文/于煥超

互聯(lián)網商標侵權認定中“初始興趣混淆”理論的運用疑思——評“沃力森信息技術有限公司訴八百客（北京）軟件技術有限公司等侵犯商標權案”

文/于煥超

本文所涉案例是“初始興趣混淆”理論在我國商標法司法實踐中的有益嘗試。但是，其理論基點有待重新反思。從“初始興趣混淆”理論的構成要件出發(fā)，如果侵權內容存在“明確標示”的，應認定不存在混淆可能性。同時，考察商標法制度的發(fā)展動態(tài)，未來已不適合繼續(xù)用商標侵權制度規(guī)制“初始興趣混淆”行為，反不正當競爭法是一個可行路徑。

初始興趣混淆；混淆可能性；商標侵權；反不正當競爭法

一、案情簡介

（一）案件基本事實

原告北京沃力森信息技術有限公司（下稱沃力森公司）是涉案商標“XTOOLS及圖”的注冊商標專用權人，被告八百客（北京）軟件技術有限公司（下稱八百客公司）在第三人北京百度網訊科技有限公司經營的百度網站上購買了與原告商標文字部分基本相同的“XTOOLS”作為關鍵詞進行推廣活動。網絡用戶在搜索該關鍵詞時，其搜索結果會首先出現(xiàn)“八百客國內最專業(yè)的xtools”的鏈接標題及下方的推廣信息www.800app.com 八百客國內最專業(yè)服務提供商5000成功案例提供一對一免費視頻培訓。但點擊該鏈接進入的被告網站中并未使用涉案商標。原告認為被告的上述行為構成對其注冊商標專用權的侵犯，因此請求法院判令被告停止侵權被賠償損失。被告對此予以否認，認為其并未導致相關公眾混淆誤認，因此不構成侵權。1以上案例事實歸納于北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書，以下涉及本案內容均出自該判決書。

（二）法院裁判理由2值得注意的是，本案中還涉及百度公司是否承擔商標侵權責任的問題，被告八百客公司在一審抗辯中也認為系百度公司實施了侵權行為，應由百度公司承擔侵權責任。但是考慮到，百度公司的侵權責任系關鍵詞競價排名服務提供商的法律責任問題，與本文探討的主題關聯(lián)度有限，且本案中百度公司通過舉證已經使得法官形成確信認為百度盡到了一定的注意義務，不應承擔侵權責任。原告也不要求百度承擔侵權責任。因此，鑒于百度責任問題在本案中更多是事實認定問題，本案省略了這一部分的探討。

一審法院（北京海淀區(qū)人民法院）裁判理由（要點）：（1）沃力森公司享有在核定服務項目第42類上使用第4372228號“xtools”注冊商標的專用權。（2）其享有專用權的“xtools”注冊商標在crm軟件服務領域具有了較高的市場知名度。（3）八百客公司作為沃力森公司的主要同業(yè)競爭者之一，其對于在 crm軟件服務領域具有較高市場知名度的沃力森公司享有專用權的“xtools”注冊商標應系明知。（4）沃力森公司享有專用權的第4372228號“xtools”注冊商標系將字母組合“xtools”設計為特定形狀并指定顏色而組成的不可分割的整體，但“xtools”文字無疑系第4372228號注冊商標最主要的組成部分，亦系第4372228號注冊商標區(qū)別于其他市場經營者的商業(yè)標識的最顯著特征。法院認為單純的“xtools”文字已構成第4372228號“xtools”注冊商標的近似商標。（5）八百客公司故意將與第4372228號“xtools”注冊商標近似的“xtools”文字選定為百度網站的競價排名關鍵詞，撰寫“八百客國內最專業(yè)的xtools”推廣信息以及相關網頁描述，導致在百度網站以“xtools”為關鍵詞進行搜索所得排名首位的搜索結果系標題為“八百客國內最專業(yè)的xtools”的指向八百客公司網站的鏈接，致使相關公眾對沃力森公司與八百客公司所提供的crm軟件服務產生混淆和誤認，并致使本擬通過“xtools”關鍵詞搜索沃力森公司網站和crm軟件服務的網絡用戶誤人八百客公司網站，從而提升八百客公司網站和crm軟件服務的曝光率，吸引網絡用戶對八百客公司網站和crm軟件服務的注意力，為八百客公司創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機會和交易可能性。八百客公司此舉已構成給沃力森公司的注冊商標專用權造成其他損害的行為，侵犯沃力森公司對第4372228號“xtools”注冊商標所享有的專用權。（6）依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、第五十六條第二款，作出如下判決：八百客公司賠償沃力森公司經濟損失共計5萬元;駁回沃力森公司對八百客公司的其他訴訟請求。

二審法院（北京一中院）裁判理由（要點）：（1）上訴人是否實施了以“xtools”為在百度網站進行推廣的行為。法院認為，雖然上訴人否認其實施了該被控侵權行為且主張第三人具有自行選擇持原判。

