唐 珺

（1.廣東金融學(xué)院法律系，廣東　廣州　510521；2.廣東金融學(xué)院品牌建設(shè)與創(chuàng)新戰(zhàn)略研究中心，廣東　廣州　510521）

我國仿制藥與原研藥的專利法律適用問題

唐 珺1，2

（1.廣東金融學(xué)院法律系，廣東廣州510521；2.廣東金融學(xué)院品牌建設(shè)與創(chuàng)新戰(zhàn)略研究中心，廣東廣州510521）

我國仿制藥產(chǎn)業(yè)正在面對從2014年-2020年的7年時間里，將有2590億美元的藥品專利到期或即將到期。原研藥品的開發(fā)研發(fā)周期長、投入成本大、技術(shù)難度高，其成功受制于安全性、有效性、藥品注冊審批政策以及市場環(huán)境，因此，中國的仿制藥生產(chǎn)商需要前瞻性的綜合評估市場競爭程度、技術(shù)開發(fā)難度、特別是相關(guān)的專利法律法規(guī)政策。

仿制藥;原研藥;專利;法律適用

經(jīng)濟全球化的浪潮波及各行各業(yè)，藥品制造業(yè)自然也不例外。從2012年開始，全球?qū)⒂?00余種專利藥品逐漸到期。對于國內(nèi)市場而言，除了一部分的中藥獨家品種以外，90%左右的藥品為仿制藥，原研藥的專利到期撬動了約5 000億元的仿制藥市場?？v觀全球，從發(fā)達(dá)國家到發(fā)展中國家，都希望盡可能地向社會公眾提供更多的醫(yī)療保障。

從知識產(chǎn)權(quán)的角度來劃分，藥品可分為原研藥（Brand Drug）與仿制藥（Generic Drug）［1］?；卺t(yī)療保障的資金額度，無論是在發(fā)達(dá)國家還是在發(fā)展中國家，都是有限度規(guī)定的；基于制藥市場的原研藥與仿制藥企業(yè)經(jīng)常會出現(xiàn)專利的糾紛問題，本文將對原研藥和仿制藥專利的相關(guān)法律制度進(jìn)行探討。

1　原研藥與仿制藥概況

在制藥產(chǎn)業(yè)中，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)盡管都在同一相關(guān)市場進(jìn)行競爭，但是發(fā)展道路卻是完全不一樣的規(guī)則：前者是典型的研發(fā)密集型的，一直以來都是在研發(fā)上投入巨額的資金，并在相關(guān)市場里以技術(shù)或方法構(gòu)筑專利的進(jìn)入壁壘，同時也以法律賦予專利的合法壟斷性與時效性，獨占市場贏得利潤；與之相比，專注等待原研藥過期專利再利用的仿制藥企業(yè)，則是典型的模仿密集型類別，也一直處于多個仿制主體同時并存的相關(guān)市場里，由此帶來的價格競爭卻令消費者受益匪淺。

1.1原研藥專利帶來的效益

原研藥，即原創(chuàng)性新藥的簡稱，主要是指經(jīng)過對成千上萬種化合物層層篩選和嚴(yán)格的臨床試驗后才得以獲準(zhǔn)上市的藥品。一個原研藥從最前期潛在目標(biāo)探索（Dis?covery）、臨床前試驗（Preclinical），到臨床試驗（Clinical）、新藥申請（New Drug Application），再到最后核準(zhǔn)上市，整個過程中，其研發(fā)各階段核心知識及技術(shù)差異甚大，產(chǎn)品開發(fā)期長，研發(fā)資金投入高，各方面皆非小型單一企業(yè)及學(xué)研機構(gòu)所能負(fù)擔(dān)，只能是大型的跨國制藥企業(yè)才有能力進(jìn)行研制研發(fā)。而且所開發(fā)的產(chǎn)品能走到成功上市比例甚低，研發(fā)投資風(fēng)險極高。原研藥的發(fā)明方法受到我國《專利法》的保護(hù)最大可達(dá)20年，導(dǎo)致在保護(hù)期內(nèi)作為原研發(fā)進(jìn)口藥的價格都比較昂貴。

