黃海華

修改《政府信息公開條例》應當遵循的立法原則

黃海華

全國人大常委會法工委行政法室處長

一、問題導向原則

1.從原則性立法向精細化立法轉換；2.從主動公開為主向主動公開、申請公開并重轉換；3.從單獨立法向系統(tǒng)立法轉換。

二、權利保護原則

1.保留立法目的的規(guī)定；2.進一步明確公開和不公開的情形；3.割斷“三安全一穩(wěn)定”“三需要”規(guī)定與不公開信息的連接；4.保留救濟權利的規(guī)定。

三、平衡原則

在保障權力與公民權利保護、理想與現(xiàn)實之間、利益糾葛中找到平衡點。

四、可執(zhí)行性原則

著力加強程序制度建設，明確申請政府信息公開的各項程序。

2004年3月22日，《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）提出“開展政府信息公開”的重點任務。2007年，國務院出臺《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）?！毒V要》實施12年、《條例》出臺9年以來，我國政府信息公開工作成效明顯，可以說政府信息公開已經深入人心，符合我國國情的政府信息公開制度已經建立。與此同時，這一領域也出現(xiàn)一些新情況、新問題，《條例》修改作為“全面深化改革急需的項目”已經列入了國務院2016年立法計劃，相關部門也正在抓緊工作。如同其他調整政府與公民關系的行政法律法規(guī)一樣，對《條例》的修改，社會關心，部門期盼，各種修改意見也是眾說紛紜。本文建議，在深入調研、公聽并觀的基礎上，將問題導向、權利保護、平衡和可執(zhí)行性作為本次修法應當遵循的立法原則。

一、問題導向原則

法律是調整社會關系的規(guī)則，法律的生命在于實施。任何法律法規(guī)的制定和修改，首先要堅持問題導向原則，規(guī)范相關主體的行為，調整好社會關系。修改《條例》首先要理清現(xiàn)階段存在的主要問題，“對癥下藥”。隨著《條例》的貫徹實施，盡管各級政府及其部門公布了大量政府信息，但社會大眾總覺得一些關乎百姓切身利益的關鍵信息公開得不夠，在具體信息公開申請的辦理上，落實得還不夠。同時，行政機關反饋把握公開尺度較難，特別是對于一些外交援助支出、高速公路收費等具體信息或者特定歷史背景下的信息，目前很難滿足公眾期求，承受較大輿論壓力。上述認識分歧已經成為現(xiàn)階段《條例》實施過程中的突出問題，表現(xiàn)為各方從自身立場對什么是政府信息、哪些信息公開、誰來申請信息公開、誰來公開信息、申請程序、答復方式等作各自理解，共識不足，直觀體現(xiàn)在行政復議、行政訴訟環(huán)節(jié)信息公開糾紛數(shù)量呈“井噴式”增長趨勢；其帶來的“副作用”是社會、行政資源大量消耗，甚至有政府信息公開制度演變?yōu)樾旁L制度的隱患。

現(xiàn)行《條例》在第1條中明確了四個立法目的，包括保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用。這四個立法目的從不同角度、由淺入深闡明了政府信息公開制度的定位，既接地氣，又有前瞻性。本文認為，現(xiàn)階段社會各方有關政府信息公開的認識分歧并非主要源于理念，而是在于立法思路、立法框架及制度規(guī)定。政府信息內容廣泛、形式多樣、數(shù)量巨大，對政府信息公開活動予以規(guī)范的法律制度很難做到事無巨細加以羅列，現(xiàn)行《條例》的立法思路是除了嚴格禁止公開的和必須強制公開的政府信息范圍由法律作出規(guī)定之外，對于其他大量的政府信息是否公開、何時公開、以什么形式公開都交由行政機關根據(jù)社會經濟發(fā)展情況，行使自由裁量權。因此，《條例》只規(guī)定了禁止公開的三類信息，以及必須公開的23類信息，除此之外沒有作進一步規(guī)定，對諸如什么是政府信息、誰來申請信息公開、誰來公開信息、哪些信息公開、申請程序、答復方式等重要內容，要么是原則規(guī)定，要么就是留白。立法之初，政府信息公開工作剛剛起步，粗線條規(guī)定主要是囿于客觀情況；但是現(xiàn)階段這樣的立法思路已不能適應社會需求，需要有以下三方面的轉換：

