葉建豐　江傳堤（浙江省杭州市司法局）

新《行政訴訟法》背景下司法行政機關敗訴風險控制探析——以2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件為樣本

葉建豐江傳堤（浙江省杭州市司法局）

2015年新《行政訴訟法》實施后，研究司法行政機關行政訴訟敗訴風險控制具有重要現實意義。本文通過對2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件數據①文中數據主要來源于《浙江法院公開網》和《中國裁判文書網》公開的裁判文書，統(tǒng)計時間為2006年1月1日至2016年8月31日，在數據統(tǒng)計時對部分數據根據實際情況進行了相應校準。進行宏觀和微觀分析，查找司法行政機關在敗訴案件中實體和程序失范行為，進而提出相應對策，希望能對司法行政機關進一步規(guī)范行政行為、加強依法行政有所裨益。

一、2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件數據分析

（一）宏觀數據分析

1.從案件時間分布上看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件數量呈上升趨勢。2006年浙江省司法行政機關行政訴訟案件2件，2007年0件，2008年2件，2009年1件，2010年6件，2011年4件，2012年11件，2013年12件，2014年11件，2015年29件，2016年（截至8月，下同）18件，總計96件。由此可見，浙江省司法行政機關行政訴訟案件數量呈現上升趨勢，尤其在2015年新《行政訴訟法》實施后，案件數量急劇上升。2015年行政訴訟案件數量比2014年增長了163.64%。

表1：2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件數量趨勢圖

2.從審級分布上看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件上訴率高。2006～2016年浙江省司法行政機關96件行政訴訟案件中，一審55件，二審38件，上訴率為69.09%。這一數據遠遠高于浙江省訴訟案件的平均上訴率，如2015年全省訴訟案件的上訴率僅為7.1%②江耘、高怡：《浙江法院2015年新收案件134.4萬件》，載“中國新聞網”http://www.chinanews.com/df/2016/01-26/7733308.shtml，瀏覽時間：2016年9月1日。。這一現象的主要原因是：司法行政管理涉及的律師代理、司法鑒定、公證等與訴訟案件有著密切聯(lián)系，甚至對相關訴訟案件的勝負起決定性作用。也就是說，以司法行政機關為被告的行政訴訟案件背后往往牽扯到一個“源訴訟案件”，原告希望通過打贏行政訴訟案件從而去改變“源訴訟案件”。當事人的這種選擇，也是司法行政機關不得不面對的巨大壓力。

表2：2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件一審/二審數量統(tǒng)計表

3.從案件區(qū)域分布上看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件分布嚴重不均衡。2006～2016年浙江省司法行政機關96件行政訴訟案件中，省司法廳12件，杭州市20件，溫州市17件，紹興市13件，臺州市11件，金華市10件，嘉興市5件，麗水市3件，衢州市和寧波市分別2件，湖州市1件，舟山市0件。其中，省司法廳、杭州市、溫州市、紹興市、臺州市行政訴訟案件合計83件，占全省司法行政機關行政訴訟案件總數的86.46%。這一現象與司法鑒定機構、律師事務所等的分布不均衡有很大關聯(lián)，也一定程度上反應了各地民眾法治觀念的差異。

表3：2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件區(qū)域分布圖

4.從行政機關層級分布上看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件主要集中在地市一級司法行政機關。2006～2016年浙江省司法行政機關96件行政訴訟案件中，省司法廳12件，占12.50%；地市一級司法行政機關59件，占61.46%，其中杭州市19件、寧波市2件、溫州市15件、嘉興市3件、湖州市0件、紹興市11件、金華市4件、臺州市3件、衢州市0件、麗水市2件、舟山市0件；區(qū)縣一級司法行政機關25件，占26.04%，其中杭州1件、寧波0件、溫州2件、嘉興2件、湖州1件、紹興2件、金華6件、臺州8件、衢州2件、麗水3件、舟山0件。可見，浙江省司法行政機關行政訴訟案件主要集中在地市一級，占了六成多，是區(qū)縣一級的2.36倍，是省廳的4.92倍。

