羅沛然

政府信息公開：香港特區(qū)的經(jīng)驗

羅沛然

香港大律師，香港大律師公會執(zhí)行委員會委員

香港特區(qū)在政府信息公開方面的經(jīng)驗有什么正面或前沿的發(fā)展可供中國借鑒呢？如果是要提出一項心得分享，那就是申訴專員這一在政府之外的機構(gòu)從其處理關(guān)乎應(yīng)用《公開資料守則》的行為投訴中發(fā)現(xiàn)問題，以及推動政府專責(zé)監(jiān)察的政策局以致政府整體關(guān)注和正視政府信息公開的現(xiàn)有安排跟不上時代現(xiàn)實的角色。

政府信息公開是政府向公眾保證維持開明、問責(zé)及高透明度施政的一項舉措。政府公開信息的方式多元，可自行透過常設(shè)的機制或適時按政務(wù)需要發(fā)布信息，也可應(yīng)公眾或其代表的要求公開信息。

中華人民共和國香港特別行政區(qū)（以下簡稱香港特區(qū)）有多種發(fā)布、提供和公開信息的機制和途徑。香港特區(qū)的行政、立法、司法各部門，以致不同的法定機構(gòu)／團體（如貿(mào)易發(fā)展局、法律援助服務(wù)局）、委員會（如公務(wù)員敘用委員會、香港吸煙與健康委員會）和基金（如香港郵政、優(yōu)質(zhì)教育基金）都會每年發(fā)表周年報告書，講述年內(nèi)的工作和按其需要提供與其提供服務(wù)有關(guān)的指標或營運賬目。香港特區(qū)的外匯基金更是為配合香港特區(qū)政府提高透明度的政策，現(xiàn)在是每半年公布賬目一次，每月公布外匯儲備的主要數(shù)字一次，也按照國際貨幣基金組織的公布數(shù)據(jù)特殊標準，每月公布香港國際儲備和中央銀行分析賬目。

香港特區(qū)的政府新聞處負責(zé)政府的出版、宣傳及新聞工作，也是政府與傳播媒介之間的橋梁，通過傳媒（包括香港電臺）提高市民對政府政策、決定和工作的認識。政府新聞處通過香港政府新聞網(wǎng)發(fā)布香港特區(qū)政府的信息。香港特區(qū)的政府資訊科技總監(jiān)辦公室則維持香港政府一站通入門網(wǎng)頁和資料一線通網(wǎng)頁讓香港居民和香港以外的人員能便捷地得到關(guān)于香港政府的信息和香港的公共資料。

香港特區(qū)的立法會議員們在確保香港特區(qū)政府對立法會負責(zé)，以及在履行他們在《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》下的職務(wù)時，有權(quán)對特區(qū)政府各部門提出質(zhì)詢，而特區(qū)政府必須對質(zhì)詢作出回答。立法會藉此能得到讓其有效監(jiān)察特區(qū)政府的數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)在審議和決定特區(qū)政府的財政預(yù)算以及批準公共開支的過程中特別有積極作用。特區(qū)政府各部門每一年在財政預(yù)算審議的期間都要在有限的時間內(nèi)回答立法會議員們提出共數(shù)千個就不同政府公共服務(wù)和公共資源的書面提問；而公眾可經(jīng)立法會的網(wǎng)頁查閱這些問答，得到大量的政府資料。

政府信息公開政策不可或缺的一環(huán)是，讓個人可向政府各部門或者公營或法定機構(gòu)提出提供數(shù)據(jù)的要求。按照在香港特區(qū)適用的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條，該條保障的發(fā)表自由之權(quán)利包括尋求各種消息之自由。這一個尋求消息或訊息的自由很多時候被形容為個人或公眾的“知情權(quán)”。然而，“知情權(quán)”是一個籠統(tǒng)的說法，不只可表述個人尋求訊息的權(quán)利，也可表述個人為保護個人資料隱私和準確而應(yīng)有的查閱權(quán)利，更可以是施政者為回應(yīng)公眾對政府開明問責(zé)的要求和期望而采用的方法。