一是從原則性立法向精細化立法轉換。經過這些年的實踐，對政府信息公開工作有了更深入的認識和理解，有條件對政府信息公開制度作更為具體的規(guī)定，特別是對實踐中容易產生爭議、認識分歧大的內容作出明確規(guī)定，凝聚共識，消弭分歧。

二是從主動公開為主向主動公開、申請公開并重轉換?，F(xiàn)行《條例》重點規(guī)定了主動公開，對于申請公開的規(guī)定較為分散，且規(guī)定較為簡略；但實踐中申請公開政府信息成為認識分歧的“重災區(qū)”，社會迫切需要明確、詳盡的申請公開制度規(guī)定。這次修法應當順應時代要求，進一步完善立法框架。

三是從單獨立法向系統(tǒng)立法轉換。行政機關公開信息情況較為復雜，有的提出除了《條例》規(guī)范的政府信息外，還有作為行政處罰手段的信息公開、作為行政程序一個環(huán)節(jié)的信息公開、作為政府部門職能的信息公開、作為政府執(zhí)法內容的信息公開；這些信息公開的行為屬性、法律后果、責任分配都有很大不同，如處理不好，輕者帶來誤讀誤解，重者影響政府信息公開工作開展。同時，政府信息公開與個人隱私、商業(yè)秘密、國家秘密相對，甚至與檔案行政管理制度相關聯(lián)。因此，要修改好《條例》，必須克服就政府信息公開立法而立法的狹窄視野，應當從系統(tǒng)立法角度，處理好與《行政處罰法》等行政法律法規(guī)，以及與《保守國家秘密法》《檔案法》等法律法規(guī)的關系，作好銜接性規(guī)定，保障政府信息公開工作的順利開展。

二、權利保護原則

《條例》旨在推動建設公開透明的政府，規(guī)定了政府機關負有信息公開的法律義務。考慮到政府信息是現(xiàn)代社會最重要的信息源，直接或者間接地關系到公民監(jiān)督權、表達權、人身權、財產權等權利的行使和保護，因此也明確保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息。這次修法應當堅持權利保護原則，賦予公民有權獲取與現(xiàn)階段社會經濟發(fā)展相適應的充分、必要的政府信息；尤其是要克服實踐中少數(shù)基層行政機關認識偏差，即只要不是法律明確規(guī)定要求公開的，都絕對不予公開，并據(jù)此簡單粗暴拒絕公民的信息公開請求的做法。同時，在目前政府信息公開領域中存在大量、反復申請等濫用信息公開權利的背景下，修法尤其要堅持公民權利保護原則對相關制度作理性設計。具體而言：

第一，在立法目的中保留“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”的規(guī)定。這樣可防止社會對立法和政府信息公開制度產生認識上的偏差，也絕不能出現(xiàn)制度倒退現(xiàn)象。

第二，進一步明確政府信息公開和不公開的情形，尤其是要明確不公開的情形?，F(xiàn)行《條例》規(guī)定了公開的23項情形，但失之于寬泛、零碎、重復。如有關“財政預算、決算報告”，由于過于寬泛，在很長一段時間內沒有得到執(zhí)行，之后又被理解為“收入、支出、結余”三個數(shù)字，又顯偏窄，經不斷推動，才逐步深化、細化為若干張表格。大多數(shù)情形都不是行政機關的共性信息，一項公開內容往往僅對應一個行政系統(tǒng)，內容過于原則。許多公開內容在其他法律法規(guī)中都有規(guī)定。因此，應當根據(jù)我國實際情況，對公開情形作出更為明確、具體、必要的規(guī)定?，F(xiàn)行《條例》規(guī)定了涉及個人隱私、商業(yè)秘密和國家秘密的不予公開。不公開的情形顯然與實際情況有較大差距，完全交由行政機關來裁量決定不利于保護公民的合法權利。因此，一方面要根據(jù)實際情況，總結經驗，明確規(guī)定不公開的法定情形；另一方面也要防止不公開情形的泛化，科學合理依法確定國家秘密的情形，不能因為修法縮小公民應當依法獲取的政府信息范圍。

第三，還本溯源，割斷現(xiàn)行《條例》中“三安全一穩(wěn)定”“三需要”原則性規(guī)定與不公開信息的連接。實踐中，行政機關對于一些客觀上不宜公開但難以找到明確不予公開法律依據(jù)的情況，往往會以“三安全一穩(wěn)定”“三需要”條款作為法律依據(jù)；有的將所申請信息認定為“非政府信息”，有的以申請人對特定信息沒有“三需要”為由拒絕公開。由于“三安全一穩(wěn)定”“三需要”解釋空間過大，申請者與被申請者很容易產生不同理解，往往被申請行政機關更具話語權；這樣的規(guī)定實際上不利于公民獲取政府信息，也不利于權利保護。