及推廣信息進行競價排名服務的可能性，但鑒于上訴人并未提交相關證據(jù)予以證明，亦未合理說明第三人具有自行選擇涉案競價排名

及推廣信息的動機，故法院對于上訴人的該主張不予支持。（2）上訴人實施的以“xtools”為

的推廣行為是否構成對被上訴人涉案注冊商標專用權的侵犯。法院從四個方面進行論證，第一，被告的使用已具有指示商品或服務提供者的作用，屬于商標意義上的使用；第二，涉案推廣信息中包含了文字“xtools”，而涉案商標為“xtools及圖”，二者具有相同的文字部分，在文字部分為涉案商標顯著部分的情況下，可以認定上訴人使用了與涉案商標相近似的標識。第三，被控侵權行為中“xtools”所使用的服務與涉案商標所核定使用的計算機軟件設計、計算機軟件升級、計算機軟件維護、計算機軟件更新等屬于類似服務。第四，關于混淆可能性問題。首先，被控侵權行為中“xtools”的使用具有使相關公眾對于商品或服務的提供者產生混淆誤認的可能性。其次，即便網絡用戶會認為該網頁中的“八百客”字樣系指代上訴人，亦不影響對于混淆誤認可能性的判定。最后，法院認為，《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項中所稱的“使用”行為并不僅指實際的商品銷售或服務提供行為，亦包括使用商標進行廣告宣傳等行為。此類行為雖未造成在商品銷售或服務提供過程中的混淆誤認，但鑒于其一方面不當利用了注冊商標的商譽，另一方面可能會削弱了注冊商標與注冊商標專用權人之間的唯一對應關系，故基于此類行為而產生的混淆誤認，亦同樣會損害注冊商標專用權人對該商標所合法享有的利益，此類行為亦屬于《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項所調整的范圍，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。（3）依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項，作出如下判決：駁回上訴，維

二、案件評析

（一）問題的提出

對比一審、二審的裁判理由可以發(fā)現(xiàn)，首先，一審和二審均認定被告（上訴人）實施了以“xtools”為關鍵詞在百度網站進行推廣的行為而非百度實施（侵權行為歸屬）；其次，在判斷被告（上訴人）實施的以“xtools”為關鍵詞的推廣行為是否構成對被上訴人涉案注冊商標專用權侵犯的問題上，一審法院的裁判思路是采用《商標法》（2001年版）第五十二條第（五）項認定為“構成給沃力森公司的注冊商標專用權造成其他損害的行為”，而二審法院更為具體的區(qū)分了售前混淆和售中混淆的不同，并結合《商標法實施條例》（2002年版）第三條的規(guī)定，認為“第五十二條第（一）項中所稱的‘使用’行為并不僅指實際的商品銷售或服務提供行為，亦包括使用商標進行廣告宣傳等行為”，肯定了售前也存在混淆的可能。同時，結合涉案行為“一方面不當利用了注冊商標的商譽，另一方面可能會削弱了注冊商標與注冊商標專用權人之間的唯一對應關系”，認為該行為屬于《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項所調整的侵犯注冊商標專用權的行為。本文基于涉案事實的認定，對于八百客公司實施了以“xtools”為關鍵詞在百度網站進行推廣的行為，以及該行為的性質屬于商標法意義上的使用、涉案行為系在類似服務上使用類似商標均不持異議。在此大前提下，一審法院認為該行為屬于商標法第五十二條第（五）項兜底條款適用范圍，在說理上顯屬欠缺，僅認為會造成混淆可能以及會產生“增強八百客曝光率”、“增加關注度”、“贏得更多商業(yè)機會”等不當利益，就向兜底條款逃逸，有失邏輯性和嚴謹性。二審法院也注意到此問題，所以在裁判思路上力求回到法律具體列舉情形本身，認定存在侵犯第五十二條第（一）項之可能。本文贊成二審法院對于一審法院不當適法的糾正。但是，對于是否應該在這里適用“初始興趣混淆”理論，本文認為值得商榷和重新思考。

