王苗苗

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論盜竊罪中的秘密性

王苗苗

盜竊罪是我國最為古老且犯罪率最高的侵犯財產(chǎn)類犯罪之一，從財產(chǎn)有了你我的區(qū)別時開始，盜竊罪便有了其形成的前提條件。而對于盜竊罪的認定是懲罰犯罪人的基礎(chǔ)，通說觀點認為盜竊罪的秘密性是區(qū)分盜竊罪與其他財產(chǎn)類犯罪的重要要件，本文簡述秘密性如何一步步演化成通說觀點。

秘密性；秘密竊??；公開盜竊

一、我國盜竊罪中秘密性的發(fā)展

(一)我國古代盜竊罪中的秘密性規(guī)定

“盜竊”一詞，在先秦文獻中常見，是秦漢以往侵犯財產(chǎn)罪的概稱?！雹傧惹匚墨I中“盜”、“竊”一般單獨使用?！氨I”的概念，首次在《晉律注》中得到明確區(qū)分。《注律表》曰：“取非其物謂之盜?！敝副I竊所侵犯的客體為非己之所有的他人的物，但并沒有規(guī)定以什么樣的方式取之。

對于“竊”，《說文解字》曰：“竊，盜自中出曰竊。從穴，從米。”由此可見，“竊”為“盜”的一種特殊形式，包含在“盜”的含義之中。據(jù)《說文通訓(xùn)定聲》表示蟲私食米，蟲私食米不易為人所察覺，引申為乘人不知而取得非份食物。從字義上看，盜，著重于因“貪而取”；竊，則強調(diào)‘乘人不知’。盜竊連成一詞，便有“貪利”、“乘人不知”、“取食”三層意思。可見，“竊”從一開始就有不讓人發(fā)覺的意思。

綜上所述，我國古代關(guān)于“盜”和“竊”的說明包括強盜和竊盜兩種形式，相當(dāng)于今日的搶奪、搶劫和盜竊的綜合。然而，《唐律疏議》對“盜”的各種形態(tài)有嚴(yán)格區(qū)分，并奠定了“秘密竊取”意義上的“盜竊”的概念。

(二)我國舊刑法關(guān)于秘密性的規(guī)定

在我國立法過程之中，對盜竊罪的稱謂也在不斷地變化：1、竊盜，如1950年7月25日的《中華人民共和國刑法大綱(草案)》，其中稱“搶劫”為“強盜”。2、偷竊，如1954年9月30日的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》和刑法草案22稿、33稿；3、盜竊。如1952年4月21日《懲治貪污條例》。1979年的第一部刑法典稱“盜竊”，1997年的修訂刑法繼續(xù)使用“盜竊”一詞。從名稱可見對盜竊的認定有強烈的秘密性要求。

(三)我國現(xiàn)行刑法對秘密性的規(guī)定

1997年我國對刑法進行了較大的修改，并一直沿用至今。其中一改79刑法將盜竊、搶奪和搶劫規(guī)定在同一條文中的做法，將三者清楚地劃分開來。現(xiàn)行刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的?！逼渲幸参磳陀^行為進行秘密性的限定。

二、盜竊罪中秘密性的理論分歧

(一)通說的觀點

前文已經(jīng)說明了通說觀點的演變過程，概括而言“盜竊罪的行為只能表現(xiàn)為秘密竊取(不包括公然奪取)他人財物的行為。”“最重要的是，取財?shù)摹孛苄浴潜I竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征之一?！保螢椤懊孛苄浴?？主要包括以下幾種特征：

1、“秘密”的主觀性：簡單說就是秘密性的成立與否關(guān)鍵在于行為人自己主觀上的判斷，即行為人自認為財產(chǎn)的控制人不知道或者沒有發(fā)現(xiàn)其竊取財物的行為，至于客觀上財產(chǎn)的控制人是否發(fā)現(xiàn)，與成立盜竊罪沒有關(guān)系。按照通說的這一觀點，以下四種實踐就會出現(xiàn)下列情況行為人取走財物時自認為被害人沒有發(fā)現(xiàn)，事實上被害人確實沒有發(fā)現(xiàn)，此類完全符合秘密性，因此是絕對的秘密竊取，成立盜竊罪毫無異議。