根據(jù)美國FDA1數(shù)據(jù)顯示，在2014年全球就有326項藥物的基本化合物專利到期，到達(dá)目前為止專利失效數(shù)量的巔峰；在2015年時也有293種原研藥的專利期結(jié)束。連續(xù)幾年的原研藥的專利失效，從整體上影響了整個藥品領(lǐng)域市場格局的重新細(xì)分［2］。原研藥市場利潤大幅降低，如輝瑞公司（Pfizer）研發(fā)的立普妥（Liptor）高峰時它曾為輝瑞帶來130億美元的年銷售貢獻(xiàn)，并曾經(jīng)連續(xù)9年摘下世界醫(yī)藥市場的桂冠，從上市開始至專利保護(hù)期內(nèi)累計銷售額超過1 000億美元；但在2011年11月份在美國的專利保護(hù)到期，市場占有量就被印度仿制藥生產(chǎn)商蘭伯西（Ranbaxy）等五個廠家的首仿藥迅速侵蝕，銷售額同比開始下滑。

1.2仿制藥的機會效益

仿制藥，是相對原研藥而言的藥品。是與原研藥在劑型、安全性和效力（strength）（不管如何服用）、質(zhì)量、治療作用（performance）以及適應(yīng)癥（intended use）上都會相同的一種替代藥品（copy）。在制藥業(yè)的早期，仿制藥的概念并不存在，直到1984年。當(dāng)時美國有約150種常用藥的專利期已到，而大藥商認(rèn)為無利可圖，不愿繼續(xù)開發(fā)，這些藥成了無人認(rèn)領(lǐng)專利的藥品。針對此種現(xiàn)象，美國國會制訂了一部衛(wèi)生法規(guī)——《藥品價格競爭與專利期限恢復(fù)法》（Drug Price Competitionand Patent Restoratio?nAct），即《哈奇·維克斯曼法案》（Hatch-WaxmanAct）［3］。規(guī)定新的廠家只需證明自己的產(chǎn)品與原研藥生物活性相當(dāng)即可仿制，從而出現(xiàn)了“仿制藥”的概念。盡管原研藥專利權(quán)人在藥品的研發(fā)過程中投入巨大成本并擁有國家賦予的合法壟斷權(quán)，但為了在處方藥市場中引入價格競爭，哈奇·維克斯曼法案規(guī)定，仿制藥與專利藥都可以在同一市場內(nèi)進(jìn)行銷售。

在2012年時，美國境內(nèi)四家大型藥物連鎖零售商2就曾聯(lián)手提出訴訟，控訴美國輝瑞公司（Pfizer）及印度蘭伯西公司（Ranbaxy Laboratories），訴訟理由就是上述兩個公司涉嫌故意延遲立普妥（Lipitor）仿制藥的上市銷售時期。其實在國際市場中，各國對仿制藥也都有著同樣嚴(yán)格的要求。仿制藥市場因本身的投入成本較低，在療效上與原研藥并無差異，價格上又只是原研藥的20%-40%，個別品種甚至相差10倍以上，大部分的消費者自然更愿意選擇仿制藥。

2　我國的仿制藥市場發(fā)展均勢

2.1生產(chǎn)了世界上大部分的仿制藥

受益于專利到期的利好，其市場占比在專利懸崖（patent cliff）3期間將迅速達(dá)到50%。全球市場研究機構(gòu)TrendForce預(yù)估了2019年全球仿制藥市場規(guī)模約可達(dá)約4 099億美元，2015-2019年復(fù)合增長率約為8.7%。近年來不少發(fā)達(dá)國家都開始建立仿制藥的鼓勵政策，擴大仿制藥的普及率來降低醫(yī)療支出。例如日本就提出要求仿制藥占處方藥市場的份額要達(dá)到80%。我國和印度生產(chǎn)了世界上大部分的仿制藥。我國和印度藥廠已經(jīng)占據(jù)了全球藥物貿(mào)易大部分份額，同時世界范圍內(nèi)銷售的藥物中超過的80%有效成分也由我國與印度生產(chǎn)。