（二）“初始興趣混淆”理論回顧

1.理論產生和基礎

所謂“初始興趣混淆”（Initial Interest Confusion）意指對消費者的購買選擇并不產生決定性影響,而只是一種短暫的“售前混淆”,特指行為人采用“銷售引誘”策略,通過使用與他人商標相同或近似的標識誘導消費者光顧其所提供的商品或服務,從而獲取交易機會的情形。3徐聰穎：《論“初始興趣混淆”的法律規(guī)制》，載《時代法學》2010年第3期。該理論產生于美國，在立法和司法實踐中形成了一定的規(guī)則深度。為該理論打下立法基礎的是1962年修訂的《蘭哈姆法》，該法刪除了“購買者”一詞，以防止對消費者的范圍構成誤解，美國參議院對此解釋為：應當從廣義上對消費者的范圍進行解釋，消費者不僅包括實際購買的消費者，還包括潛在的消費者。4S.Rep.No.87 -2107, at2847, 2850 -51 (1962)，轉引自鄧宏光：《商標混淆理論之新發(fā)展:初始興趣混》，載《知識產權》2007年第3期。司法實踐比較重要的案例有：Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.Steinweg Nachf.v.Steinway & Sons案（最早適用該理論的案例）、Mobil Oil Corp.v.Pegasus Petroleum Corp.案（對該理論的適用要考慮是否存在同業(yè)競爭關系）、在Brookfield Communications,Inc.v.West Coast Entertainment Corp.案（第一次在互聯(lián)網情況下適用該理論、并放棄了對于混淆可能性的判斷）、Playboy Enterprises, Inc.,v.Terri Welles,Inc.案（對該理論適用進行限制、提出在指示型合理使用的情況下不構成侵權）、Playboy Enterprises,Inc.v.NetscapeCommunications案（重新考慮混淆可能性的判斷問題）。5Grotrian, Helfferich, Schulz, Th.Steinweg Nachf.v.Steinway & Sons, 523 F.2d 1331 (2d Cir.1975); 818 F.2d 254 (2d Cir.1987); Brookfield Communications, Inc., v.West Coast Entertainment Corp., 174F.3d 1036, 1041 (9th Cir.1999); Playboy Enterprises, Inc., v.Netscape Communications, 55 F.Supp.2d 1070 (1999),轉引自張德芬、韓萌：《商標售前混淆理論的發(fā)展及其適用規(guī)則》，載《公民與法》2011年第4期。在法院司法實踐的基礎上，學說將“初始興趣混淆”理論的學理基礎歸納為三點：（1）通過提供大量無用信息的方式直接增加了消費者的搜索成本，打擊了生產廠商維持網上優(yōu)質服務的積極性, 減少了消費者可資利用的有效信息總量, 間接地損害了消費者的利益；（2）不正當?shù)乩昧松虡藱嗳说纳套u；（3）違背了商標法維持市場公平競爭的基本宗旨。6Confusion in Cyberspace: Defending and Recalibration the Initial Interest Confusion Doctrine, 117 Harv.L.Rev.2402 -2406(2004); J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, § 23:6 (4th ed.2005),轉引自注釋4，鄧宏光文。

2.與“售前混淆”的關系

在關注“初始興趣混淆”理論時，學說上還有另外一種稱呼，即“售前混淆”。對待兩者的關系，有的學者認為，兩者內涵相同，說法不一樣7持這種觀點的學者有：黃匯：《售前混淆之批判和售后混淆之證成——兼談我國〈商標法〉的第三次修改》，載《電子知識產權》2008年第6期；沈俊杰：《侵犯商標權還是不正當競爭——從大眾搬場訴百度網絡案看售前混淆的法律適用》，載《中華商標》2007年第11期；注釋4，鄧宏光文。；有的學者則認為，售前混淆需要考慮混淆可能性，初始興趣混淆則不考慮混淆可能性。8參見注釋5，張德芬等文。實質上對于兩種術語的認識差異正好反映了美國商標權侵權認定實務中有關“初始興趣混淆”的搖擺態(tài)度和理論爭議。在本文看來，所謂“初始興趣混淆”和“售前混淆”本屬同一現(xiàn)象，僅僅只是稱呼上的差異。至于學者認為考慮混淆可能性為售前混淆、不考慮混淆可能性為初始興趣混淆，實質上是看到了“初始興趣混淆”理論在不同時期的發(fā)展歷程，并非是美國本土學術上的術語分野。而關于是否需要考慮混淆可能性，以及其他要件如是否需要主觀惡意、是否需要競爭關系都是美國法院在認定是否存在“初始興趣混淆”適用余地時有爭議的要素，也是本文討論“初始興趣混淆”理論構成要件時所要澄清的問題。

3.構成要件

“初始興趣混淆”理論的構成要件可以分為積極要件和消極要件。所謂積極要件，是指只要符合一定的要素，就可以認為存在“初始興趣混淆”的外觀。主要包括客觀方面和主觀方面?？陀^方面是指要滿足傳統(tǒng)混淆的一般性構成要件:符合商標法意義上的使用（或者稱商業(yè)性使用），并至少在相似的商品或者服務上使用了相同或者相似的商標，且有造成混淆的可能性9也有學者認為，將“初始興趣混淆”理論的構成要件中加入混淆可能性的判斷，將使這一理論變得毫無新意，與售中混淆沒有本質上的差別，主張不考慮混淆可能性。參見劉敏：《論“初始興趣混淆”原則在中國司法中的適用》，載《法律適用》2014年第4期。但是本文不認同此種觀點，“初始興趣混淆”理論并不是以“不考慮混淆可能性”為新意，其本身突破傳統(tǒng)混淆理論的地方在于，將混淆可能性的判斷時點移至實際購買或者接受服務之前的階段，而并不要求在實際購買或者接受服務的階段出現(xiàn)了混淆。如果不考慮混淆可能性將不正當?shù)臄U大對于商標權人的保護范圍。由此，本文仍然認為“混淆可能性”的判斷屬于“初始興趣混淆”理論構成要件的重要一環(huán)。。主觀方面是指要具備侵害的惡意。所謂消極要件，是指出現(xiàn)了“初始興趣混淆”外觀時，不存在抗辯事由，無法免除該混淆可能引發(fā)的侵權責任。具體抗辯事由主要存在兩種情形，即描述性使用和指示性使用。

