，對惡意申請造成的損失進行賠償。同時，對法院發(fā)布扣押命令規(guī)定嚴格的適用條件，即只能在窮盡其他救濟方式無法阻止侵權人行為或情況緊急時做出，并要求在執(zhí)行后及時通知被扣押人，舉行聽證會聽取雙方意見。

2.禁令救濟之借鑒

我國目前商業(yè)秘密保護立法上并沒有明確規(guī)定禁令制度，《反不正當競爭法》中的責令停止違法行為、《民事訴訟法》的行為保全及《民法通則》規(guī)定的停止侵害與其較為相似。其中，《反不正當競爭法》第25條規(guī)定的停止侵權救濟是行政處罰，不屬于民事救濟25王冬青：《論商業(yè)秘密保護中的禁令救濟制度》，載《財經政法咨詢》，2007年第4期。，責令停止侵權的決定主體只能是行政監(jiān)督檢查部門。當事人須同時向行政機關舉報方可獲得停止侵權的救濟，與美國的禁令制度存在較大差異。

《民事訴訟法》中行為保全制度允許當事人在訴訟或仲裁前以及訴訟過程中，向法院申請行為保全，要求或禁止對方做出一定行為；《民法通則》也規(guī)定法院可以判決侵權一方停止侵害，兩項制度分別類似于臨時禁令、預備禁令以及永久禁令，結合在一起可以起到與美國禁令相同的保護作用。然而需要看到，商業(yè)秘密的保護往往與員工勞動關系、限制市場競爭等問題相聯系，極易產生沖突，而在現有的行為保全與停止侵害的規(guī)定中，均無此類情況下對于行為保全的限制性規(guī)定。

鑒于此，建議借鑒美國對商業(yè)秘密案件中適用禁令制度的限制規(guī)定，在《反不正當競爭法》的修改或今后的司法解釋中增加在商業(yè)秘密領域適用行為保全的限制性規(guī)定，在發(fā)布禁令會阻礙勞動關系的建立、限制行業(yè)競爭或有其他損害社會公共利益的情況下，不得做出準許行為保全的決定。

（三）細化竊取商業(yè)秘密案件的損害賠償計算標準，增設懲罰性賠償制度

1.規(guī)定法定賠償計算方式，提高法定賠償上限

我國《反不正當競爭法》第20條規(guī)定：經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。知識產權審判實踐中，在前兩種損害賠償計算方式均不能確定的前提下，法院可以根據各種因素綜合考慮酌定在50萬以下確定損害賠償額，即法定賠償。

商業(yè)秘密的不公開性，以及其在存續(xù)時間與專有性上的不確定性，導致其評估比商標、商譽、專利等其他知識產權更困難。26同注釋12，第398頁。故在侵犯商業(yè)秘密案件中，評估被侵犯商業(yè)秘密的價值以及損失、獲利的證明都極為困難，法定賠償數額成為確定最終賠償額的主要方法。在此情況下，應當將決定法定賠償的參考因素寫入《反不正當競爭法》中，予以法律確認。在法定賠償限額上，隨著商業(yè)秘密價值的不斷提高，原50萬元最高額已經難以達到“填平”權利人損失的標準。從我國現有的知識產權專門立法中關于法定賠償限額的規(guī)定變化來看，除去不同知識產權客體差異，具有隨著經濟發(fā)展知識產權法定賠償限額不斷提高的趨勢。27我國距今時間最早的《著作權法》法定賠償金額為50萬元以下，后來修訂的《專利法》為1萬元到100萬元；而最近修訂的《商標法》將法定賠償金額提高到了300萬元。綜合上述因素，商業(yè)秘密侵權案件的法定損害賠償限額應當在50萬元的基礎上進一步提升。

2.增設懲罰性賠償制度

懲罰性賠償是具有懲罰性質的賠償制度，其采用利益消除的方式來遏制不法行為，通過懲罰性賠償，使行為人考量成本效益，因而從利益機制上對其行為進行遏制。28沈強：《論商業(yè)秘密侵權損害賠償》，載《世界貿易組織動態(tài)與研究》2009年第4期。隨著網絡技術發(fā)展，他人能夠以較低的成本獲得重要的商業(yè)信息，低成本、高回報的特點使得侵犯商業(yè)秘密案件日益頻發(fā)，需要通過懲罰性賠償制度提高侵權成本，發(fā)揮震懾作用遏制商業(yè)秘密侵權行為。同時，由于商業(yè)秘密評估、損害舉證困難，現實中侵犯商業(yè)秘密案件損害賠償常難以得到彌補，出現“十賠九不足”的現象，此時，除提高法定賠償限額外，懲罰性賠償也可以達到充分救濟權利人的效果。

