鮮婭靜（西北大學法學院，陜西 西安　710027）

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大數(shù)據(jù)時代下隱私權保護的法經(jīng)濟學分析

鮮婭靜
（西北大學法學院，陜西 西安710027）

摘要：傳統(tǒng)大陸法系中，民法對隱私權的保護是由人性尊嚴出發(fā)，將隱私權定位為一般人格權的“非財產(chǎn)法益”性質(zhì)，采用人格權保護方式加以保護。但在大數(shù)據(jù)時代下，網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展與應用賦予了隱私權新的內(nèi)涵，其財產(chǎn)利益愈發(fā)凸顯，既有隱私權保護制度的平衡被不斷打破，公民的隱私權保護呈現(xiàn)出諸多問題。因此本文旨在通過對侵權人和隱私權人的成本收益分析，提出大數(shù)據(jù)時代下完善隱私權保護的幾點建議。

關鍵詞：大數(shù)據(jù)；隱私權；成本收益

大數(shù)據(jù)的興起，掀起了網(wǎng)絡信息技術新一波的浪潮，推動了社會各領域進一步的更新與發(fā)展。在大數(shù)據(jù)時代下，隱私權的內(nèi)涵也隨之逐漸擴張，既有的隱私權制度體系已無法滿足大數(shù)據(jù)時代下隱私權保護的需要。基于此，本文旨在分析大數(shù)據(jù)時代隱私權面臨的挑戰(zhàn)，通過成本收益分析，對我國在大數(shù)據(jù)時代加強隱私權保護提出幾點建議，以期個人隱私能夠得到更好的保護。

一、大數(shù)據(jù)時代下隱私權保護問題的提出

20世紀中期以來，隨著信息技術的發(fā)展與成熟，人類的信息存儲和處理能力不斷增強。物聯(lián)網(wǎng)、云計算等技術催生了驚人的數(shù)據(jù)量，大數(shù)據(jù)時代由此到來。

（一）大數(shù)據(jù)時代下隱私權的新定義。大數(shù)據(jù)時代下，越來越多的個人私隱進入了公眾視域，對于個人隱私權的保護訴求也越發(fā)強烈。而既有的隱私權保護制度是由傳統(tǒng)大陸法系民法中的人性尊嚴出發(fā)，采用人格權的保護方式對其加以保護，在個人隱私權遭受侵害時也是出于精神受損而給予一定的損害賠償。其實，隱私權除開其精神利益之外，還具有財產(chǎn)利益，并且在大數(shù)據(jù)時代下個人隱私的財產(chǎn)利益更加凸顯。例如，個人信息中姓名和肖像與人格尊嚴密切相關，毫無疑問具有精神利益。但當這些信息被商業(yè)化利用時，其在人格利益的基礎上又形成了經(jīng)濟利益。現(xiàn)今社會中不乏出賣個人數(shù)據(jù)的現(xiàn)象，足見個人信息具有財產(chǎn)性。由此可見，隱私權的內(nèi)涵已從消極被動的個人生活不受干擾的人格性權利逐漸發(fā)展為積極能動的個人信息自己控制、兼具人格和財產(chǎn)屬性的權利。

（二）產(chǎn)生的問題。大數(shù)據(jù)時代的到來以及網(wǎng)絡的高速發(fā)展，使得個人平常生活中的碎片化數(shù)據(jù)可以被采集處理，推測出個人的生活方式、社會關系等等，從而形成一個透明社會。但這期間也使得個人隱私受到前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)，既有的隱私權保護呈現(xiàn)出了很多問題。