(1)商標意義上的使用

有學者提出，在線上的“初始興趣混淆”場合，應該區(qū)分兩個行為，即“一種是對消費者而言不可見的使用——購買和埋置關鍵詞，另一種是看得見的使用——用于網絡廣告”。10參見秦樺、余靜：《初始興趣混淆在電子商務商標案件中的適用——以關鍵詞廣告為中心》，載《中華商標》2012年第10期。第二種行為認定為商標意義上的使用的客觀標準是“使用是否已具有指示商品或服務提供者的作用”。11參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書。第一種行為在我國目前的司法實踐中，并不作為探討的對象，而在美國的司法實踐中則存在不同的適用觀點。例如，美國第二巡回區(qū)法院在 1-800 Contacts,Inc.v.WhenU.Com.Inc案中認為，使用他人商標作為關鍵詞的行為不屬于“商業(yè)性使用”。原因在于一個公司對他人商標的內部使用不構成與公眾的交流，這就好比一個人在腦海中對商標的想象，并沒有構成使用。相反，新澤西地區(qū)法院則認為，購買關鍵詞是發(fā)生在商業(yè)交易中的，被告購買的其實是原告商標的價值，因此，購買關鍵詞是與商品或服務相關的“商業(yè)性使用”。121-800 Contacts, Inc.v.WhenU.Com, Inc.,414F.3d 400 (2th Cir.2005); Buying for the Home, LLC v.Humble Abode, LLC, 2006WL 3000459 (D.N.J.Oct.20, 2006).我個人認為，對于第一種行為是否應作為“商標意義上的使用”來看待,要關注一國商法保護的政策考慮。如果嚴格保護商標權人的利益，就應當將有侵犯商標權人權利的前期行為（準備行為）也納入規(guī)制之中，反之，也不應當認定為商標侵權。美國第二巡回法院的觀點即是認為第一種行為并不存在損害的可能，只是到了第二行為損害才發(fā)生。是否以損害發(fā)生作為判斷商標侵權的認定標準，我國存在相反的立法例，即在《商法法》（2013年版）第五十七條第（四）項中，偽造、擅自制造他人注冊商標標識的也屬于商標侵權行為，該規(guī)定顯然沒有要求損害實際發(fā)生。但是，雖然我國有這樣的立法例，但是在法律沒有明文規(guī)定第一種情況也可以做相同解釋的時候，對于第一種行為的規(guī)制不應該過于嚴格。對于線下的情形，我認為不必要區(qū)分兩種行為，實際上線下類似的兩種行為結合的非常緊密，一般可以認定為只存在第二種行為。13對于線下“初始興趣混淆”有過司法判斷的參見“中國貴州茅臺酒廠(集團)有限責任公司與貴州榮和燒坊酒業(yè)有限公司侵犯商標權糾紛案”（案號：（2012）豐民初字第22098號）。一審、二審法院均未對行為進行再次區(qū)分。參見楊靜：《售前混淆構成商標侵權——評析中國貴州茅臺酒廠(集團)有限責任公司與貴州榮和燒坊酒業(yè)有限公司侵犯商標權糾紛案》，載《中國知識產權報》2013年12月6日第007版。

而對于至少在相似的商品或者服務上使用了相同或者相似的商標這一要求，在美國的司法實踐中，一般是將其作為是否構成商法意義上使用的考慮因素，在我國屬于單獨考慮的要件。

(2)混淆可能性

如前所述，線上的第一種行為無作為商法意義上的使用看待之必要，以防止過分保護商標權人的利益。那么，這里判斷混淆可能性的對象和范圍也要一脈相承的限定在第二種行為之上。換言之，判斷的客體是“廣告條目”，而非關鍵字。但是這里的廣告條目并不排除包含有關鍵字。

美國法院在判斷混淆可能性的判斷上存在所謂的八要素規(guī)則或者六要素規(guī)則。但是總結起來，主要有以下幾點:商標的相似性； 被控侵權人的主觀意圖；實際混淆的證據(jù)； 競爭雙方服務和銷售方式的相似性；消費者注意力的程度；商標的顯著性；商標使用不產生實際混淆的時長；所使用的相同銷售渠道；目標消費者的相似性；產品線擴張的可能性。14Limiting initial interest confusion claims in keyword advertising.Winnie Hung.Berkeley Tech.LJ.647, 660-61 (2012).在這些影響“混淆可能性”的要素中，盡管在美國各個巡回上訴法院判斷初始興趣混淆的要素有所不同，但是其較為一致的均將以下要素納入考察范圍：商標的相似性、產品的相似性、被告的意圖和實際混淆的證據(jù)。15參見龔雯怡:《美國商標法新發(fā)展：初始興趣混淆很難適用關鍵詞廣告》，載《中華商標》2015年第3期。

