張玲玲

從目前的《商標(biāo)法》條文來講，商標(biāo)權(quán)用盡的法律適用確實存在空白。司法實踐中曾經(jīng)存在一種觀點認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)用盡原則在我國只是一種理論、一種學(xué)說，《商標(biāo)法》中對此沒有明文規(guī)定。

商標(biāo)權(quán)用盡，又稱一次銷售原則或商標(biāo)權(quán)利窮竭，是指當(dāng)擁有商標(biāo)權(quán)的商品被合法售出之后，擁有商標(biāo)權(quán)的商品被受讓人再次銷售時，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止轉(zhuǎn)賣人繼續(xù)使用原商標(biāo)標(biāo)志。許多國家或地區(qū)的商標(biāo)法規(guī)定了商標(biāo)權(quán)用盡。雖然我國《商標(biāo)法》中并沒有明確規(guī)定商標(biāo)權(quán)用盡，但從司法實踐來看，商標(biāo)權(quán)用盡已是侵犯商標(biāo)權(quán)訴訟中的一種重要的抗辯事由。因此，本文將結(jié)合司法實踐中的典型案例來探討商標(biāo)權(quán)用盡抗辯成立的要件。考慮到篇幅所限又囿于各國各地區(qū)之間商標(biāo)制度的不同，商標(biāo)權(quán)用盡可分為國內(nèi)用盡、區(qū)域用盡和全球用盡，而后兩者又涉及平行進(jìn)口問題，因此，本文僅探討商標(biāo)權(quán)的國內(nèi)用盡作為不侵犯商標(biāo)權(quán)的抗辯事由時的成立要件。

一、商標(biāo)權(quán)用盡可以作為不侵犯商標(biāo)權(quán)抗辯事由的基礎(chǔ)

從商標(biāo)法的立法本意來看，商標(biāo)法是為了保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，但其最終目的是促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。商標(biāo)權(quán)用盡的法理基礎(chǔ)是，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要建立統(tǒng)一的市場，而統(tǒng)一市場需要的是出讓商品能夠不受限制地自由流通，沒有商標(biāo)權(quán)用盡原則就意味著商標(biāo)權(quán)人可以從生產(chǎn)、批發(fā)、零售等各環(huán)節(jié)無限控制，可以在不同地區(qū)、商品流通的不同環(huán)節(jié)進(jìn)行完全控制，進(jìn)而導(dǎo)致市場的割裂。同時，從商標(biāo)權(quán)設(shè)置的禁用權(quán)和專用權(quán)的關(guān)系來看，專用權(quán)僅指商標(biāo)權(quán)利人可以在核定使用的商品上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，禁用權(quán)禁止的是他人在相同或類似商品上使用與其相同或近似的商標(biāo)。這里禁止的是他人在其商品上使用與商標(biāo)權(quán)人享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，而并非禁止他人在商標(biāo)權(quán)人自身生產(chǎn)銷售的商品上使用其商標(biāo)。因此，商標(biāo)的專用權(quán)和禁用權(quán)均未規(guī)定他人在商標(biāo)權(quán)人貼附商標(biāo)的商品首次售出后再次在市場流通中保持該商標(biāo)狀態(tài)的情形。根據(jù)法無明文規(guī)定即自由的民法一般原則，他人可以在貼附商標(biāo)的商品首次銷售后在市場上后續(xù)流通環(huán)節(jié)保持該商標(biāo)的狀態(tài)。即盡管商標(biāo)法將商標(biāo)專有權(quán)授予了商標(biāo)權(quán)人，允許其銷售貼附其商標(biāo)的商品，但這種專有權(quán)也僅僅延及貼有商標(biāo)的商品首次銷售的場合。貼附商標(biāo)的商品被合法售出的事實并不意味著商標(biāo)權(quán)人無權(quán)獲得商標(biāo)保護(hù)，其只是不能利用商標(biāo)權(quán)去阻止商品的再次銷售。

從目前的《商標(biāo)法》條文來講，商標(biāo)權(quán)用盡的法律適用確實存在空白。司法實踐中曾經(jīng)存在一種觀點認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)用盡原則在我國只是一種理論、一種學(xué)說，《商標(biāo)法》中對此沒有明文規(guī)定。作為一種學(xué)理，它不能成為審理案件的直接依據(jù)應(yīng)當(dāng)駁回關(guān)于商標(biāo)權(quán)用盡的抗辯主張。但是，從抗辯的角度講，非法律明文規(guī)定的侵權(quán)情形非因法定事由一般均可作為不侵權(quán)的抗辯事由，如前所述，商標(biāo)權(quán)用盡可以作為一種不侵權(quán)的抗辯事由，同時，從商標(biāo)權(quán)的禁用范圍以及《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定中也可以直接毫無異議地解讀出商標(biāo)權(quán)用盡不屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的情形，因此，商標(biāo)權(quán)用盡可以作為不侵權(quán)的抗辯事由。