表4：2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件行政機關層級分布圖

（二）微觀數據分析

1.從處理結果看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件敗訴率較低，但在假定適用新《行政訴訟法》認定標準下，不少案件可能被判敗訴。2006～2016年浙江省司法行政機關96件行政訴訟案件中，有1件被一審法院判決撤銷原行政行為，并要求重新作出；有1件被一審法院判決確認行政行為違法；有4件被二審法院裁定撤銷一審裁定。浙江省司法行政機關行政訴訟案件敗訴率6.25%，這遠低于2015年浙江省行政訴訟案件32.5%的敗訴率③黃宏、金春華：《2015我省行政訴訟案件，政府三成敗訴——如何理性看待政府敗訴率上升》，載《浙江日報》2016年2月24日第11版。。新《行政訴訟法》實施以前，對一些程序、證據瑕疵或事實個別不清，但實體認定上沒有錯誤，且對原告實體權利不產生實際影響的情形，法院一般僅指出上述瑕疵或不足，要求行政機關改正，但仍判決維持該行政行為。假定適用新《行政訴訟法》的認定標準，行政行為程序輕微違法，對原告權利不產生實際影響的，不撤銷該行政行為，但判決確認其違法。2006～2016年期間，浙江省司法行政機關96件行政訴訟案件中，行政行為違法、程序瑕疵的行政訴訟案件有26件，加上“被告改變原行政行為，原告撤訴”的1件，這樣算下來“潛在敗訴率”高達28.13%，約是“實際敗訴率”的五倍。

表5：2006-2016年浙江省司法行政機關行政訴訟一審案件結案方式情況統(tǒng)計表

表6：2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟二審案件結案方式情況統(tǒng)計表

表7： 2006～2016年浙江省司法行政機關訴訟案件“潛在敗訴”情況統(tǒng)計表

2.從行政行為性質看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件主要集中在執(zhí)業(yè)投訴處理類事項。2006～2016年期間，在浙江省司法行政機關96件行政訴訟案件中，涉及其他行政行為（執(zhí)業(yè)投訴處理類）的案件46件，占47.92%，其中涉及律師執(zhí)業(yè)投訴處理的25件，涉及司法鑒定執(zhí)業(yè)投訴處理的19件；涉及要求履行法定職責的18件，占18.75%；涉及行政許可的13件，占13.51%；涉及行政處罰的4件，占4.17%；涉及社區(qū)矯正的4件，占4.17%；涉及政府信息公開的3件，占3.13%；涉及信訪答復的2件，占2.08%；涉及法律援助審批的2件，占2.08%；其他案件4件，占4.17%。而假定適用新《行政訴訟法》認定標準的話，在可能被判敗訴的27件案件中，涉及執(zhí)業(yè)投訴處理類的就有23件，占潛在敗訴案件總數的85.19%?？梢?，執(zhí)業(yè)投訴處理類案件數量占行政訴訟案件總數的近一半，且“潛在敗訴率”高達50%。

3.從行政管理領域看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件主要涉及律師管理和司法鑒定管理。2006～2016年96件行政訴訟案件中，涉及律師管理的40件，占41.67%；涉及司法鑒定管理的22件，占22.92%；涉及公證管理的10件，占10.42%；涉及基層法律服務管理的8件，占8.33%；涉及法律職業(yè)資格的7件，占7.29%；涉及社區(qū)矯正的4件，占4.17%；涉及法律援助的2件，占2.08%；涉及其他領域的3件，占3.13%。其中，涉及律師和司法鑒定管理的合計62件，占64.58%。而按照新《行政訴訟法》標準認定的27件潛在敗訴案件中，涉及律師管理和司法鑒定管理的有26件，占96.30%。從數據上看，浙江省司法行政機關行政訴訟案件主要涉及律師管理和司法鑒定管理，且此類案件的“潛在敗訴率”高達41.93%。

表8：2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件行政行為性質分布圖

表9： 2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件行政管理領域分布圖

二、新《行政訴訟法》背景下司法行政機關敗訴風險點分析

新《行政訴訟法》在立法目的部分刪除了“維護”行政機關依法行使職權的提法，而保留了“監(jiān)督”行政機關依法行使職權的規(guī)定。在這一指導思想下，新《行政訴訟法》對行政行為的司法審查不論是廣度還是深度都明顯加強，行政機關在行政訴訟中的敗訴風險激增。為此，對司法行政機關敗訴風險點的分析，不僅要分析實際敗訴風險點，還要剖析按照新《行政訴訟法》認定標準判斷司法行政機關存在的潛在敗訴風險點。

（一）程序方面的敗訴風險點

浙江省司法行政機關敗訴的行政訴訟案件大多是因為程序違法，之前程序輕微違法，法院一般仍維持原行政行為。新《行政訴訟法》實施以后，這一部分案件即可被判敗訴。從2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件來看，司法行政機關程序違法可能產生的敗訴風險點主要有：

