羅嘉佳（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510000)

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試論兩大法系的訴訟方法論
——以民事訴訟模式為視角

羅嘉佳
（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510000)

摘要：本文主要介紹了兩大法系民事訴訟基本模式，即英美法系當(dāng)事人主義與大陸法系職權(quán)主義的基本內(nèi)容，闡述了我國學(xué)界關(guān)于界定法系間民事訴訟模式的標(biāo)準(zhǔn)的爭論，并通過介紹兩大法系的標(biāo)本，論述其民事訴訟模式之分野。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人主義；職權(quán)主義；訴訟模式

一、兩大法系之民事訴訟模式的內(nèi)容

（一）大陸法系之職權(quán)主義。大陸法系國家在庭審過程中，一個突出的特點(diǎn)就是實(shí)行職權(quán)制，也被稱為糾問制，是指在訴訟程序中，法官以積極身份出現(xiàn)，主導(dǎo)者整個訴訟過程的進(jìn)展，對于訴訟的進(jìn)行和證據(jù)的質(zhì)證，均以法院為中心，法官全權(quán)主持訴訟程序和證據(jù)的搜集、審查等。

職權(quán)主義，更多地在于強(qiáng)調(diào)法官的主體作用，其特征包括：1、在民事訴訟過程中，法官居于主導(dǎo)地位，主持著訴訟活動的進(jìn)程安排，也可以主動收集證據(jù)，對于當(dāng)事人所提交的訴訟主張，法官甚至有權(quán)依職權(quán)進(jìn)行變更；2、相反，當(dāng)事人則處于被動地位，訴訟意志并不自由，其所主張的訴訟對象需要得到法官認(rèn)可；對于當(dāng)事人自己收集的證據(jù)，必須得到法官的認(rèn)定才能作為裁決的證據(jù)。

（二）英美法系之當(dāng)事人主義。與大陸法系職權(quán)主義相對應(yīng)的，便是英美法系的當(dāng)事人主義。所謂當(dāng)事人主義，是指：其一，民事訴訟的啟動、延續(xù)，依賴于當(dāng)事人的選擇，法院或者法官不得依職權(quán)進(jìn)行干預(yù)；其二，對于庭審所需要的證據(jù)，僅能由當(dāng)事人雙方自行提供，作為法院判斷對象的主張只能來源于當(dāng)事人，法院或者法官不得主動收集證據(jù)。

當(dāng)事人主義模式下，其特色在于：一是審理案件的“事實(shí)”，實(shí)際上是在審理訴訟雙方在證據(jù)上的多寡、強(qiáng)弱，而不在于審理客觀實(shí)際發(fā)生的事實(shí)本身，法官依靠當(dāng)事人雙方舉證的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行案件的審理和認(rèn)定；二是訴訟的過程不得不依賴于當(dāng)事人雙方，尤其是他們所聘請的律師的辯論技巧。訴訟律師的法律思維、表達(dá)能力、經(jīng)驗(yàn)技巧、訴訟策略等具有極其重要的作用；三是在當(dāng)事人主義模式下，更加強(qiáng)調(diào)法官的中立地位，法官只是一名聆聽者，根據(jù)訴訟雙方當(dāng)事人所提供的證據(jù)、所辯論的案情，察言觀色，進(jìn)行案件的審理

二、學(xué)界界定民事訴訟模式之標(biāo)準(zhǔn)的爭論

在我國民訴法學(xué)界，對于如何界定兩大法系民事訴訟模式，存在著以下兩種觀點(diǎn)：

（一）主張以辯論主義為界定標(biāo)準(zhǔn)。主張以辯論主義為界定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者，其理由在于兩大法系均實(shí)行辯論原則。辯論主義在西方國家的民事訴訟中，是一項(xiàng)非常重要的原則。在辯論主義的指導(dǎo)下，第一，對于能夠直接影響法律效果生效與否的必要事實(shí)，僅能出現(xiàn)在當(dāng)事人的辯論中，法官不能以未經(jīng)當(dāng)事人辯論的事實(shí)進(jìn)行裁判；第二，判決所依據(jù)的案件事實(shí)，必須是當(dāng)事人辯論后，沒有爭議的事實(shí)；第三，僅在當(dāng)事人辯論過程中所提出的事實(shí)，法官才有權(quán)作出相關(guān)證據(jù)調(diào)查。

（二）主張以當(dāng)事人和法院關(guān)系之整體為界定標(biāo)準(zhǔn)。主張以當(dāng)事人和法院關(guān)系之整體為界定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者，大陸法系民事訴訟中，法院的職權(quán)明顯大于英美法系的法院，前者法院對當(dāng)事人具有更多的干預(yù)權(quán)利。在此種界定標(biāo)準(zhǔn)下，英美法系采用當(dāng)事人主義的訴訟模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的積極性，訴訟活動圍繞雙方當(dāng)事人攻擊和防御展開；法官消極中立，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人進(jìn)行舉證和辯論，聆聽雙方辯論，查看雙方證據(jù)，并據(jù)此對案件作出裁判。