香港政府自1995年開始推行《公開資料守則》（以下簡稱《守則》）。這是仿照英國當時的行政守則而由政府制定的行為守則，本身沒有法律依據(jù)，屬性可能比不上內(nèi)地的行政規(guī)章?！妒貏t》除了指示政府部門每年公布其組織結(jié)構(gòu)的詳情、所提供服務(wù)的資料、其服務(wù)表現(xiàn)承諾及履行各項承諾的情況，以及公布其已公開或以其他方式提供的資料一覽表外（第1.4段），也指示各部門亦應(yīng)要求就其政策、服務(wù)、決定及職責(zé)范圍以內(nèi)的其他事宜，提供額外資料（第1.6段），并在部門內(nèi)指派一名人員擔(dān)任公開資料主任，負責(zé)促進和監(jiān)督守則的執(zhí)行（第1.8段）?！妒貏t》亦指示部門盡快回應(yīng)索取資料的要求（第1.12段）和說明回應(yīng)和提供數(shù)據(jù)的方式、程序、時間表、收費等事項（第1.13段、第1.20段至第1.24段）。然而，這些指示既不影響市民查閱資料的既有法定權(quán)利，也不影響有關(guān)公開資料方面的既有法定限制（第1.7段）；而若提供資料要求要求提供的資料屬《守則》第2部所載列的范疇，部門可拒絕提供資料，甚或拒絕證實或否認是否有該等資料（第1.6段、第2.1段）。另外，《守則》并不強制部門提供該部門沒有的資料，編制從來沒有存在的記錄，應(yīng)要求提供已公布的資料(不論是免費或付費后才提供)，或提供可透過收費服務(wù)獲得的資料，而只要求部門在有關(guān)情況下，盡量向申請人指出適當?shù)馁Y料來源處（第1.14段）。要求提供數(shù)據(jù)的市民，可要求部門內(nèi)部復(fù)核拒絕其要求的決定，也可向申訴專員（Ombudsman）投訴（第1.25段、第1.26段）。