1.依法應當受理而不予受理。比如，原告毛某某訴被告某市司法局不履行受理、查收法定職責一案。原告毛某某向浙江省司法廳投訴第三人律師違法執(zhí)業(yè)，省司法廳收件后轉給被告某市司法局辦理，某市司法局違反《浙江省律師行業(yè)投訴查處工作規(guī)則》第16條第二款的規(guī)定“上級司法行政機關轉下級司法行政機關辦理的投訴案件，下級辦理機關不應再次轉辦”，再次轉給下轄某縣司法局辦理，不予受理程序違法。

2.辦理期限超過法定期限。比如，原告孫某某訴被告某市司法局行政管理其他行政行為一案。某市司法局2011年10月25日受理投訴，2012年1月6日作出投訴答復?！墩憬÷蓭熜袠I(yè)投訴查處工作規(guī)則》第36條規(guī)定：“復查機關應當自收到復查請求之日起30日內提出復查意見，并書面答復投訴人?！蹦呈兴痉ň诌`反了這一規(guī)定，辦理期限超期，程序違法。

3.依法應當告知而沒有告知。比如，原告馬某某訴被告某市司法局行政處罰一案?！缎姓幜P法》第41條的規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或申辯權利的除外?！蹦呈兴痉ň衷趯︸R某某作出行政處罰決定之前應當告知給予行政處罰的事實、理由和依據，但卻沒有告知，程序違法。

4.程序適用錯誤。比如，原告李某某訴被告某市司法局行政管理一案。原告李某某不服某區(qū)司法局對其投訴的處理意見，向被告某市司法局申請復查，并同時反映被投訴人還有其他違法行為。李某某就某區(qū)司法局處理意見的復查申請和新提出的投訴事項系兩項不同的請求，其受理及查處的法律依據、程序及救濟途徑等方面均有不同，被告某市司法局對上述投訴復查事項、新投訴事項一并予以受理和答復，程序違法。

（二）實體方面的敗訴風險點

1.事實認定不當。比如，原告徐某某訴被告某市司法局行政處罰一案，原告徐某某投訴第三人律師要求對其行政處罰，主要理由是第三人律師對法院審理程序問題未提出法律意見、未提起反訴、收到延期舉證通知書未向其告知等，如上述情況屬實亦屬于法律服務瑕疵，不符合《律師法》規(guī)定的應予以行政處罰的情形。被告某市司法局在《不予行政處罰通知書》中以“代理不盡職的行為不成立”作為不予行政處罰的理由，應屬不當。

2.實體處理不全。對投訴人的投訴申請事項作出全面、完整的答復，是行政機關正確履行法定職責的體現。實踐中，因投訴事項較多，甚至交錯在一起，司法行政機關一不仔細就容易答復不全面、不完整。比如，原告徐某某訴被告某市司法局履行法定職責一案。原告徐某某向被告某市司法局投訴第三人律師執(zhí)業(yè)違法，要求對其進行行政處罰并作出相應的經濟賠償，被告某市司法局作出復函。因被告對原告投訴事項答復不全面、不完整，一審法院判決撤銷該復函，責令被告在30日內重新作出答復。

3.超越法定職權。例如，原告盧某某訴被告某市司法局行政管理其他行政行為一案。根據《浙江省司法鑒定管理條例》的規(guī)定，司法行政機關對司法鑒定機構、司法鑒定人違法違紀職業(yè)行為的投訴有調查處理的職能，但對鑒定結論和其他未投訴事項沒有評判的職能。被告某市司法局在對原告陸某某作出的答復內容包括“某某縣醫(yī)院已經履行告知義務，不需要再承擔相關責任”，而醫(yī)院并不是司法行政機關的管理對象，某市司法局無權對醫(yī)院是否履行告知義務、是否需要承擔責任進行評判。該答復顯然超越了某市司法局的職權范圍。

4.法律適用錯誤。如孫某某訴被告某市司法局行政處罰一案，因第三人律師代理行為于一審終結時止，對代理不盡職的行政處罰時效應從一審終結時起算，而從此時間點起算，對投訴律師代理不盡職問題并未過行政處罰2年時效。被告某市司法局作出的答復，對投訴律師代理不盡職問題以行政處罰已過時效為由對投訴要求不予以支持，應屬法律適用錯誤。

（三）行政不作為方面的敗訴風險點

“行政不作為是指負有作為義務的行政主體，針對行政相對人的申請，在法定期間或者合理期限內不作出任何行為的一種消極狀態(tài)?！雹芾钊铮骸恫宦男蟹ǘ氊煱讣舾蓡栴}的思考》，載《人民司法（應用）》2009年第7期。2006～2016年浙江省司法行政機關不作為行政訴訟案件主要表現在兩個方面：