商標的相似性需要考慮在廣告條目中是否包含了的情況，如果包含，則需要進一步分析是否

構成了商標權人所擁有商標的主體部分，還是只是部分內容；如果不包含，則需進一步進行其他要素的衡量。

產品的相似性。包含了所謂產品本身的相似性和產品銷售方式的相似性。產品本身的相似性更多的關注是是否屬于同業(yè)競爭，在同一競爭領域的產品，自然具有一定的相似度。銷售方式的相似性除了對于同一領域的競爭者的相似度具有補強作用外，對于非同一競爭領域的雙方產品的混淆可能性也有一定的參考價值。

實際混淆的證據(jù)，通過提供已經混淆的證據(jù)來證明已經存在的混淆，實際上是將混淆之虞變成了混淆之實。但是實際混淆的證據(jù)本身是否可以證明存在實際混淆，還是只是混淆可能，或者根本無法證明混淆，還是要看證據(jù)本身的證明能力。比如，提供調查問卷，以論證存在實際混淆。就要考量調查問卷本身的標本范圍，計算方式和分析是否準確。16美國法院有認為調查報告的模糊性不足以支撐存在混淆可能性。

(3)主觀惡意

如前所述，美國司法實踐中將主觀惡意認定為判斷混淆可能性的重要標準。但是，我個人認為，不宜只將其作為混淆可能性的一個考慮因素，而是應該將其獨立為積極構成要件的主觀方面。質言之，將主觀惡意放置于混淆可能性的判斷要素之中，如果缺少主觀惡意，一樣可能構成混淆，毫不影響商標侵權的認定。而主觀惡意的有無也就無足輕重了。但是實際上，主觀惡意的構成要件地位要提升到影響侵權行為成立的高度上，而這種主觀方面的要求也確實有存在的必要。

雖然在傳統(tǒng)商標侵權的認定中，奉行嚴格責任，不要求主觀狀態(tài)，但是基于“初步興趣混淆”在階段上突破了傳統(tǒng)商標法的保護范圍，如果僅僅只是依靠混淆可能性來嚴格其適用范圍的話，實際上只是做到了“初步興趣混淆”與“售中混淆”在構成要件上的一致性，并未真正體現(xiàn)構成要件的嚴格性。只有加上這一主觀要求，才有限縮的可能。同時，這種限縮也有其制度基礎。原因在于，如果將一般過失或者重過失都納入“初步興趣混淆”的考慮之中，只會徒增其他企業(yè)和個人的搜尋成本，即只要在便查全部領域的商標信息之后，才能在網頁上投放有關宣傳信息。進一步，會助長商標布局以限制正常競爭的行為。這對于政策的市場秩序無疑是非常不利的。由此，主觀惡性的要求，主要實現(xiàn)的是限縮“初步興趣混淆”適用范圍的目的。

(4)免責事由：描述性使用和指示性使用

描述性使用是指商標權人的商標中含有屬于公共領域的文字語言，競爭者使用這些要素是為了描述其產品。描述性使用需要滿足：僅僅用于描述商品或服務；善意的使用；不作為商標性使用。指示性使用是指使用商標權人的商標以指示該商標權人的產品。這一抗辯主要出現(xiàn)在使用商標說明自己產品的性質或部件構成以及比較廣告中。指示性合理使用要符合以下幾個條件：“第一，爭議中的產品或服務必須是不使用該商標就難以表明的；第二，對該商標的使用程度以指明產品或服務的合理需要為限；第三，使用者不得通過該商標使用行為暗示與商標所有人之間存在贊助或授權關系。

描述性使用和指示性使用的邏輯基礎都是在于擴大商標合理使用的范圍，以限制“初始興趣混淆”的適用范圍。因此，這種抗辯事由會隨著實踐的發(fā)展而不斷發(fā)展。

（三）本案中“初始興趣混淆”理論的適用缺陷

本文認為，關于“初始興趣混淆”理論存在合理性的探討已經不是司法實踐予以矚目的事情，事實上，如何構建其構成要件以防止出現(xiàn)濫用才是目前學界主流的認知模式。基于此，本文不尋求從否定“初始興趣混淆”理論本身不合理的進路來否定本案裁判觀點，而是在前述探討了“初始興趣混淆”構成要件的基礎上，以存在合理性的假設前提重新審視本案中的理論運用，試圖在構成要件的符合性角度進行梳理。

1.混淆可能性的判斷問題

本案一審、二審對于混淆可能性的判斷都有涉及，但是二審的說理更為具體詳細。依據(jù)二審的說理思路分析，在判斷八百客公司使用“xtool”關鍵字進行競價排名服務是否具有混淆可能性時，其依據(jù)的主要是三點: 第一，被控侵權行為中使用了與涉案商標相近似的標識“xtools”；第二，被控侵權行為中“xtools”所使用的服務與涉案商標所核定使用的服務類別相類似，第三，進行這一關鍵詞搜索的網絡用戶在看到被控侵權頁面時，可能認為被控侵權行為的實施者（即上訴人）即為涉案商標的所有人。換言之，在涉及混淆可能性的判斷時，其考察的因素主要是“商標的相似性”、“服務的相似性”、“消費者注意力的程度”。雖然二審法院在此并未考慮到八百客公司的主觀惡性，但是一審已經就這個問題有了充分的說理，二審與之一脈相承。由此看來，在混淆可能性的判斷上只有實際混淆的證據(jù)沒有，應該說不能苛責二審法院的說理，確實有存在混淆的行為。