《守則》第2部提述可拒絕提供資料的各個范疇，包括：（1）資料如披露會令本港的防務(wù)或保安受到傷害或損害；（2）資料如披露會令對外事務(wù)或與其他政府或國際組織的關(guān)系受到傷害或損害；（3）資料是在保密情況下從其他政府、其他司法管轄區(qū)的法庭及國際組織取得或在保密情況下送交這些政府、法庭及國際組織的；（4）與出入境或國籍事宜有關(guān)的資料；（5）資料如披露會令國籍、人事登記、出入境或領(lǐng)事事宜的行政管理或代表其他政府執(zhí)行的領(lǐng)事工作受到傷害或損害；（6）資料如披露會令司法(包括進行審訊和執(zhí)行或施行法律的工作)、法律訴訟程序或任何曾經(jīng)或可能會在審裁處或調(diào)查小組進行的程序或其公正裁決受到傷害或損害；（7）資料是與已審結(jié)、終止或延緩的法律訴訟程序，或與引致或已可能引致法律訴訟程序(無論是刑事或民事訴訟程序)的調(diào)查有關(guān)；（8）因法律專業(yè)特權(quán)而獲免在法律訴訟程序中提交的資料；（9）資料如披露會令防止、調(diào)查和偵查罪案及罪行，以及逮捕或檢控罪犯的工作，或任何羈留設(shè)施或監(jiān)獄的保安，或會令維持安寧、公眾安全或秩序、或保障財物的工作受到傷害或損害；（10）資料如披露會令環(huán)境、稀有或瀕臨絕種生物及其生長的自然環(huán)境受到損害的可能性增加；（11）資料如披露會令貨幣政策的推行、維持金融市場穩(wěn)定的工作或政府管理經(jīng)濟的能力受到傷害或損害；（12）資料如披露會令部門的談判、商業(yè)或合約活動或批準酌情補助金或特惠補助金的工作，或政府的競爭條件或財政狀況或物業(yè)利益，或部門妥善而有效率的運作受到傷害或損害；（13）資料要透過不合理地使用部門的資源才能提供；（14）資料是為行政會議擬備的文件以及行政會議的會議和審議工作記錄；（15）資料如披露會妨礙政府內(nèi)部的坦率討論以及給予政府的意見；（16）資料如披露會對公務(wù)人員的管理工作會造成傷害或損害；（17）資料如披露可能會導(dǎo)致不當?shù)孬@得利益或好處；（18）資料關(guān)乎不完整或未完成的分析、研究或統(tǒng)計，如披露可能會令人產(chǎn)生誤解或剝奪有關(guān)部門或任何其他人士發(fā)布資料的優(yōu)先權(quán)或商業(yè)利益；（19）資料屬為編制統(tǒng)計數(shù)字或進行研究而持有與個人、公司或產(chǎn)品的資料而這些資料并不會在研究報告或公布的統(tǒng)計數(shù)字中提述；（20）資料是為第三者持有或由第三者提供，并從第三者明確知道或獲得暗示不會進一步披露，但如第三者同意或披露資料的公眾利益超過可能造成的傷害或損害，則可予以披露；（21）資料是由第三者私下提供，如向資料所述的當事人披露，會傷害當事人或任何其他個人的身體或精神健康，或只應(yīng)由合適的第三者向當事人披露；（22）與任何個人(包括已故人士)有關(guān)的資料(除了向資料所述的當事人或其他合適人士披露或除非披露這些資料符合搜集資料的目的，或資料所述的當事人或其他合適人士已同意披露資料，或法例許可披露資料，或披露資料的公眾利益超過可能造成的傷害或損害) ；（23）資料(包括商業(yè)、金融、科學(xué)或技術(shù)機密、貿(mào)易秘密或知識產(chǎn)權(quán)等方面的資料)如披露會令任何人的競爭條件或財政狀況受到傷害；（24）即將公布或因已預(yù)定公布或發(fā)表而不宜提前披露的資料；（25）資料如披露會抵觸任何適用于香港的法律或違反任何根據(jù)普通法或適用于香港的國際協(xié)議所引起的義務(wù)。綜合而言，第2部有36個細項的拒絕提供資料的理由；而這里經(jīng)常提及的“傷害”或“損害”，包括實際造成的傷害及損害，以及可能或有理由預(yù)期會造成的傷害及損害?！妒貏t》第2.2段指在這些情況下，有關(guān)部門會考慮披露資料的公眾利益是否超過可能造成的傷害或損害。

觀乎上述《守則》列明可拒絕披露的理由，以及《守則》第1.14段所指不強制部門應(yīng)提供數(shù)據(jù)要求而作的事情，不難令人感覺香港政府當時是把其內(nèi)部信息保安或保全的規(guī)則用倒過來的架構(gòu)重寫一遍公布出來虛應(yīng)故事。此外，《守則》第2.2段訂明由有關(guān)部門考慮和判斷披露資料的公眾利益是否超過可能造成的傷害或損害，賦予部門的不知哪一級別人員平衡這兩項相互沖突的利害的酌情權(quán)。雖然香港特區(qū)政府有訂定指引，協(xié)助各部門詮釋和運用《守則》，但是該指引提供的說明有限，主要是要求擔(dān)當?shù)娜藛T合理地作出裁決，即“須考慮所有相關(guān)數(shù)據(jù)，不要被無關(guān)的考慮因素所影響，以便在特定情況下，作出一個合理的、非荒謬或荒唐的決定”；而且指引說披露所索取的數(shù)據(jù)要“明顯符合公眾利益”，而對于什么是符合公眾利益，它是指“在金錢或個人意義上對公眾有重要利益關(guān)系的東西”，相關(guān)的看法可能隨時間以及因應(yīng)社會在公共政策發(fā)展中變得更開放而轉(zhuǎn)變，實令人難以期望不同部門會一貫地作出客觀和適時切合開明、問責(zé)及高透明度施政這些時代施政需要的披露或提供數(shù)據(jù)的決定。