三、兩大法系民事訴訟模式之分野

為了更深一步探討兩大法系的民事訴訟模式，筆者擬通過簡略分析英美法系的標(biāo)本——美國，和大陸法系的標(biāo)本——德國之間的、在證據(jù)調(diào)查以及程序運(yùn)行方面的不同點(diǎn)，以達(dá)到對不同法系間不同訴訟模式的新的認(rèn)識。

（一）證據(jù)調(diào)查方面。

1.美國證據(jù)調(diào)查的當(dāng)事人主導(dǎo)型。在美國，民事訴訟的審判采用集中審理的原則，對于證據(jù)的收集和調(diào)查，是被規(guī)定在庭審前的證據(jù)開示程序中，并由當(dāng)事人及其律師進(jìn)行主導(dǎo)，法官原則上不介入。主要表現(xiàn)為：在開庭審理前，當(dāng)事人有權(quán)調(diào)查和收集證據(jù)，有權(quán)庭外取證、要求對方當(dāng)事人或有關(guān)第三人提供相關(guān)文書等。當(dāng)事人從事這些合法的取證活動不必須經(jīng)過庭審法官的同意，但在當(dāng)事人之間的庭前活動出現(xiàn)問題時，當(dāng)事人可以請求法院對不回應(yīng)一方當(dāng)事人合法的取證活動的對方當(dāng)事人或者相關(guān)第三人，采取一定的制裁措施。

2.德國的證據(jù)調(diào)查的法官主導(dǎo)型。查閱法條，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第三百五十條規(guī)定：“（1）調(diào)查證據(jù)，由受訴法院為之。只在本法有規(guī)定時，才能把調(diào)查證據(jù)委托給受訴法院的成員或委托給其他法院。（2）對于命令進(jìn)行某一種或另一種調(diào)查證據(jù)的裁定，不得聲明不服?！庇纱丝梢?，德國的民事訴訟制度采用法官主導(dǎo)型，這表現(xiàn)在：當(dāng)事人若要將證人證言提交庭審，必須經(jīng)向法院申請并取得允許；法官必須在公開法庭上親自詢問證人，不可由當(dāng)事人在庭外對證人進(jìn)行詢問；對于對方當(dāng)事人或第三人所持有的文書證據(jù)，己方當(dāng)事人須向法院提出文書命令的申請，并由法院進(jìn)行審查，進(jìn)而決定是否發(fā)出提出文書的命令。

（二）程序運(yùn)行方面。

1.美國民事訴訟程序運(yùn)行的當(dāng)事人主導(dǎo)型。在美國的民事庭審活動中，采取交叉詢問的方式，由雙方當(dāng)事人或其律師分別對證人、鑒定人進(jìn)行詢問，進(jìn)而由陪審團(tuán)作出心證；庭審中法官處于消極地位。。在訴答程序中，其通常的步驟是先由原告一方提出主張，然后被告方當(dāng)事人提出答辯書進(jìn)行答辯主張，再由原告針對被告的答辯書予以二次答辯，如此循環(huán)往復(fù)，并最終確定案件爭點(diǎn)；在證據(jù)開示程序，由雙方互相交換質(zhì)詢書，要求對方提出與本案有關(guān)的證據(jù)材料；事實(shí)審理程序，則是指通常的庭審過程中，由當(dāng)事人或其律師彼此之間的交叉詢問。

2.德國民事訴訟程序運(yùn)行的法官主導(dǎo)性。主要表現(xiàn)在：第一，在庭審過程中，法官居于積極地位，是詢問問題的主導(dǎo)人，其依職權(quán)對雙方當(dāng)事人和證人進(jìn)行詢問，待其詢問完畢，可允許任何一方當(dāng)事人及其律師進(jìn)行補(bǔ)充詢問；第二，在推進(jìn)訴訟程序進(jìn)程上，法院依然處于主導(dǎo)地位，帶動著程序的推進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張衛(wèi)平.《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析（下）》[J].法學(xué)理論，1996，（5）.

[2]霍憲丹.《大陸法系與英美法系訴訟制度之比較》[J].黑龍江省政法干部管理學(xué)院，1999，（1）.

[3]熊躍敏，郜志奇.《民事訴訟模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)探究》[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報， 2000, (3).

[4]湯維建.《兩大法系民事訴訟制度比較研究——以美、德為中心》[J].訴訟法輪從，1998，（1）.

中圖分類號：D915.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）04-0136-01

作者簡介：羅嘉佳（1992.12—），女，漢族，廣東梅州人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士研究生，訴訟法專業(yè)。