二、商標(biāo)權(quán)用盡作為不侵犯商標(biāo)權(quán)抗辯事由適用的情形

商標(biāo)權(quán)用盡主要是從限制商標(biāo)權(quán)的角度出發(fā)，涉及貼附商標(biāo)商品轉(zhuǎn)售時是否能夠使用原商標(biāo)的問題，商標(biāo)不僅包括商標(biāo)標(biāo)志還包括商品信息，這兩個方面緊密聯(lián)系不可分割，因此，司法實踐中一般主要存在以下三種情形可能涉及商標(biāo)權(quán)用盡抗辯。

（一）商標(biāo)和商品均未發(fā)生改變

貼附商標(biāo)的商品首次進(jìn)入市場后，所謂的正品即不再受商標(biāo)權(quán)人的實際控制。在商標(biāo)和商品均未發(fā)生任何改變的情況下，被訴侵權(quán)人一般可以主張商標(biāo)權(quán)用盡作為不侵權(quán)的抗辯事由。

1.商標(biāo)和商品均未發(fā)生改變，改變的是銷售環(huán)境

在雅漾商標(biāo)侵權(quán)案中，被告在利用網(wǎng)站銷售原告正品時，在網(wǎng)站上使用“雅漾”系列商標(biāo)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)就涉及到商標(biāo)權(quán)用盡的問題。法院最終認(rèn)定，被告使用的雅漾商標(biāo)客觀上能起到指示商品來源的作用，就具體商品而言，并沒有妨礙商標(biāo)功能的發(fā)揮，不構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。同時，在專柜銷售的商品是成品，即不需要再特別配置即可在市場上自由流通的產(chǎn)品；而被告銷售的亦是成品，故相關(guān)公眾在專柜處與被告處購買到的商品并無實質(zhì)差異。原告雅漾正品進(jìn)入流通領(lǐng)域后，一般情況下，原告不能禁止他人再次銷售該商品，即商標(biāo)權(quán)利已經(jīng)用盡。在被告未對商品本身進(jìn)行任何改動的情況下，被告利用網(wǎng)絡(luò)對該商品進(jìn)行再次銷售的行為，并不會導(dǎo)致原告本已用盡的商標(biāo)權(quán)被重新激活。由此看來，在商標(biāo)和商品均未改變的情況下，僅改變了銷售的模式或銷售環(huán)境不會導(dǎo)致已經(jīng)用盡的商標(biāo)權(quán)激活，因此，商標(biāo)權(quán)用盡抗辯成立。

2.商標(biāo)和商品均未發(fā)生改變，改變的是商品價格

在大班商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)為，被告在“大班月餅網(wǎng)”上向相關(guān)公眾介紹、推薦購買“大班”月餅時，向他們展示了大班公司的涉案相關(guān)注冊商標(biāo)，相關(guān)公眾看到該商標(biāo)后，會認(rèn)為商品來源于大班公司。此外，被告還明確說明這些“大班”月餅來自大班公司，原告亦認(rèn)可被告銷售的月餅是其公司的正牌商品，從而證實商標(biāo)標(biāo)示的商品來源與商品的實際來源均出自于同一個市場主體，即大班公司，相關(guān)公眾因而不會發(fā)生誤認(rèn)。從被告的經(jīng)營行為性質(zhì)上看，其屬于將大班公司生產(chǎn)的“大班”月餅加價銷售，是一種分銷行為，在符合基本市場營銷方式的情況下，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人進(jìn)行合理性宣傳、推廣，商標(biāo)權(quán)用盡抗辯成立。因此，在商標(biāo)和商品均未改變的情況下，僅改變商品的銷售價格，只要該價格的改變符合基本市場營銷方式，在合理的范圍內(nèi)，原商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人在轉(zhuǎn)售其商品時適當(dāng)提高價格或降低價格。

（二）改變商標(biāo)而未改變商品

正品首次進(jìn)入流通環(huán)節(jié)后，在后續(xù)的市場交易中出現(xiàn)商品未改變而商標(biāo)發(fā)生改變的情形時能否適用商標(biāo)權(quán)用盡抗辯，需要考察商標(biāo)改動的具體情況而作出判斷。這里的商標(biāo)不是嚴(yán)格意義上的注冊商標(biāo)字樣或圖形，而是注冊商標(biāo)呈現(xiàn)的整體狀態(tài)，實踐中一般表現(xiàn)為商標(biāo)標(biāo)簽。因此，本文討論的改變商標(biāo)均指改變商標(biāo)標(biāo)簽。

1.將原有商標(biāo)替換成其他商標(biāo)，商品未變

根據(jù)《商標(biāo)法》五十七條第（五）項的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。這種情形不能以商標(biāo)權(quán)用盡進(jìn)行抗辯。