2.2將成為原研藥企業(yè)作為終極目標(biāo)

仿制藥市場呈現(xiàn)出穩(wěn)定增長的態(tài)勢，但市場也會出現(xiàn)這樣問題——眾多的仿制藥企業(yè)也會削弱市場利潤，例如當(dāng)Barr公司有關(guān)Prozac藥品的專利權(quán)期滿時，就有18家仿制藥公司迅速涌現(xiàn)，導(dǎo)致在市場產(chǎn)生惡性競爭，令藥品價格一落千丈，這18家企業(yè)的利潤都因為價格戰(zhàn)而攤薄。

當(dāng)然，也不是所有的仿制藥企業(yè)都只會在等待原研藥過期的良機。實質(zhì)上，正在積存實力的仿制藥企業(yè)都會將成為原研藥企業(yè)為終極目標(biāo)。即便短期內(nèi)無法實現(xiàn)，但努力學(xué)習(xí)與漸進(jìn)性的研發(fā)也會幫助他們通過技術(shù)進(jìn)步確定市場位置并保證盈利能力。意大利的Sicor就是采取這樣的策略，從競爭較小的市場著手——比如某些生產(chǎn)困難的注射用藥，與之相比，Sicor每種產(chǎn)品最多只有4個競爭者，企業(yè)盈利能力因此得到了充分保障。

2.3研發(fā)外包CRO4公司

2014年9月轟動一時的“毒膠囊”事件曾帶來仿制藥市場的恐慌。根據(jù)政策要求，在2018年國家基藥目錄里所有的化學(xué)藥品種，都要求全部完成仿制藥一致性評價，其他品種則要求再注冊時完成一致性評價5。否則取消藥品文號，不予注冊，不得上市銷售。而根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前國內(nèi)近5000家制藥廠中，有3/4的制造廠家并不擁有獨立研發(fā)的能力，這就說明國內(nèi)只有少數(shù)研發(fā)實力強的制藥企業(yè)可以獨立完成該項工作，而大部分的制藥廠商更有可能需要外包給CRO公司來協(xié)助完成。在國際上藥企中對于重大的新的原研藥，自行研發(fā)時間常常在10年以上，但研發(fā)外包往往能縮短30%的研發(fā)時間。如我國的藥明康德成立于2000年，專門從事化學(xué)藥品研發(fā)外包服務(wù)，經(jīng)過10年發(fā)展已成為亞洲規(guī)模較大的CRO企業(yè)。我國的CRO市場發(fā)展迅速，2006年時市場規(guī)模只有30億元，2013年達(dá)到220億元左右， 而在2015年時我國的CRO市場則達(dá)到了350億元。

2.4與跨國企業(yè)的合作研發(fā)

近年來，全球制藥業(yè)的市場格局正在面臨一輪新的調(diào)整。因為技術(shù)、人才、物流和實驗室養(yǎng)護(hù)等各方面的研發(fā)成本攀升，使得很多企業(yè)或機構(gòu)很難憑借獨自的力量去完成一只新藥的整個創(chuàng)新過程了。如1996年，美國MDS Pharma Service基于勞動力成本問題，就在我國投資設(shè)立了國內(nèi)第一家真正意義上的合同研究公司，專門從事新藥的臨床試驗業(yè)務(wù)。隨后美國昆泰（Quintiles）、科文斯（Covance）等都陸續(xù)在我國設(shè)立分支機構(gòu)，近年來，為降低藥物研發(fā)成本、占領(lǐng)市場，近年來發(fā)達(dá)國家跨國公司的布局戰(zhàn)略也加快了將生物醫(yī)藥研究轉(zhuǎn)移到印度、中國、巴西等發(fā)展中國家的速度。通過聯(lián)通上下游環(huán)節(jié)、拓展業(yè)務(wù)范圍，從而實現(xiàn)縱向一體化，橫向兼顧兩個市場。