1.侵權容易察覺難。相關信息技術和數(shù)據(jù)分析工具的發(fā)展與運用，使數(shù)據(jù)存儲成本急劇下降，數(shù)據(jù)的數(shù)量和規(guī)模極速增長，在海量數(shù)據(jù)的基礎上，通過運用一系列數(shù)學算法來預測未知事情的發(fā)生，從而為人們的生活創(chuàng)造了前所未有的可量化的維度。在此過程中，人們在有意識或無意識狀態(tài)下所公布的碎片式隱私，抑或是不想被他人所知道的隱私，就變得極易被獲取和傳播。大數(shù)據(jù)的核心思想就是利用碎片式的信息來改變現(xiàn)狀，其價值不再單純源于它的基本用途，而是更多的被二次利用。通過大數(shù)據(jù)進行分析和挖掘，每一位用戶的行為都有可能被掌握，這將極大刺激進一步采集、存儲、循環(huán)利用個人數(shù)據(jù)的野心。而個人數(shù)據(jù)在被二次利用甚至是循環(huán)利用時，數(shù)據(jù)擁有者是很難發(fā)現(xiàn)自己的信息被他人侵犯的。

2.事后救濟的保護方式被動?，F(xiàn)今我國對隱私權的保護，還停留在靜態(tài)數(shù)據(jù)的基礎上，由人性尊嚴出發(fā)，歸于人格法益之下，對隱私權的侵權損害賠償主要是精神利益損害賠償，而忽視了隱私權所具有的財產(chǎn)權屬性。并且事后的損害賠償機制提供的是一種事后救濟，呈現(xiàn)被動性，現(xiàn)有的保護體制在大數(shù)據(jù)時代下的動態(tài)數(shù)據(jù)基礎上難以真正發(fā)揮作用，不管是告知與許可、模糊化還是匿名性，這些隱私保護策略都失效了。傳統(tǒng)隱私權保護制度的設計面臨坍塌，而重建又是一個艱難的過程。這是奧格本所言的文化滯后現(xiàn)象又一印證：科學發(fā)現(xiàn)或技術發(fā)明在先，滯后的適應文化往往是社會組織和意識形態(tài)①。

二、隱私權保護的法經(jīng)濟學分析動因

（一）個人都是理性經(jīng)濟人。傳統(tǒng)法經(jīng)濟學中，個人作為理性經(jīng)濟人，都是追求自我利益最大化的理性主體。在對隱私權的經(jīng)濟學分析中，不論是侵權人還是隱私權人，針對個人隱私所采取的行為，都是以個人利益最大化為中心。但由于外部環(huán)境或自身因素的影響，人們并不可能預見所有行為的后果，因此這一理性也是有限度的。在隱私權中人的理性表現(xiàn)為對成本收益的權衡，侵權人的收益大于成本時選擇侵權，隱私權的收益大于成本時則選擇保護自己的隱私，但又因為這一理性是有限的，因此人們的選擇并不一定總是正當?shù)模@時就需要相關法律制度來對人們的行為進行規(guī)范，而現(xiàn)今在有限理性下制定的隱私權法律制度也顯現(xiàn)出了諸多不足之處。

（二）個人隱私的價值。作為個人隱私的信息是有價值的。首先，個人信息表現(xiàn)為一種能夠直接或間接識別信息主體的數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)集合的基礎上，通過計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術，對數(shù)據(jù)進行匹配、合并等處理，從而實現(xiàn)對這些個人數(shù)據(jù)的二次使用。利用個人數(shù)據(jù)為我們做出正確決斷，在商業(yè)上即可能創(chuàng)造一種“獲利的機會”。因此，個人數(shù)據(jù)具有有用性。其次，從隱私權最初的產(chǎn)生可知，人們對其個人信息愿意付出代價來隱藏。在現(xiàn)代商業(yè)營銷模式即數(shù)據(jù)庫營銷中，誰擁有個人數(shù)據(jù)多，誰就有可能贏得市場。以上造成個人數(shù)據(jù)的稀缺性。正是有了稀缺性，才有了窺探隱私。再次，人類對個人數(shù)據(jù)的依賴而產(chǎn)生需要。且不說人們的好奇心去窺探各種隱私，現(xiàn)在各種機構越來越需要對其具體決定有幫助的個人數(shù)據(jù)。以上種種都體現(xiàn)了個人隱私的價值。