對于《守則》的成效，自1996年開始接受公眾關(guān)于政府局/部門和其他適用的公營機構(gòu)或團體就《守則》而行使其行政職能時采取的行動的投訴的申訴專員總結(jié)經(jīng)驗后，于2009年決定就這一問題進行主動調(diào)查，后于2010年1月發(fā)表主動調(diào)查報告。該調(diào)查報告指出，雖然香港特區(qū)政府自1995年已訂定協(xié)助詮釋和運用《守則》的指引，但申訴專員從其處理的投訴個案可見，有些部門的職員對條文仍是一知半解，亦不熟悉當中的程序要求。有些職員在拒絕披露資料時沒有說明理由，或所述理由并無載列于《守則》內(nèi)，或錯誤引用《守則》載列的理由。部分職員也沒有向申請人說明他可以要求部門內(nèi)部復(fù)核及向申訴專員投訴。此外，有職員在接到涉及多個部門的要求時，忽略了本身有統(tǒng)籌回復(fù)申請人的責(zé)任。申訴專員也發(fā)現(xiàn)政府負責(zé)推行《守則》的政策局一直沒有為公開資料主任和其他支持人員提供任何相關(guān)的培訓(xùn)，在政府內(nèi)部對《守則》宣傳不足，有11年時間沒有透過媒體向公眾積極宣傳《守則》，以及有些部門的網(wǎng)頁未建立超鏈接，直接關(guān)聯(lián)政府的“公開政府資料”網(wǎng)頁，甚至沒有提供關(guān)于《守則》的簡介，說明市民有權(quán)索取資料。另外，有些部門雖有依據(jù)指引制定有關(guān)《守則》的內(nèi)部通告或指引，但在推行《守則》的政策局沒有任何監(jiān)察或更新措施的情況下，結(jié)果可能會出現(xiàn)五花八門的指引，甚或與《守則》的內(nèi)容不一致。

香港特區(qū)政府的政制及內(nèi)地事務(wù)局從民政事務(wù)局接下了負責(zé)推行《守則》的工作，也應(yīng)申訴專員的主動調(diào)查報告的建議，加大提高政府內(nèi)外對《守則》的認識力度。到了2013年，申訴專員鑒于曾處理的投訴個案仍顯示，一方面，有些局/部門尚未完全理解《守則》，亦未能適當?shù)貞?yīng)用其條文；另一方面，不少國家和地區(qū)在信息自由和數(shù)據(jù)公開方面已有重大進展，因此決定再次展開主動調(diào)查，藉以：（1）進一步在香港特區(qū)的公開資料制度及其標準和做法中，查找不足之處及問題；（2）評估《守則》的成效，特別是對照其他國家和地區(qū)，探討《守則》有否就公開數(shù)據(jù)提供足夠的保障和懲處違規(guī)的規(guī)例；（3）參考其他國家和地區(qū)的制度和執(zhí)行情況，為香港特區(qū)的公開資料制度尋求改善方法。同時，申訴專員也對香港特區(qū)的公共檔案管理進行主動調(diào)查。

2014年3月，申訴專員公布了主動調(diào)查報告。申訴專員主要參考了英國、新西蘭、澳洲、美國、歐盟，以及中國內(nèi)地的信息自由制度，認為信息自由法例的元素包括：執(zhí)法權(quán)力、法例涵蓋公營機構(gòu)、披露數(shù)據(jù)(除非有某些特定理由)、主動披露、定期匯報信息自由的執(zhí)行及遵從情況、信息自由的倡導(dǎo)、上訴的權(quán)利、審裁機構(gòu)具約束力的決定,以及違規(guī)罰則。對比香港特區(qū)的“純行政制度”，上述的有些元素，如審裁機構(gòu)具約束力的決定及違規(guī)罰則，根本上不存在；而其他元素，如涵蓋公營機構(gòu)、主動披露、定期匯報及信息自由的倡導(dǎo)等，亦未獲充分體現(xiàn)。