1.司法行政機關對行政相對人的申請，既不告知是否受理，也不作出任何決定。有的司法行政機關為“避事”“避訴”，對行政相對人的申請，既不出書面受理通知，也不書面告知處理結果，即便有調查處理，也只是口頭告知。如原告毛某某訴被告某市司法局不履行法定職責一案，原告毛某某向省司法廳投訴律師執(zhí)業(yè)違法，省司法廳收到投訴后轉給被告某市司法局，被告某市司法局轉給下轄的某縣司法局。該縣司法局收到轉辦通知單后對原告毛某某不作出受理決定，之后也不告知調查處理結果，構成行政不作為。

2.行政相對人請求司法行政機關依法履行法定職責，而司法行政機關拖延履行或者不履行。比如，原告鄒某某訴被告某市司法局不履行司法行政監(jiān)督法定職責一案。原告鄒某某向被告某市司法局寄送情況反映及控告信，要求某市司法局對第三人違法行為進行查處。之后，某市司法局以紀檢部門的名義回復原告鄒某某，但該回復未涉及第三人的調查處理。案件審理期間，被告某市司法局才將查處結果書面告知原告鄒某某。依據《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機關履行職責的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！北景钢?，被告市司法局于2011年3月收到原告提出的書面申請后，于審理期間2012年9月21日才將查處結果書面郵寄原告鄒某某，顯然已超出法定的履職期限，屬于“拖延履行”，構成行政不作為，最終被法院確認違法。

三、新《行政訴訟法》背景下司法行政機關行政行為規(guī)范化分析

按照新《行政訴訟法》認定標準，2006～2016年浙江省司法行政機關行政訴訟案件的敗訴風險點主要集中在行政執(zhí)法的問題和短板上，因此，司法行政機關敗訴風險的控制，除了要規(guī)范行政立法和加強應訴能力外，重點應放在司法行政執(zhí)法行為模式的構建和司法行政執(zhí)法行為的規(guī)范上。

（一）構建積極的司法行政執(zhí)法行為模式

“在考慮政府權力的時候，首先應著重發(fā)揮權力的效益，其次才是防止權力的濫用。”⑤王名揚：《美國行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第98頁。司法行政機關因不作為敗訴的案件反映出的“惰政”，讓行政相對人的法律訴求處于一種無法預期的不確定狀態(tài)，這容易激化社會矛盾，影響社會穩(wěn)定，也會損害司法行政機關的形象。要化解這一敗訴風險點，根本在于摒棄被動的司法行政執(zhí)法行為模式，構建積極的司法行政執(zhí)法行為模式。即構建一種主動、積極、均衡的司法行政執(zhí)法機制：

1.主動執(zhí)法。司法行政機關與其行政管理對象經常有著某種“血緣”關系，比如基層法律服務所、公證處等在改革或改制以前是司法行政機關的下屬單位，司法行政機關應轉變執(zhí)法理念，變被動執(zhí)法為主動執(zhí)法，變“滅火式”執(zhí)法為“防火式”執(zhí)法：在執(zhí)法中將自己定位為既是對違法行為及時查處的“消防員”，也是預防違法行為發(fā)生的“防火員”；在違法行為和損失結果發(fā)生前排除違法隱患，對排查中發(fā)現的違法行為依法進行查處；在日常監(jiān)督管理中主動引導行政管理對象依法規(guī)范執(zhí)業(yè)，將可能的執(zhí)業(yè)違法行為隔離在“防火墻”外。

2.積極執(zhí)法。司法行政機關不應當因畏懼訴訟而采取“駝鳥”策略，以為只要我不出書面的決定、不蓋單位公章當事人就拿我沒辦法，這往往會因行政不作為而被法院判決敗訴。對于當事人的申請或反映的問題，不應推諉扯皮、消極怠工，而應積極執(zhí)法，依法正確履職，該受理受理、該處理處理、該處罰處罰。即便涉訴了，只要執(zhí)法事實清楚、證據充分、程序合法、處理適當、法律適用正確，也不用擔心敗訴。

3.均衡執(zhí)法?！胺ǘ氊煴仨殲?，法無授權不可為”。司法行政機關積極主動執(zhí)法，并不是“無底線”的執(zhí)法，并不是權力的濫用。在執(zhí)法時應當以事實為依據、以法律為準繩，在法定職權范圍內、在自由裁量幅度范圍內執(zhí)法，而不應超越職權。