但是值得注意的是，在被控侵權內容中明確標有八百客公司的字號“八百客”。此種情況下，混淆可能性是否會發(fā)生質的變化，二審法院給出的是否定答案，其理由是：“鑒于該標示不能當然使網絡用戶認為其所標注的即為被控侵權行為人的字號，且即便網絡用戶會產生此種認知，因對于混淆誤認可能性的判斷并不要求相關公眾對于涉案商標的真正提供者具有認知（即不需要相關公眾明確知曉涉案商標的注冊人為被上訴人沃爾森公司），而僅需相關公眾客觀上認為涉案商標所有人與被控侵權行為人為同一主體或具有特定聯(lián)系的主體即可，故即便網絡用戶會認為該網頁中的‘八百客’字樣系指代上訴人，亦不影響對于混淆誤認可能性的判定”。仔細分析該說理，可以發(fā)現(xiàn)法院的理由主要有兩個層次:第一，標有字號的廣告內容不能當然使消費者認為該廣告內容指向八百客公司；第二，即使認為可以指向八百客公司，但是商標混淆理論并不要求被侵權人證明到被控侵權行為一定要指向原權利人，而是程度降低到只要認為“原權利人與被控侵權行為人為同一主體或具有特定聯(lián)系的主體”即可，換言之，二審法院認為，在此情況下，公眾會認為沃力森公司與八百客公司存在特定的聯(lián)系。我認為，這個邏輯層次是不能成立的。

首先，明確標注了“八百客”字號的廣告內容應該推定其可以顯示廣告來源于八百客公司。否定這個邏輯前提二審法院本身并沒有多大的堅持。

其次，所謂“對于混淆誤認可能性的判斷并不要求相關公眾對于涉案商標的真正提供者具有認知，而僅需相關公眾客觀上認為涉案商標所有人與被控侵權行為人為同一主體或具有特定聯(lián)系的主體即可”的學理基礎在于，對于混淆的保護范圍已由傳統(tǒng)的狹義混淆（對商品來源出處的混淆）轉變到廣義混淆（除了對來源、出處混淆之外，還包括其來源與注冊商標的商品存在特定的聯(lián)系）17吳漢東：《知識產權基礎問題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第596頁。。具言之，要求證明消費者混淆到認為侵權產品就是權利人所有的程度，對于原權利人的保護過于苛刻，而只要證明消費者認為侵權產品與原權利人具有特定聯(lián)系，則在程度上顯著降低了。商標法對于混淆可能性的判斷尺度以“特定聯(lián)系”為最低限度。二審法院的邏輯錯誤在于，只有在既沒有明確標示，又不能確認真正來源的基礎上，才能依據(jù)二審的法律邏輯，無法證明完全的混淆，起碼也可以證明存在“特定聯(lián)系”的混淆。在本案中既然已經存在了明確標示的情況，就不能同樣依據(jù)沒有標示的邏輯來進行說理。試問，法院這樣的邏輯思路又有何必要強調存在明確標示的情況呢？顯然在沒有明確標示的情況下，才有意義討論所謂的“特定聯(lián)系”混淆可能性問題。那么，在多出一道關鍵信息（存在明確標示）的情況下，消費者如何會優(yōu)先認為涉案廣告信息中的來源八百客公司與真正權利人沃力森公司存在特定聯(lián)系呢？而對于這一最為關鍵的混淆可能性判斷問題，法院并沒有進行說理。同時，原告也并沒有對此提出有利的證據(jù)，以證明即使存在明確標示也有存在混淆的可能性。