申訴專員在主動調(diào)查報告特別提及，在香港特區(qū)這一制度下，雖然申訴專員獲法例賦權(quán)，專責(zé)處理涉及《守則》的投訴, 但他只能在完成調(diào)查/查訊后向所涉的局/部門提出勸諭性的建議，而不能作出真正具有法定約束力的決定?！妒貏t》涵蓋公營機構(gòu)的數(shù)目也較少，可是鑒于越來越多以往由政府履行的公共職能已改由公營機構(gòu)負責(zé)，而每當有新的公共職能出現(xiàn)時，更傾向于設(shè)立新的公營機構(gòu)而非由政府部門來負責(zé)，因此政府應(yīng)嚴格把公營機構(gòu)納入規(guī)管公開政府資料的同一制度之下。

對于《守則》的運作，申訴專員觀察到，各局/部門仍未能完全掌握《守則》的精神和字面意義，往往只根據(jù)自行詮釋來決定是否適用某個拒絕提供數(shù)據(jù)要求的規(guī)范。申訴專員舉例說，各局/部門在決定應(yīng)否基于公眾利益而披露 “第三者數(shù)據(jù)”方面的做法不一致，尤其是當他們要處理市民投訴而沒有就第三者的違法行為采取行動，或未能有效制止有關(guān)違法行為的時候。亦有一些局/部門在決定拒絕提供數(shù)據(jù)前未有征詢那些第三者的意見。此外，保障個人資料隱私是各局/部門在拒絕發(fā)放數(shù)據(jù)時經(jīng)常引用的另一項規(guī)范。申訴專員發(fā)現(xiàn)，很多時候，當考慮一些看來涉及個人信息的索取數(shù)據(jù)要求時，政府官員為免觸犯保障個人資料隱私的法律，往往傾向過度謹慎而拒絕披露，或者沒有按照《守則》的規(guī)定衡量披露有關(guān)資料的公眾利益或嘗試詢問個人資料當事人是否同意披露，便拒絕了涉事的索取資料要求。更甚的是，大部分局/部門不清楚市民所索取的是否屬于“個人資料”，或在某些個案中是否真的須要考慮“保障個人資料”這一范疇。申訴專員對于政制及內(nèi)地事務(wù)局監(jiān)察各局/部門有否遵從《守則》的方法和協(xié)助它們遵從《守則》的措施甚有微言。申訴專員指出，政制及內(nèi)地事務(wù)局的監(jiān)察范圍過于狹窄，也沒有就市民的投訴及查詢進行系統(tǒng)性分析，以便找出《守則》及其應(yīng)用方面有否體制上的問題或不清晰之處。政制及內(nèi)地事務(wù)局更甚少主動協(xié)助各局/部門詮釋及引用《守則》，設(shè)有認真應(yīng)付這些運作上出現(xiàn)的問題，沒有向各局/部門提供有助解決問題的意見，亦沒有設(shè)立有效機制確保各局/部門以一致的方式引用第2部的規(guī)定。

申訴專員最后指出，在向公眾發(fā)布信息的透明度及全面性方面，香港落后于其他國家和地區(qū)?！妒貏t》自1995年開始采用后，從未作出任何全面檢討，只是偶然對之作出零碎和輕微的修訂。許多其他國家和地區(qū)的信息自由法例對于豁免披露的規(guī)定既訂明有效期，亦有定期檢討，藉以收窄豁免規(guī)定的適用范圍和縮短其有效期，進一步提升公眾索取數(shù)據(jù)的權(quán)利。政制及內(nèi)地事務(wù)局看來根本從未對這些問題有任何承擔(dān)，《守則》網(wǎng)頁所載數(shù)據(jù)甚少，并無向市民提供實際應(yīng)用《守則》的數(shù)據(jù)及政府當局可豁免披露的情況，也沒有清楚說明是否有任何途徑讓市民咨詢相關(guān)事宜。政制及內(nèi)地事務(wù)局只是在2013年應(yīng)立法會議員的質(zhì)詢時，曾對立法會說它沒有收集各部門有關(guān)索取數(shù)據(jù)申請在考慮披露數(shù)據(jù)并非利益大于傷害后而被拒的數(shù)目，沒有收集各部門有關(guān)索取第三者的數(shù)據(jù)在考慮披露數(shù)據(jù)的公眾利益超過可能造成的傷害或損害后予以披露的詳情，也未提供過去5年涉及不完整或未完成的分析、研究或統(tǒng)計有關(guān)的資料的申請個案的資料。申訴專員提出，由于政制及內(nèi)地事務(wù)局是政府的一個決策局，而在《守則》的使用上又是利益相關(guān)機構(gòu)，難免令人質(zhì)疑該局是否最適合負責(zé)推廣及倡導(dǎo)公開資料的工作。