第四，保留救濟權利的規(guī)定?，F(xiàn)行《條例》第33條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！边@一規(guī)定賦予了公民在權利受到侵害時的法律救濟權利，應當予以保留。

另外，對于這次修法是否明確公民的知情權有不同意見，有的認為應當增加規(guī)定“保障公民知情權”，有的認為目前不宜規(guī)定。本文認為知情權保護并非本次修法必須解決的突出問題，還需要繼續(xù)作理論上的研究和實踐探索；在政府信息公開領域中權利受限和權利濫用并存的時代背景下，規(guī)定知情權并非都是有利的，不規(guī)定知情權也不必然影響權利保護。首先，權源上還需要進一步研究。一般認為，知情權源于表達自由，是一項政治權利。知情權不限于政府信息公開領域，還包括司法、立法等領域。目前更高位階的憲法、法律中尚無知情權的規(guī)定，《條例》作為行政法規(guī)應當慎重規(guī)定。其次，理論上還需進一步界定知情權。知情權不簡單等同于了解、知道，知情權的制度和實踐在20世紀40年代才開始出現(xiàn)。目前知情權還是一個較為模糊的概念，主要有三種理論：一是將知情權視為憲法保障的基本權利，是一種天然權利；二是認為知情權是民主制度的配套性制度，民主體制的正常運轉，需要讓公眾了解必要的公共信息；三是認為公共信息是公共財產，公眾有權獲取。立法不同于單純的理論研究，法律規(guī)定的權利應當?shù)玫讲徽鄄豢鄣谋Ｗo，而知情權需要由一整套制度予以保障，這些都不是一蹴而就的，貿然規(guī)定容易出現(xiàn)“口惠實不至”的弊端。這種情況類似于《環(huán)境保護法》修改加強了對公民環(huán)境權益的保護，但沒有明確環(huán)境權 。

三、平衡原則

行政法是確定政府與公民之間關系的法，也是厘定行政權力和公民權利之間界限的法。在行政法發(fā)展中有不同理論，西方國家流行的是“控權論”，認為行政法就是控制和約束政府權力的法?？貦嗾撚衅渖羁痰乃枷霚Y源和社會政治經濟基礎，反映了社會對不斷擴大的行政權的擔憂。我國行政法是隨著改革開放和法制建設逐步發(fā)展起來的，從單行法到綜合性行政法、從重視實體法到實體法與程序法并重的立法路徑，指導行政立法的理論從“管理論”到“控權論”，再到“平衡論”，反映了不同時期對行政立法的認識。行政立法堅持平衡原則，一方面要認識到我國政府廣泛、深入?yún)⑴c社會經濟是管理的積極作用和重要意義，承認政府發(fā)揮作用的必要性和正當性，要讓政府有手段、能干事；另一方面也要不斷擴大公民權利，防止政府對社會經濟事務過度干預，限制公民權利應當合理、必要?！稐l例》作為規(guī)范行政機關公開政府信息的一般行政法，其制定、修改所應堅持的平衡原則有三個方面：一是要在行政機關依法行政能力保障與公民合法權利保護之間尋求平衡。既防止行政機關違法不提供應當提供的政府信息，減損公民的合法權利，也要防止政府信息公開工作影響、削弱行政機關履行職責的能力。二是在理想與現(xiàn)實之間找到平衡點。明確了政府信息公開的合理目標后，還要考慮現(xiàn)實可能性，政府信息公開工作需要投入人力、物力，是有成本的，也需要各種制度性、技術性、理念性保障；修法要考慮階段性特點，不宜僅從理想出發(fā)，規(guī)定過于超前。三是在利益糾葛中找到平衡點。政府信息公開有其領域特點，即不是一項簡單機械的照單作業(yè)，需處理好國家之間、集體與個體之間、個體與個體之間的利益平衡；防止因公開特定政府信息，影響國家安全、政治穩(wěn)定或者經濟安全，損害集體利益，侵犯個人隱私和商業(yè)秘密。