最后，借鑒美國的審判實踐，對于明確標示是否可以排除混淆可能性，存在著完全不同的看法。在Playboy案、Brookfield案和Network Automation案中，法院認為，“明確的標示能夠排除初始興趣混淆的可能性”。18朱翔：《網絡環(huán)境中初始興趣混淆理論的理解與適用——以美國“MTM v.Amazon”案為例》，載《中華商標》2015年第10期。而在Multi Time Machine, Inc.v.Amazon.com, Inc.案中，地區(qū)法院認為，明確標示不存在混淆的可能性，而第九巡回上訴法院認為在這一案件中標記并不能排除混淆可能性。19第九巡回法院的理由如下：（1）亞馬遜雖然明確表示了其他手表生產的來源，但是并不會明確告知搜索“MTM特種”的用戶亞馬遜不銷售這一產品，從而阻止混淆的發(fā)生；（2）奢侈品牌具有特殊性，很多奢侈品牌的產品都由平價而大眾的制造商進行生產——就像本田會制造謳歌汽車，天美時會為奢侈品牌范哲思和菲拉格慕生產手表。那么MTM和Luminox都生產奢侈品牌手表，顧客可能會認為MTM和Luminox的手表由同一家母公司生產，從而可能會懷疑是不是競爭對手獲得了MTM的授權，或者成為MTM的附屬公司，又或者和MTM聯(lián)合銷售這款手表。See Multi Time Machine, Inc.v.Amazon.com, Inc., 2015 WL 4068877(9th Cir.2015).針對此說理，持論者一方面認為，在該案的具體案情中，完全沒有出現(xiàn)“MTM特種”的標志，且明確標有“MTM”競爭對手的標示，不存在成立混淆的可能；另一方面，判斷產品相似性的主體是潛在消費者，而互聯(lián)網時代的潛在消費者絕不僅僅為產品的目標人群，應該擴展至“習慣網絡購物的帶有合理謹慎的消費者”。同時，本案中所有的手表都可以算是奢侈品牌，又何來代加工一說？如果消費者認為兩家公司的產品都由同一母公司進行生產，購買Luminox和購買MTM沒有差別，那么任何奢侈品牌之間都可能構成混淆，這不免有違常識。筆者認為，此種認識已經很好的說明，在認定“明確標示”是否還存在混淆可能性的時候，如果無法提出類似實際混淆的證據(jù)，很難在邏輯上推演出會有特定聯(lián)系之類的混淆可能性。雖然在這一問題上存在分歧，但是從總體上判斷，認為明確標示不存在混淆可能性的判決意見占據(jù)多數(shù)。

2.混淆可能性的判斷在售前進行的法律依據(jù)

不否認“初始興趣混淆”理論本身的合理性，并不代表著在司法實踐中該原理就可以脫法運行。由此，需要探尋該種理論進入司法實務的制度通道(法律依據(jù))。二審法院以《商標法實施條例》（2002年版）第三條之規(guī)定，認為既然將商標用于廣告宣傳中的行為也屬于商標法意義上的“使用”，那么，《商標法》（2001年版）第五十二條第（一）項中所稱的“使用”行為并不僅指實際的商品銷售或服務提供行為，亦包括使用商標進行廣告宣傳等行為。由此，結合該種行為的危害（不當利用了注冊商標的商譽+可能會削弱了注冊商標與注冊商標專用權人之間的唯一對應關系），認為售前混淆可以用《商標法》（2001年版）第五十二條第（一）項加以規(guī)制。二審法院所列舉的法律依據(jù)具有合理性。

但是，值得注意的是，在新修改的《商標法》（2013年版）和《商標法實施條例》（2014年版）中均沒有了原《商標法實施條例》(2002年版)的第三條內容。雖無法考證這種修改的真實意圖，但是，從修法的直接效果可以發(fā)現(xiàn)，立法者顯然已經關閉了在售前判斷混淆可能性的制度通道。似乎從側面反映了立法者對于售前（廣告宣傳行為、展覽行為）保護商標使用權的放棄。如此看來，混淆可能性的判斷在售前進行的法律依據(jù)已經付之闕如。

3.小結

對于本案適用“初始興趣混淆”理論的觀點，本文首先從混淆可能性的質疑入手，認為在存在“明確標示”的情況下一般應認為不存在混淆可能性，除非有足夠的實際混淆的證據(jù)證明。其次，筆者雖然肯定二審法院選用《商標法》（2001年版）第五十二條第（一）項和《商標法實施條例》第三條結合為“初始興趣混淆”理論進入實務打開方便之門，但是，在目前修法刪去第三條內容的情況下，該理論在未來的司法實務中又將陷入脫法狀態(tài)。總而言之，本文認為不僅在修法之前不應當利用商標權侵權制度保護原告，修法之后也沒有可能利用這一制度保護原告。

三、反不正當競爭法的保護視角

既然無法適用商標法進行保護，如果存在一定的損害，如何對這一部分的損害進行救濟?這應該是很多持論者極力論證商標法適用此種侵權行為的最原始動因。社會平衡從不執(zhí)拗于一種法制度，而是求助于統(tǒng)一的法秩序。共同連接的法網并不是絕對孤立的。如果存在商標法無法規(guī)制的侵權行為，并不代表著其他法律制度無法規(guī)制。本文認為，可以以反不正當競爭法的制度對其加以保護。