3　專利法對藥企仿制與原研之路的支持與影響

為了讓我國藥品從仿制藥逐步過渡向原研藥產(chǎn)業(yè)更好地發(fā)展，藥品的研發(fā)或仿制企業(yè)需要注意到以下的專利相關(guān)的法律制度問題。

3.1專利法的“Bolar例外”

專利法中的“Bolar例外（Bolar exception），是指在對藥品專利到期前他人未經(jīng)專利權(quán)人的同意而進(jìn)口、制造、使用專利藥品進(jìn)行試驗，以獲取藥品管理部門所要求的數(shù)據(jù)等信息的行為視為不侵犯專利權(quán)的例外規(guī)定。也被稱為“安全港”（Safe Harbor）條款。而根據(jù)我國《專利法》中第六十九條規(guī)定中也體現(xiàn)出有這樣的“Bolar例外”，并說明有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的?！癇olar例外”的條款確實有著其實用的價值，它能夠?qū)＠Ｗo(hù)期末為仿制藥企業(yè)提供了短暫的避風(fēng)港，為鼓勵仿制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了明確的法律依據(jù)，使其免于訴訟之苦。

3.2對原研藥品制造方法的專利挖掘

按照我國《專利法》第五十六條規(guī)定，發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。作為專利權(quán)主體的藥企業(yè)常常將藥品物質(zhì)的化學(xué)結(jié)構(gòu)式或理化參數(shù)通過權(quán)利要求的形式作為藥品專利的保護(hù)范圍。而藥品在專利侵權(quán)判定上，其技術(shù)指標(biāo)通常就是對被控侵權(quán)物與專利權(quán)利要求保護(hù)范圍進(jìn)行比較，判斷是否相同或相似，這些最終都離不開化學(xué)實驗的驗證。專利挖掘就是將研發(fā)中產(chǎn)生的技術(shù)成果進(jìn)行剖析拆分，形成符合專利申請要求的技術(shù)方案的過程。

如果要在原研藥的基礎(chǔ)上進(jìn)行再研發(fā)，可參照我國《專利法》里的第十一條，里面所提到“直接獲得的產(chǎn)品”，僅是限于專利方法本身的終產(chǎn)物——依照專利方法所直接得到的原始產(chǎn)品，不能延及到對該原始產(chǎn)品作進(jìn)一步加工、制造行為所獲得的衍生產(chǎn)品或后續(xù)產(chǎn)品；那么再依照我國國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《審查指南》第二部分第十章的規(guī)定，對于用結(jié)構(gòu)和（或）組成特征不能清楚表征的化學(xué)產(chǎn)品權(quán)利要求，允許進(jìn)一步采用物理化學(xué)參數(shù)和或制備方法表征。并規(guī)定以方法表征產(chǎn)品權(quán)利要求的適用情況僅限于用制備方法之外的其他特征不能充分表征的化學(xué)產(chǎn)品。

3.3學(xué)會運用專利網(wǎng)組合

作為原研藥的專利權(quán)人，為了保護(hù)自己的專利技術(shù)與方法，更好地壟斷市場的利潤，通常不會只申請一個完全孤立的藥物基本專利，而會采取以基本專利為核心，陸續(xù)不間斷地去申請一些相關(guān)聯(lián)的外圍專利［4］，構(gòu)建橫縱交錯的“專利網(wǎng)”。從而全方位地保護(hù)好研發(fā)的藥品。