（二）嚴格規(guī)范司法行政執(zhí)法行為

在構建積極的司法行政執(zhí)法行為模式的基礎上，行政訴訟敗訴風險控制的根本就在于嚴格規(guī)范司法行政行為。要以司法審查為檢驗標準，站在法官的角度去考慮司法行政執(zhí)法的每一個動作，讓每一個動作在實體和程序上都能經受得住司法審查的檢驗。

1.實體正義：行政執(zhí)法行為事實清楚、證據確鑿、法律適用正確。新《行政訴訟法》第69條規(guī)定：“行政行為證據確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求?！睂嶓w正義包括兩個方面：一是事實清楚，證據確鑿；二是查清事實的基礎上正確適用法律。為了實現執(zhí)法實體正義，減少行政訴訟敗訴的風險，司法行政機關需要明確自身的法定職責，全面厘清案件事實，依法固定充分的證據，在此基礎上正確適用法律。一是明確法定職責。司法行政機關應當依據現有法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件，明確自身的法定職責。對于法定職權范圍內的事項，應在法定期限或合理期限內受理和處理。對于超出法定職權范圍的事項，司法行政機關應告知無權受理或處理。二是全面厘清事實。對行政處罰案件要查清行政處罰對象的主體資格、事情經過、具體細節(jié)、危害后果、情節(jié)輕重等；對執(zhí)業(yè)投訴處理案件要查清投訴的所有訴請及理由，確認執(zhí)業(yè)行為的全過程，重點關注投訴事項涉及的事實；對于行政許可案件要仔細審查申請人的資質及其證書、許可事項所涉要件、有無違法犯罪記錄等。三是收集固定證據。證據是“訴訟之王”，執(zhí)法行為能否在行政訴訟獲得支持，關鍵在于是否收集并固定了充分的證據。比如受理文書及送達憑證、調查詢問筆錄（含雙方）、向當事人或法院及其他機關調取的證據、告知及其記錄、現場勘查錄像、延期文書及送達憑證、結果告知及送達憑證等。四是正確適用法律。首先要明確行政行為的性質。只有正確界定行政行為的性質，才能準確適用法律。比如投訴復查和新投訴內容二者行政行為性質不一樣，所適用的法律自然不同。其次要確認事實是否符合法律條款的構成要件。第三要全面完整引用法律，且應明確到引用的條款項。

2.程序正義：行政執(zhí)法行為程序合法。程序正義是當代行政法的基本原則，遵守程序是行政行為合法的要求之一。正如西方著名的法律格言“正義不僅應當得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”所示，程序正義有其獨立價值。如果沒有程序正義作為支撐，執(zhí)法本身所追求的實體正義就難以實現。因此，司法行政機關在追求實體正義的同時，不能忽視程序正義的價值。一是轉變觀念。要切實轉變“重實體輕程序”的觀念和做法，強化程序正義的意識，確保新《行政訴訟法》得以全面落實，尤其要加強行政訴訟的程序規(guī)則和證據規(guī)則的學習，始終站在法官的視角來審視自身的行政執(zhí)法行為。二是探索行政執(zhí)法標準化管理。結合現代法治的基本要求，設計一套司法行政執(zhí)法標準化管理體系，對于彌補司法行政程序意識的不足有重大推動作用，同時也有利于規(guī)范執(zhí)法程序，約束司法行政權力，保證執(zhí)法效率。司法行政執(zhí)法標準化的框架設計可以在原有流程和經驗基礎上，對各類執(zhí)法行為分別制定統(tǒng)一模板。模板內容分四塊，一塊是執(zhí)法內容、要求和標準，明確“做什么”；一塊是執(zhí)法細則，明確“怎么做”；一塊是執(zhí)法考核，明確“做得怎么樣”；一塊是執(zhí)法責任追究，明確“做好和做不好怎么辦”。三是建立行政執(zhí)法信息化平臺。以信息化促進行政執(zhí)法的公開、公平、公正，提升行政執(zhí)法的標準化、規(guī)范化、自動化水平。行政執(zhí)法信息化平臺可分為分兩部分，一部分是對外業(yè)務平臺，公民、法人或其他組織可以通過網絡或現場申請行政許可、信息公開、提出投訴，并在網上查詢處理進度和結果；一部分是內部辦公平臺，規(guī)定受理、調查、處理、審批、決定、送達等流程、期限、承辦人員、審批人以及期限預警等內容。

（責任編輯朱騰飛）