（一）反不正當競爭法與商標法的關系

有關反不正當競爭法與商標法（知識產權法）的關系，學說觀點紛呈，有認為反不正當競爭法和商標法在保護客體或法益、保護主體、保護方式、適用規(guī)則完全不同，因此屬于獨立并行的法規(guī)范者20同注釋7，沈俊杰文；錢玉文：《論商標法與反不正當競爭法的適用選擇》，載《知識產權》2015年第9期。；有認為，反不正當競爭法補充調整商標法調整的不足且同屬于知識產權法的范疇者21參見紋谷暢男《商標法50講》，魏啟學譯，法律出版社1987年版，第3頁，轉引自劉繼峰：《論商標侵權行為與商標不正當競爭行為的“交錯”》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期。；也有認為，反不正當競爭與商標權的保護“同源”，但是，商標法實際上是廣義反不正當競爭法領域中的一個特別的組成部分，彼此是包含和被包含的關系22同注釋3。；還有認為，反不正當競爭法對商標法(知識產權法)具有“兜底”或附加保護作用23孔祥俊:《反不正當競爭法原理》，知識產權出版社2005年版，第9頁。；最后也有人認為，二者存在交叉與重疊關系24鄭成思:《淺議〈反不正當競爭法〉與〈商標法〉的交叉與重疊》，載《知識產權》1998年第4期；注釋21，劉繼峰文。。對此，我認為，所謂“反不正當競爭法與商標法”的區(qū)別不能僅僅停留在法律屬性、保護法益、主體、客體、方式等差異，這是任何一部部門法彼此區(qū)分的通行標準，無異于理清兩個獨立的部門法相互之間的法律關系。相較之下，“交錯說”和“兜底說”在更為詳細深刻的視角探討了這個問題。而回歸到統(tǒng)一法秩序的視角，認為反不正當競爭法對于商標法具有兜底和附加的保護作用，更能理清市場經濟競爭秩序中所要求的清晰和完整的法秩序。同時，這在法律的銜接上，也是可以完成的，例如，《反不正當競爭法》第五條第（一）項正是聯(lián)通《商標法》(2001年版)第五十二條(2013年版第五十七條)的制度之腱。

（二）反不正當競爭法對于涉案行為的規(guī)制

回歸于“初始興趣混淆”的情形，有觀點認為其本身就屬于不正當競爭行為，在此基礎上，進一步證明其屬于商標侵權行為。可見，無論是否堅持“初始興趣混淆”適用商標侵權或者雖適用但不符合商標侵權構成要件，都可以以其所屬基本范疇進行法律延展和規(guī)制。具體衡量規(guī)制的路徑，我覺得主要有以下兩種模式25也有學者提出，利用《反不正當競爭法》第2條去規(guī)制一些新型的侵權行為，以最大限度實現(xiàn)“兜底功能”。同注釋7，沈俊杰文。我個人覺得，司法適用最低限度是法理適用。如果不能準確地認定存在反不正當競爭法行為，不能一概向一般條款（甚至不是）逃逸。：

路徑一：依據(jù)《反不正當競爭法》第五條分類進行規(guī)制。第（二）項和第（三）項已經在很廣泛的范圍內對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，以及他人的企業(yè)名稱和姓名進行了反不正當競爭的列舉。如果出現(xiàn)了在關鍵詞廣告中完全使用他人企業(yè)字號的情形，可以認定為存在不正當競爭行為。司法實踐中也有案例支撐，典型的是大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網訊科技有限公司等百度搜索引擎利用“競價排名”服務間接侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛案，法院認為，根據(jù)《反不正當競爭法》的有義規(guī)定，接受“競價排名”服務的第三方網站在自己的網站上擅自使用“上海大眾搬場物流有限公司”等字樣，引人誤認為其是原告大眾搬場公司的網站，構成擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當競爭行為。但是，本案因為無法適用該條。

路徑二:依據(jù)《反不正當競爭法》第九條?？梢哉J為在“初始興趣混淆”之場合, 當事人的行為更多地是將權利人的商標作為一種虛假指示廣告以達到騙取消費者注意、惠顧的目的, 對商標權人而言, 由于消費者在最終作出購買決定時能夠清晰的辨識其所購買商品的來源, 權利人商標的識別功能并未遭受實際損害。此種情況下，涉及對于消費者的侵權責任和對于同業(yè)競爭者的不正當競爭責任?？紤]到消費者最終購物并沒有陷入混淆之中，甚至其有獲利的空間（交易機會的增加），由此應該免除其對于消費者的侵權責任。上述案例中，法院同樣認為，上述網站在自己網頁上使用“大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等字樣構成針對原告大眾搬場公司的虛假宣傳的不正當競爭行為。本案中八百客公司利用沃力森“xtool”關鍵字進行宣傳的行為，也有認定為虛假宣傳的可能性。

The Doubt for the Application of the Theory of“Initial Interest Confusion”in the Identification of Trademark Infringement in Internet——Review the case“Wolisen Information and Technic Co.Ltd.v.Babaike(Beijing) Software Technic Co.Ltd.

As an useful attempt, this case involved the theory of“initial interest confusion” in the judicial practice of China's trademark law.However, its theoretical basis needs to be reconsidered.Concerning the constitutive requirements of this theory, if the infringing content is specifically labeled, it should be recognized that there is no likelihood of confusion.At the same time, with the development of trademark law, it is not suitable to continue to apply the theory of“initial interest confusion”in the future trademark infringement.In contrast, the application of the Anti-Unfair Competition Law is a feasible way.

Initial interest confusion; Likelihood of confusion; Trademark infringement; The Anti-Unfair Competition Law

于煥超，上海交通大學凱原法學院。