原研藥的企業(yè)，一般都會擁有多個工藝配方的專利，能夠使藥品的有效成分能成功地按時在人體內(nèi)釋放，這也是藥品發(fā)揮藥效的關(guān)鍵。一粒藥，在經(jīng)過患者的消化系統(tǒng)時，需在適當(dāng)時間崩解、溶化，釋放出有效成分，被胃腸道吸收。這個過程就要依靠藥品使用的輔料與制作工藝，這是藥企研發(fā)極為核心的資產(chǎn)。以德國拜耳（Bayer）公司生產(chǎn)的阿司匹林腸溶片為例，其擁有的獨到制劑技術(shù)，能夠使藥品在專利過期后依然規(guī)避挑戰(zhàn)，因為國內(nèi)仿制藥并無法在工藝技術(shù)上，實現(xiàn)使該藥品不在胃部溶解，只在腸道溶解［5］。

3.4“潛水艇”專利的檢索難度

有些原研藥的專利權(quán)人還會設(shè)置“潛水艇”專利（Submarine Patents），有些研發(fā)企業(yè)為了不容易在“專利地圖（Patent Map）6”中被檢索到關(guān)鍵詞，故意采用生僻字或不同的譯名在中國申請專利，給國內(nèi)仿制藥企的專利檢索制造障礙；“潛水艇”專利在美國生物蛋白藥品領(lǐng)域中有過不少的案例，甚至有些僅是為了延長專利權(quán)而采取的一種方法，正如依那西普（Enbrel）的第一次專利申請時間是在1990年左右，原定的專利到期時間為2012年，但在2011年時，依那西普獲得了一項新的專利授權(quán)，基于此，其至少在美國本土市場延長了16年專利保護(hù)期。

3.5仿制藥不能簡單沿襲原研外觀

l984年，維克斯曼—哈奇法案獲得通過后，在審評簡略新藥申請（ANDA，Abbreviated New Drug application）時很少會考慮到這些功能性問題。ANDA同一概念包括產(chǎn)品具有相同的劑型、給藥途徑、規(guī)格和活性成分。國際上，仿制藥與被仿制藥要有相同的活性成分、劑型、給藥途徑和治療作用。至于在外觀上，并沒有法律規(guī)定必須與之完全相同。從仿制藥開發(fā)的角度看，如果形狀對一致性研究的影響特別大，那么形狀就成為一個影響患者依從性的關(guān)鍵因素。

3.6與藥品注冊相關(guān)的規(guī)定［6］

隨著市場的需要，藥品生產(chǎn)的種類也逐漸增多，不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的藥品出現(xiàn)就會在無形中加大了消費者在購買藥品后所要承擔(dān)的風(fēng)險。我國當(dāng)前的藥品審批程序中主要包括技術(shù)審批和行政審批，這兩個審批的相互獨立性都會容易導(dǎo)致藥品生產(chǎn)企業(yè)在研制生產(chǎn)藥品時產(chǎn)生造假的情況。同時我國仿制藥業(yè)數(shù)量較多，容易發(fā)生藥品重復(fù)化、低質(zhì)量與盲目競爭的情況，這樣的狀況都需要藥品監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)管，才可以讓原研藥企業(yè)在開發(fā)新技術(shù)，申請專利時有更多的市場優(yōu)勢，讓正當(dāng)競爭的仿制藥業(yè)有更多的市場保障。

4　結(jié)語

我國仿制藥品產(chǎn)業(yè)正面臨從2014年-2020年的7年時間里，將有2590億美元的藥品專利正面臨到期。事實上，對全球各國而言，原研藥與仿制藥兩種不同類別的產(chǎn)業(yè)都是缺一不可的。站在公共利益的角度而言，仿制藥可以讓國人得到相對便宜的藥品，降低醫(yī)保支出。仿制藥藥效攸關(guān)全體國民的生命健康。我國目前的法規(guī)不利于國內(nèi)仿制藥企在專利保護(hù)期屆滿前提出確認(rèn)不侵權(quán)訴訟，只能在仿制藥上市銷售后解決專利侵權(quán)糾紛。若仿制藥將成為我國重點扶持的藥品，專利法應(yīng)當(dāng)借鑒美國的藥品專利制度，對注冊過程中的藥品增加專利糾紛協(xié)調(diào)機制，以減少仿制藥成功注冊上市后產(chǎn)生大量專利侵權(quán)糾紛的可能，最大限度地使仿制藥發(fā)揮應(yīng)有的社會效應(yīng)。同時，也要配套相關(guān)的研發(fā)政策，鼓勵與激勵部分已有實力的仿制藥企業(yè)可以逐步進(jìn)入原研藥的研發(fā)研制階段，讓我國的制藥企業(yè)可以在全球的產(chǎn)業(yè)鏈與相關(guān)市場中享有更大的話語權(quán)。