《條例》的核心問題是政府信息公開范圍，這次修法勢必要予以研究調整。有的認為政府信息公開范圍確定應當采用負面清單方式，有的認為《條例》應確立“以公開為原則，以不公開為例外”。探討政府信息公開范圍，應當堅持平衡原則。政府信息公開領域的特點是現(xiàn)代社會的政府信息是巨量且復雜的，尤其是行政機關往往不會拘泥于法定職責來制作和收集信息，因此政府信息范圍邊界是模糊的。換言之，政府信息可以大致分為三類：應當公開的政府信息，依法不公開的政府信息，以及大量的“灰色地帶”政府信息。負面清單方式或者“以公開為原則，以不公開為例外”是建立在兩分法基礎上的；如果采用負面清單方式或者“以公開為原則，以不公開為例外”，必將導致大量的“灰色地帶”政府信息一律公開，忽視了政府信息范圍邊界模糊的客觀現(xiàn)實。也正因為此，目前為止近70個國家制定了全國性的信息公開法，多數(shù)國家立法時間并不長，還沒有實行“以公開為原則，以不公開為例外”。政府信息公開范圍是一個逐步放寬的過程成為國際經驗，平衡原則與其不謀而合。因此，本文建議本次修法在維持現(xiàn)有政府信息公開范圍規(guī)定模式的前提下，通過增加可以公開的法定情形，明確依法不公開的法定情形，發(fā)揮信息公開目錄的作用，進一步放寬公開范圍。

四、可執(zhí)行性原則

精細化立法，首要標準就是增強法律法規(guī)的可執(zhí)行性、可操作性?，F(xiàn)行《條例》規(guī)定過于原則，特別是申請政府信息公開程序的缺失，是法律實施存在突出問題的技術性障礙。建議這次修法堅持可執(zhí)行性原則，著力加強程序制度建設，明確申請政府信息公開的各項程序。

第一，明確申請有關的具體規(guī)定?，F(xiàn)行《條例》第20條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依照本條例第十三條規(guī)定向行政機關申請獲取政府信息的，應當采用書面形式；采用書面形式困難的，申請人可以口頭提出，由受理該申請的行政機關代為填寫政府信息公開申請。”實踐中，對于如何認定收到申請有不同認識，存在申請渠道不通暢、申請過程不方便等情況，建議對此作出針對性規(guī)定。

第二，補正材料程序有待進一步完善。現(xiàn)行《條例》第21條第4項規(guī)定：“申請內容不明確的，應當告知申請人作出更改、補充?！睂嵺`中，有的行政機關要求補正材料通過電話告知，有的在法定期限屆滿之時才通知要求補充材料。修法要通過嚴密的程序來減少行政隨意性。

第三，完善關于辦理時限的規(guī)定?，F(xiàn)行《條例》第24條規(guī)定：“行政機關受到政府信息公開申請，能夠當場答復的，應當當場答復?！薄靶姓C關不能當場答復的，應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復；如需延長答復期限的，應當經政府信息公開工作機構負責人同意，并告知申請人，延長答復的期限最長不得超過15個工作日?！睂嵺`中，不少行政機關客觀上難以在法定期限內作出答復，超期現(xiàn)象較為普遍，有的行政機關就在收到申請的環(huán)節(jié)做文章。建議嚴格辦理時限要求，規(guī)定超期的法律責任，同時根據(jù)實際情況，適當延長辦理時限。

第四，完善征求第三方意見的程序?，F(xiàn)行《條例》第23條第1款規(guī)定，“行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，并將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方?！闭髑蟮谌揭庖姷某绦蜉^為簡略，實踐中做法五花八門，需要予以統(tǒng)一。同時，信息一旦公開就具有無法恢復的特點，因此應當從程序上充分保障第三人救濟的權利，行政機關認為應當公開的，應當履行通知第三方意見的義務，并聽取第三方意見；行政機關聽取第三方意見后仍認為應當公開的，應當作出附一定生效期限的公開決定，第三人可以在該期限內提起訴訟。另外，還可以探索一些符合政府信息公開案件特點的暫時權利保護訴訟機制。

第五，明確對信息公開申請的處理方式?，F(xiàn)行《條例》第21條、第22條針對不同情形規(guī)定了答復方式，但并不明確。實踐中，行政機關創(chuàng)造出不少處理信息公開申請的方式，有的如非政府信息、不屬于政府信息公開范圍、不符合“三需要”等不規(guī)范、容易引發(fā)爭議的處理方式。建議對信息公開申請?zhí)幚矸绞椒ǘɑ⒁?guī)范化，如可總結實踐經驗和借鑒國外做法，規(guī)定決定公開、決定不予公開、決定部分公開、無法處理、不予處理等處理方式。