三、侵犯隱私權行為中雙方的成本收益分析

（一）隱私侵權人的成本收益。隱私侵權人的成本分析如下：在隱私權的侵權中，我們將獲取個人信息的總成本用C來表示，交換信息的成本用Ca來表示，信息搜集和分析過程的成本用PT來表示，P是個人單位時間的投入，T為探取和分析隱私所花費的時間?？偝杀炯纯杀硎緸椋?C=Ca+PT。在現(xiàn)實情況中，即使交換信息不需要付出成本，但人們感知和分析信息仍然需要花費時間，這個過程的社會平均成本是社會平均勞動生產(chǎn)率Pe與T的乘積，所以隱私侵權人的最小成本為：Cmin=PeT。

隱私侵權人的收益分析如下：侵權人的收益一方面體現(xiàn)為出售其獲取的隱私，一方面表現(xiàn)在增加人們辨別是非和規(guī)避風險的能力上，這部分收益是不易衡量的，它可使侵權人得出一個關于是非對錯的判斷，來影響自己或他人進一步的決策判斷，而這方面的收益是相當大的。因此，關乎重大政治、經(jīng)濟利益的個人隱私有時也被視為國家機密和商業(yè)秘密。如果用B來表示侵權人的收益，用Ba表示出售得來的隱私的收益，用Be表示獲得隱私的潛在收益，則可表述為：B=Ba+Be。當B＞C時，侵權就會發(fā)生，這是侵犯隱私權行為的經(jīng)濟本質(zhì)。

因此，法律要想產(chǎn)生其意圖的效果，即通過施加法律成本來遏制侵權人的侵權行為，其前提條件是侵權的法律成本超過侵權人的收益。而在實際情況中，出現(xiàn)侵權成本低于侵權收益的原因往往有以下幾點：一是我國的侵權賠償以補償損失為目的，基本不存在懲罰性賠償制度，侵權賠償金額太低，不能起到威懾作用。二是過錯責任原則使得很多受益者可以輕松免責。大數(shù)據(jù)時代下，大多信息都是權利人自己在有意或無意的狀況下公布的，數(shù)據(jù)使用者并沒有主動竊取他人隱私，這就使得現(xiàn)有的保護制度難以發(fā)揮作用。

（二）隱私權人的成本收益。隱私權人的成本分析如下：隱私權人的成本用C表示，C由保護成本Cr（如相關文件保密的費用）、侵權造成的損害或泄漏隱私所造成的損失Cd、交易費用 Ce（如與隱私購買方談判花費的成本）和精神損害Cs組成。用P表示出售自己隱私的意愿，只有在出售（P=1）或不出售（P=0）兩種情況下，隱私權人的隱私成本才可表述為：C=CeP+（Cr+Cd+Cs）（1-P）。

隱私權保護的收益分析如下：用B來表示權利人保有或出售自己隱私所獲得 的收益，Be表示出售自己隱私的收益，Br表示保有自己隱私的收益，用P表示出售自己隱私的意愿，只有在出售（P=1）或不出售（P=0）兩種情況下，隱私權人的隱私的收益才可表述為：B=BeP+Br（l-P）。當B＞C時，隱私權人很有可能公開隱私，這也是基于自身利益最大化的目的。

四、完善我國隱私權保護的幾點建議

（一）加快個人隱私權保護立法。在對侵權人與隱私權人進行成本收益分析的基礎上，我們可知傳統(tǒng)隱私權保護制度下，侵權人的違法成本遠遠低于其侵權所得到的收益。因此，在大數(shù)據(jù)時代這一新環(huán)境下，應當依現(xiàn)實情況而形成新的隱私權保護制度，增加侵權人的違法成本。具體做法是將侵權行為損害賠償機制改為懲罰性賠償機制，通過引入懲罰性賠償，使侵權人在實施侵權行為之前就可以自行衡量成本和收益，也能使數(shù)據(jù)使用者在收集、使用數(shù)據(jù)時提高自己的注意水平，防止侵權行為的發(fā)生，從而對侵權人產(chǎn)生一定的威懾作用，也能夠很好的將事后救濟改為事前預防。此外，引入懲罰性賠償機制也是出于隱私權財產(chǎn)利益不斷凸顯這一狀況的考慮?，F(xiàn)今個人隱私的經(jīng)濟價值越發(fā)凸顯，其不再是簡單的人格尊嚴及精神損失這一方面的考量，因此通過懲罰性賠償也能夠很好的彌補隱私權人的經(jīng)濟損失，呼應隱私權的財產(chǎn)性利益。