注釋：

①FDA（Food and Drug Administration），即食品和藥物管理局。

②四大藥物連鎖商是：沃爾格林集團（Walgreen），美國最大傳統(tǒng)食物雜貨店經(jīng)營商克羅格集團（Kroger Co），美國第四大零售連鎖店西夫韋（Safeway），超價商店（Supervalu）以及HEB集團。

③專利懸崖，是指一個專利失效后，企業(yè)依靠專利保護(hù)獲取銷售額和利潤就會一落千丈。

④Contract Research Organization，即合同研究組織，指專專業(yè)從事藥品研發(fā)的服務(wù)機構(gòu)。

⑤國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于開展仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價的意見（征求意見稿）》，要求對已經(jīng)批準(zhǔn)上市的仿制藥，凡沒有按照與原研藥質(zhì)量和療效一致的原則審批的，均需按照相應(yīng)原則開展一致性評價。

⑥專利地圖是對各種與專利相關(guān)的資料訊息，進(jìn)行統(tǒng)計分析，整理制成的可分析解讀的圖表訊息，類似地圖指向的功能。

［1］張崖冰，胡善聯(lián)，彭穎，王力男，何江江，許明飛，杜麗俠.國內(nèi)專利后原研藥及其仿制藥的現(xiàn)狀研究［J］.中國衛(wèi)生經(jīng)濟，2013（6）：21-23.

［2］財新LIFE.大數(shù)據(jù)時代仿制藥逆襲［EB/OL］.http://info.pharmacy.hc360.com/2014/09/101008526183.shtml,2014-9-9.

［3］艾美仕.“Bolar例外”引發(fā)專利之爭，《哈奇·維克斯曼法案》打開仿制藥之門［EB/OL］.http://www.y-lp.cn/pages/Article.aspx?id=5473827732259968015,2014-11-21.

［4］［5］唐珺.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理［M］.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.

［6］崔立紅、彭哲.我國制藥業(yè)的專利困境與戰(zhàn)略應(yīng)對——以藥品仿制與藥品專利的平衡為基點［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2007（5）：32-35.

Application of Patent Law about Generic Drugs with Brand Drug in China

Tang Jun1,2
（1.Legal Department of Guangdong University of Finance，Guangzhou Guangdong 510521；2.Research Center for Brand Development and Innovation Strategy，Guangdong University of Finance,Guangzhou Guangdong 510521）

China's generic drugs industry is facing problem that in the future seven years from 2014-2020, $259 billion drug patents will expire or areabout to expire.The brand drughas a long research and development cycle,high cost,and high technical difficulty,its success is subject to the safety,efficacy,drug registration ap?proval policy and market environment,therefore,generic drug producers in China need to carry out aprospective and comprehensive assessment of the market competition,difficulty of technology development,especially the related patent laws and regulations.

Generic Drugs;Brand Drug;Patents;law application

D923.4[文獻(xiàn)辨識碼]A

1671-0037（2016）10-71-4

2016-9-10

廣東省知識產(chǎn)權(quán)局軟科學(xué)研究計劃項目“廣東省創(chuàng)新型企業(yè)專利商用服務(wù)平臺構(gòu)建研究”（GDIP2014-G01）。

唐珺（1976-），女，博士，副教授，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)、戰(zhàn)略管理。