2.在原有商標(biāo)的基礎(chǔ)上增加信息，商品未變

在原有商標(biāo)的基礎(chǔ)上增加信息，雖然商品未改變，但由于增加的信息不同，對于商標(biāo)權(quán)是否用盡的影響不同。

（1）在原有商標(biāo)的基礎(chǔ)上添加銷售者的企業(yè)名稱等信息后，商品保持原樣再次銷售，此時對商標(biāo)權(quán)用盡。在中華鉛筆案中，法院認(rèn)為作為獨立消費單位的鉛筆本身雖然也標(biāo)明了銷售者名稱，但這種添加銷售者名稱的行為并未使得涉案商標(biāo)與老鳳祥商品的對應(yīng)性受到影響，沒有損害商標(biāo)的識別功能，也不存在消費者對商品來源認(rèn)知的混淆、誤認(rèn)，或是造成涉案注冊商標(biāo)的淡化。標(biāo)注“供應(yīng)商”的身份，是為了說明涉案商標(biāo)的供給渠道，而非對老鳳祥涉案商標(biāo)的攀附。

（2）在原有商標(biāo)的基礎(chǔ)上添加商標(biāo)的中文翻譯等信息后，商品保持原樣再次銷售，此時商標(biāo)權(quán)是否用盡存在不同認(rèn)識。在奧丁格商標(biāo)侵權(quán)案中，一、二審法院對于銷售商在原有商標(biāo)基礎(chǔ)上添加中文翻譯的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)識存在分歧。一審法院認(rèn)為被告在其銷售的OETTINGER 啤酒上添加“奧丁格啤酒”的中文標(biāo)貼，同時標(biāo)明“原產(chǎn)國德國，生產(chǎn)商奧丁格布魯威釀酒有限公司，進(jìn)口經(jīng)銷商莆田市瑞升貿(mào)易發(fā)展有限公司”等內(nèi)容，不會造成消費者的混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成侵權(quán)。但二審法院認(rèn)為，被告在其進(jìn)口的啤酒產(chǎn)品上加貼中文標(biāo)簽的行為本身并無不當(dāng)，但其在加貼的中文標(biāo)簽上使用“奧丁格”文字缺乏合理的理由。雖然該案主張權(quán)利的為中文“奧丁格”的商標(biāo)權(quán)利人而非OETTINGER商標(biāo)的權(quán)利人，但對該問題的分析可以為商標(biāo)權(quán)用盡的判斷提供借鑒。在絕對伏特加案中，法院亦認(rèn)為在英文商標(biāo)后添加中文翻譯沒有法律依據(jù)，從而認(rèn)定被告的侵權(quán)成立。

3.在原有商標(biāo)的基礎(chǔ)上減少信息，商品未改變

一般情況下，商標(biāo)上的相關(guān)信息均為商標(biāo)權(quán)人基于自身商標(biāo)管理及對商品質(zhì)量控制的需要而有選擇地將相關(guān)信息附加到商標(biāo)標(biāo)簽或商品上。在商品首次售出后，故意刪減相關(guān)信息后的再銷售行為不適用商標(biāo)權(quán)用盡。在絕對伏特加案中，被告磨去正品的產(chǎn)品識別碼，這種減少商標(biāo)信息的行為，影響了商標(biāo)的識別功能，侵害了消費者對商品來源及產(chǎn)品信息的知情權(quán)，導(dǎo)致消費者對真實商品來源及銷售渠道產(chǎn)生疑惑、誤認(rèn)或混淆；同時，也妨礙了商標(biāo)權(quán)利人對產(chǎn)品質(zhì)量的追蹤管理，干擾了商標(biāo)權(quán)利人控制產(chǎn)品質(zhì)量的權(quán)利，致使商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)益受損。在這種情況下，商標(biāo)權(quán)用盡抗辯不成立。

（三）改變商品而未改變商標(biāo)

1.改變商品的包裝形式，商品本身及商標(biāo)均未改變

改變商品的包裝形式是商品進(jìn)入流通領(lǐng)域后較為常見的再次銷售方式，特別是對于可以拆包、分包的商品。對此，需要考慮包裝形式的改變是否損害商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)利益進(jìn)而判斷商標(biāo)權(quán)是否用盡。在中華鉛筆案中，法院認(rèn)為分包裝使用涉案注冊商標(biāo)的形式與中華鉛筆正品包裝裝潢上使用形式一致，不存在對涉案商標(biāo)的貶損，分包裝并未對顯示商品來源的生產(chǎn)者信息進(jìn)行更改，亦未對商品本身即鉛筆的獨立消費性做任何改變，商品質(zhì)量或消費安全未受影響，因此，商標(biāo)權(quán)用盡抗辯成立。但是，在不二家案中，被告未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異，這種分裝行為不僅不能達(dá)到美化商品、提升商品價值的作用，反而會降低涉案商標(biāo)所指向的商品的信譽(yù)，從而損害涉案商標(biāo)的信譽(yù)承載功能，因此，商標(biāo)權(quán)用盡抗辯不成立。

2.將正品替換為其他商品，商標(biāo)未變

商品首次售出后，他人將商品進(jìn)行了替換，但商標(biāo)未改變，這種情況將商標(biāo)和商品進(jìn)行了人為的分離，阻礙了商標(biāo)功能的發(fā)揮，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)用盡抗辯不成立。

（未完待續(xù)）