2、“秘密”的相對性：僅僅是針對財產(chǎn)的所有人或者占有人來說的,行為人在盜竊財物的行為過程中如果被財產(chǎn)所有人、占有人以外的第三人所發(fā)現(xiàn),只要認為財產(chǎn)的所有人、控制人沒有發(fā)現(xiàn)這種盜竊的行為,那么就可以認定是秘密竊取。其實這里關(guān)于秘密性的主要判斷還是主觀性，就是行為人即使在大庭廣眾之下，只要自認為被害人不知情，就成立了秘密性。

3、“秘密”的時間性：秘密竊取行為主要是針對實行行為時而言。秘密竊取并不是必須貫穿盜竊犯罪的全過程，而只針對取財?shù)倪^程。即并不要求從盜竊預(yù)備行為起就是秘密的，或者不讓財物的所有人、占有人知覺的行為。如果在實施秘密竊取行為的過程中，行為人的行竊行為被財物的所有人、占有人發(fā)現(xiàn)，行為人馬上公開奪取或者使用暴力或以暴力相威脅，這種行為已不再是秘密竊取行為所能包含的，已轉(zhuǎn)化為搶奪行為或搶劫行為。

以上三個特征即是通說所認為的盜竊罪中秘密竊取行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中有合情合理的部分，然而其中也有許多觀點是站不住腳的，否定說便對其提出了質(zhì)疑。

(二)否定說的觀點

張明楷教授認為：“竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象?！彼J為，盜竊行為并不限于秘密竊取。張向陽法官認為，不僅理論上而且實踐中，存在大量公然盜竊罪的情形。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對財物的占有，即一方面盜竊行為破壞或者排除了他人對財物的占有，另一方面建立了自己或第三人對財物的新的占有。建立新的占有與秘密竊取之間沒有直接聯(lián)系。

(三)本文觀點

分析以上兩種學(xué)說，本文認為否定說的觀點更符合現(xiàn)今司法實踐的要求，并且是從行為這一客觀方面進行闡釋說明和區(qū)分，更有利于對定罪的把握，不會造成難以自圓其說的現(xiàn)象。但通說則不然，一方面其認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的，另一方面，又要求行為人必須“自認為以不使被害人發(fā)覺的方法占有他人的財物”，換言之，即使行為在客觀上表現(xiàn)為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到秘密竊取，這簡直不可思議。因此，我認為以秘密性這一特征來確定盜竊罪，范圍過于狹隘，會出現(xiàn)處罰上的空隙，或者造成司法過程中的難題。

因此，本文觀點認為，否定說更為客觀現(xiàn)實地解決了實踐中出現(xiàn)的難題，更適應(yīng)當(dāng)今社會的需要，更有利于打擊犯罪，維持良好的社會秩序。

三、總結(jié)

通說要求的一些觀點還是值得肯定的，但現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的形形色色的問題通說不能完全應(yīng)對。由此很有可能會導(dǎo)致不能公平地定罪處刑。

以行為人的主觀性認識來判斷是否具有秘密性并且再以秘密性來區(qū)分犯罪類型，這樣會導(dǎo)致形成的結(jié)果也是主觀的，因為起初的認定就是通過主觀認識得來的。而一個正確的決定是要主客觀相統(tǒng)一作出，這樣才會具有說服力和公信力，所以，通說不能做到這一點。

我國立法沒有對通說觀點進行肯定，但司法解釋卻完全支持了該看法。對于公開平和的行為，通說的解決方法是“平和搶奪”，而否定說的解決方法則是“公開盜竊”，這就造成了司法實踐的困擾，而實踐中更多地承認公開盜竊，且立法對于扒竊進行了規(guī)定，扒竊帶有很強的公開性，說明立法已經(jīng)慢慢承認盜竊的公開性而并不局限于秘密竊取。

綜上所述，司法實踐越來越多地承認公開盜竊的行為，所以司法解釋對于秘密性的規(guī)定便形同虛設(shè)，因此，為了避免造成司法實踐的困擾，有一個統(tǒng)一的學(xué)說更好地定罪科刑，去掉對秘密性的規(guī)定不失為一個很好的選擇。(作者單位：西北政法大學(xué))

注釋：

①劉柱彬.中國古代盜竊罪概念的演進及形態(tài).法學(xué)評論,1993,6:46.

[1]張明楷.刑法學(xué)(第四版).法律出版社,2011.

[2]劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究.中國政法大學(xué)出版社,2004.

[3]趙秉志.侵犯財產(chǎn)罪.中國人民公安大學(xué)出版社,2003.

[4]張晉藩主編.中國法律通史(第三卷).法律出版社,1998.

王苗苗(1993.4-)，女，河南鄭州人，西北政法大學(xué)，法律(法學(xué))碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。