（二）加強行業(yè)自律。對隱私權的保護，除開法律的約束之外，也需要加強行業(yè)自律，以此來約束相關單位及個人，減少或杜絕擅自出賣個人信息的行為。在技術與人力資源方面進行一定的創(chuàng)新，一是設置信息存儲期限。把保存在數(shù)字化記憶中的元信息和一個存儲期限相關聯(lián)，讓數(shù)據(jù)存儲設備可以自動刪除那些達到或者超過儲存期限的信息。二是開發(fā)其它新技術保護隱私權。2006年Dwork提出新的差分隱私方法，這一方法是大數(shù)據(jù)時代隱私權保護的一個發(fā)展方向。三是推動人力資源創(chuàng)新。舍恩伯格提出了大數(shù)據(jù)時代一個名為算法師的新群體的崛起②。算法師是大數(shù)據(jù)分析和預測并確保公正和保密的評估專家，通過考察和分析與結(jié)果相關的運算法則、統(tǒng)計方法及數(shù)據(jù)集來解決隱私權的爭議。作為大數(shù)據(jù)時代人力資源管理新的方向，算法師有利于隱私權的保護。

（三）增強個人保護意識。在個人隱私保護方面，公民也要增強自身保護意識。在個人隱私受到侵害時應及時依現(xiàn)有法律維護自身合法權益，積極監(jiān)督政府、網(wǎng)絡運營商以及其他網(wǎng)絡用戶對自己個人信息的使用情況。大數(shù)據(jù)時代下，個人隱私權的維護，需要政府、企業(yè)和公民三方的努力。人們在享受互聯(lián)網(wǎng)和信息高速發(fā)展所帶來的便捷的同時，也應逐步提高自身法律素養(yǎng)，提高自我保護意識和相關技能，提高對虛假有害信息的辨識與抵抗能力。政府、企業(yè)與個人共建安全的大數(shù)據(jù)環(huán)境，是經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎，也是個人隱私權得以有效保護的基本保障。

五、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代下，我國在重視大數(shù)據(jù)開發(fā)利用的同時，也要重視個人隱私權的保護，在傳統(tǒng)隱私權保護制度難以發(fā)揮作用的現(xiàn)實情況下，根據(jù)時代特征，在對侵犯隱私權行為雙方進行成本收益分析的基礎上，納入隱私權的新內(nèi)涵，形成符合大數(shù)據(jù)時代特征的新的隱私權保護制度，再輔之以行業(yè)自律，以及公民的個人意識培養(yǎng)，從而形成符合當下實際情況的隱私權保護模式，以迎接大數(shù)據(jù)時代的到來。

注解：

①［美］威廉·費爾丁·奧格本.社會變遷——關于文化和先天的本質(zhì)［M］.王曉育，陳玉國譯，杭州：浙江人民出版社，1989：121.

②［英］邁爾-舍恩伯格，［英］庫克耶.大數(shù)據(jù)時代［M］.盛陽燕，周濤譯，杭州：浙江人民出版社，2013：228.

參考文獻：

［1］［美］威廉·費爾丁·奧格本.社會變遷——關于文化和先天的本質(zhì)［M］.王曉育，陳玉國譯，杭州：浙江人民出版社，1989：121.

［2］［英］邁爾-舍恩伯格，［英］庫克耶.大數(shù)據(jù)時代［M］.盛陽燕，周濤譯，杭州：浙江人民出版社，2013.

［3］劉敏.隱私權的法經(jīng)濟學解讀——以“人肉搜索”為視角［J］.《經(jīng)濟與法》，2012（2）.

［4］高峰.“大數(shù)據(jù)”時代下的公民隱私權保護［J］.《信息化建設》，2014 （3）.

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）06-0071-02

作者簡介：鮮婭靜（1993-），女，漢族，陜西安康人，西北大學法學院2015級民商法學碩士研究生。主要研究方向：知識產(chǎn)權法。