美國DTSA、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》均規(guī)定在故意或惡意侵害商業(yè)秘密時，可判決不超過原賠償數額2倍的懲罰性賠償。伴隨著知識產權法的不斷發(fā)展，我國在2014年《商標法》修改中，首次在知識產權立法中引入了懲罰性賠償制度，規(guī)定對于惡意侵犯且情節(jié)嚴重的，可按原賠償數額的1倍以上3倍以下確定賠償額。在《反不正當競爭法》修改中，可以借鑒上述立法，提出懲罰性賠償制度。計算基數以前述方式得到的賠償數額為基準。在賠償倍數的確定上，應當綜合考慮原定賠償數額大小、債權人惡意程度以及當地經濟發(fā)展水平等因素。我國現司法實踐中確認的賠償上限是50萬人民幣，與美國DTSA確定的500萬美元的法定賠償數額上限相比限額較低，侵犯商業(yè)秘密案件可能存在賠償不足的問題。同時考慮到侵犯商業(yè)秘密案件頻發(fā)，商業(yè)秘密的市場價值不斷提升，故法定賠償倍數可確定在原定賠償數額的3倍以下，保障權利人獲得充分救濟，侵害人受到足夠懲罰。

（四）商業(yè)秘密保護的限制

在反不正當競爭案件的經濟分析中，常常需要考量對于特殊制度安排而將導致的抑制競爭效果與促進充分競爭提高資源利用效率要求間的平衡。29Harry First Trade Secrets and Antitrust Law , New York University Law and Economics Working Papers , p42 .商業(yè)秘密作為一項知識產權，與專利權一樣產生類似壟斷的地位，在保障權利人的正當權利同時，更要防止其壟斷性質導致抑制市場競爭的負面影響，對權利保護給予限制。故在加強商業(yè)秘保護的同時，也應當對商業(yè)秘密進行合理的限制，制定強制許可制度。DTSA規(guī)定在涉及重要公共利益或善意獲得商業(yè)秘密的主體對該商業(yè)秘密產生合理依賴的情況下，允許侵權人繼續(xù)使用該商業(yè)秘密，但需要支付合理使用費的制度實質上是對商業(yè)秘密的法定許可。因此，可以借鑒DTSA及我國《專利法》的法定許可、強制許可的規(guī)定，在涉及公共利益、善意第三人等特殊情況時，允許在支付合理費用前提下未經權利人許可統(tǒng)一使用該商業(yè)秘密。

結語

加大商業(yè)秘密的保護力度逐漸成為市場經濟發(fā)展的迫切要求，我國由于商業(yè)秘密保護起步較晚，存在法律體系散亂、規(guī)則不完善、打擊侵權力度較弱等問題。在此背景下，學習借鑒知識產權制度發(fā)展較為完善的美國，通過介紹美國商業(yè)秘密保護立法的最新進展，批判地借鑒其保護路徑，將《反不正當競爭法》作為當前提高商業(yè)秘密保護力度的主要法律依據。在《反不正當競爭法》修改之際，引入國外保護規(guī)則，讓其在我國市場競爭實踐中接受檢驗，在法律移植的基礎上進行本土化發(fā)展，不斷提高我國商業(yè)秘密保護的水平。

American New Legislation in the Trade Secrets Protection and Its Enlightenment to China

As trade secrets become increasingly important in the market competition, the United States passed 2016 Defend Trade Secrets Act (DTSA) on May 11,2016,for the unification of legislation and system innovation to offer more protection of trade secrets.This article starts with the introduction of DTSA, explores the way of trade secrets` protection and specific rules, trying to introduce punitive damages and injunction relief and other regulations under the framework of Anti Unfair Competition Law at the present stage.

Trade secrets; DTSA; Anti-unfair Competitive Law; Injunction; Damages

鄭淑鳳，北京大學法學院。