在主動調(diào)查報告的結(jié)尾，申訴專員建議：（1）香港特區(qū)政府考慮立法訂明市民有索取數(shù)據(jù)的權(quán)利，涵蓋范圍包括各局/部門及所有公營機構(gòu)所管有的數(shù)據(jù)，并設(shè)立具執(zhí)法權(quán)力的獨立機構(gòu)監(jiān)察公開資料的工作；（2）特區(qū)政府應(yīng)訂定及落實一套分階段計劃，將《守則》的適用范圍及政制及內(nèi)地事務(wù)局的監(jiān)察權(quán)力擴大至包括所有公營機構(gòu)；（3）特區(qū)政府應(yīng)檢討當局對“索取數(shù)據(jù)要求”的定義，涵蓋那些沒有引用《守則》的索取數(shù)據(jù)要求，以便全面監(jiān)察各局/部門遵行《守則》的情況；（4）特區(qū)政府應(yīng)向各局/部門提供更多關(guān)于如何詮釋及引用《守則》的意見和支持，特別是《守則》內(nèi)經(jīng)常受市民質(zhì)疑和投訴的豁免規(guī)定擬定及提供不同系列的個案匯編，令各局/部門及市民更了解有關(guān)執(zhí)行《守則》的某些課題和應(yīng)用各項拒絕提供數(shù)據(jù)要求的規(guī)定的情況；（5）特區(qū)政府應(yīng)尋求方法和途徑,以便各局/部門在處理看來涉及個人數(shù)據(jù)的索取數(shù)據(jù)要求時，可以征詢權(quán)威專家的意見及有清晰的指引可循；（6）特區(qū)政府應(yīng)設(shè)立機制定期檢討《守則》，使之與時俱進，特別是當中的各項拒絕提供數(shù)據(jù)要求的規(guī)定，以確保其定義清晰及限制不會過多，并盡可能訂明各項規(guī)定的有效期；（7）特區(qū)政府應(yīng)設(shè)立一個獨立機構(gòu)，就有關(guān)公開資料的事宜向政制及內(nèi)地事務(wù)局提供意見。

香港特區(qū)政府對于申訴專員上述的建議，首先指出香港特區(qū)法律改革委員會已在2013年5月成立一個小組委員會，負責(zé)詳細檢討香港特區(qū)關(guān)于公開資料的現(xiàn)況，并對海外司法管轄區(qū)的相關(guān)法律進行全面的比較研究，以便在合適的情況下，就可能采取的改革方案提出適當建議。其后在2014年12月向立法會的一個小組委員會提供的文件里，政制及內(nèi)地事務(wù)局指出會在法律改革委員會完成研究后，考慮立法，設(shè)立獨立機構(gòu)，擴大《守則》適用范圍至包括所有公營機構(gòu)等建議的未來路向；而對于其他的建議，除了一項，則已落實或正分階段落實有關(guān)建議。悉知，法律改革委員會的小組委員會在3年后的今天還未就上述的比較研究擬備咨詢文件，咨詢文件可能最早都要到2016年年底才能出臺，而要到達提出立法和設(shè)立獨立機構(gòu)與否等建議，則可能再需2年時間。如此，若要立法，恐怕是香港特區(qū)第6屆政府的日程。

香港特區(qū)在政府信息公開方面的經(jīng)驗有什么正面或前沿的發(fā)展可供中國借鑒呢？如果是要提出一項心得分享，那就是申訴專員這一在政府之外的機構(gòu)從其處理關(guān)乎應(yīng)用《守則》的行為投訴中發(fā)現(xiàn)問題，以及推動政府專責(zé)監(jiān)察的政策局以致政府整體關(guān)注和正視政府信息公開的現(xiàn)有安排跟不上時代現(xiàn)實的角色。