付瑩

摘要：從當前商業(yè)銀行開展理財產(chǎn)品質(zhì)押的情況以及所涉及訴訟糾紛的情況看，對于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押效力進行司法認定仍存在難點。本文在對理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)及理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款存在風險的研究基礎之上，提出了理財產(chǎn)品質(zhì)押效力司法認定的建議和較為完善的風險防范措施。

關鍵詞：理財產(chǎn)品；商業(yè)銀行；權利質(zhì)押；法律風險；物權法；法律依據(jù)

一、理財產(chǎn)品質(zhì)押效力司法認定的難點

從當前商業(yè)銀行開展理財產(chǎn)品質(zhì)押的情況以及所涉及訴訟糾紛的情況看，對于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押效力進行司法認定存在以下難點問題：

（一）把握物權法定原則。銀行理財產(chǎn)品既不屬于物權法第二百二十三條第（一）項至第（六）項所明示列出的可出質(zhì)權利范圍，也不屬于第（七）項“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利”。我國目前并沒有相關的法律、行政法規(guī)對銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押做出規(guī)定，導致銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押在現(xiàn)階段找不到明確的法律依據(jù)，理財產(chǎn)品作為質(zhì)押物的屬性存在爭議。

（二）認定理財產(chǎn)品法律性質(zhì)。當前，將理財產(chǎn)品質(zhì)押認定為一種權利質(zhì)押是一種共識。但理財產(chǎn)品屬于何種權利，則在實務和學術界存在有不同的看法，有應收賬款說、類存單說、信托說、類基金份額說等。不同的權利屬性，對其質(zhì)押生效要件有不同要求，也導致不同的法律效力認定結果。

（三）認定是否滿足物權公示要求。在對理財產(chǎn)品進行定性的基礎上，如何進行質(zhì)押公示，是涉及物權法公示公信原則的另一個重要問題。如將理財產(chǎn)品認定為應收賬款和類基金份額，就要進行質(zhì)押登記；如認定為類存單，則要交付權利憑證。銀行理財產(chǎn)品中，投資者持有的是與銀行簽訂的理財協(xié)議、產(chǎn)品說明書及客戶回單，上述憑證不能算是嚴格意義上的“權利憑證”。當前有的商業(yè)銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押只是與客戶簽署了一份留置協(xié)議書，這種情況下，不能認定為辦理公示手續(xù)，也難以構成有效質(zhì)押。

二、理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款存在的風險

（一）理財產(chǎn)品質(zhì)押優(yōu)先受償權存在不確定性

在銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款的實際操作中，銀行通常采取監(jiān)管、凍結出質(zhì)人理財產(chǎn)品資金返還賬戶的措施，但這種雙方之間的約定實際上并不能起到對質(zhì)押擔保進行公示的效果，且由于我國法律法規(guī)未對理財產(chǎn)品可質(zhì)押性作出規(guī)定，因此在發(fā)生借款人涉及經(jīng)濟糾紛訴訟或有權機關對借款人賬戶采取強制凍結、劃扣措施等情形下，法院可能不支持銀行對理財產(chǎn)品資金享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

（二）理財產(chǎn)品價值波動可能導致貶損

按照客戶獲取收益方式的不同，銀行理財產(chǎn)品可分為保證收益型和非保證收益型，其中非保證收益型又分為保本浮動收益型和非保本浮動收益型。保證收益型和保本浮動收益型這兩種理財產(chǎn)品的本金部分是固定的，理財產(chǎn)品的價值相對穩(wěn)定，可以覆蓋所擔保的貸款債權，市場風險尚屬可控。但對于非保本浮動收益型理財產(chǎn)品，由于市場波動幅度較大，很可能會導致理財產(chǎn)品貶損后的價值低于客戶未清償?shù)馁J款本息。

（三）是質(zhì)物未能及時變現(xiàn)的風險

很多銀行設計發(fā)行的理財產(chǎn)品都是有固定的到期日的，在主債權出現(xiàn)違約的情況下，債權人很可能因為質(zhì)押品的到期日未到而無法及時變現(xiàn)，從而形成不良資產(chǎn)。

三、理財產(chǎn)品質(zhì)押效力司法認定的建議

（一）將理財產(chǎn)品質(zhì)押類推為應收賬款質(zhì)押的效力認定

1.理財質(zhì)押合同約定為應收賬款質(zhì)押并在人民銀行應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)辦理質(zhì)押登記的，應認定為有效。

2008年全國政協(xié)委員、招商銀行行長馬蔚華提出《關于準許以銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押融資提案》建議由全國人大對《物權法》第223條“權利質(zhì)權”條款進行修改增加銀行理財產(chǎn)品作為可質(zhì)押的權利或由最高人民法院征詢銀監(jiān)會的意見后通過《物權法》司法解釋明確準許商業(yè)銀行接受自己發(fā)行的理財產(chǎn)品作為質(zhì)押物以滿足商業(yè)銀行理財產(chǎn)品投資者的融資需求。

最高人民法院作為該份政協(xié)提案的答復部門回復“根據(jù)《物權法》第223條的規(guī)定商業(yè)銀行理財產(chǎn)品能否質(zhì)押的問題應由法律或行政法規(guī)作出明確規(guī)定是最恰當?shù)淖龇ā诜苫蛐姓ㄒ?guī)沒有對商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的質(zhì)押作出規(guī)定的情況下最高人民法院也無權通過司法解釋的形式創(chuàng)設新的權利質(zhì)押類型。但是對于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品可否類推適用《物權法》已有明確規(guī)定的權利類型如應收賬款則可以進行調(diào)研與探討。對此問題我們將在《物權法》司法解釋的制定過程中予以研究并在進行必要調(diào)研、與有關行政機關協(xié)商后在適當時機制定相關的司法解釋”。最高人民法院辦公廳《對政協(xié)十一屆全國委員會第一次會議第1847號財貿(mào)金融類288號提案的答復》法辦〔2008〕247號。傾向于在當前無明確法律依據(jù)的情況下將銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押類推適用于應收賬款質(zhì)押。

在此情況下，如果當事方所簽訂的理財產(chǎn)品質(zhì)押合同將質(zhì)物描述為投資者對銀行在理財合同項下未來應支付的理財本金及收益的應收賬款，并且根據(jù)物權法第二百二十八條的規(guī)定，在中國人民銀行應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)辦妥質(zhì)押登記的，應認可理財產(chǎn)品質(zhì)押的效力。

2.如果商業(yè)銀行與出質(zhì)人在質(zhì)押合同中將理財質(zhì)押約定為應收賬款質(zhì)押卻未按法律規(guī)定辦理質(zhì)押登記手續(xù)的，由于缺乏質(zhì)押登記公示程序，應認定為質(zhì)押未設立，質(zhì)權人不享有優(yōu)先受償權。

（二）將理財產(chǎn)品質(zhì)押類推為存單質(zhì)押的效力認定

在司法實踐中，出現(xiàn)了部分法院將理財產(chǎn)品質(zhì)押類推為存單質(zhì)押并確認其有效的案例，應認為這也是一種合理的類推適用方式。應區(qū)分不同的銀行理財產(chǎn)品種類，根據(jù)其不同性質(zhì)判斷可否類推為存單質(zhì)押。

1.對于保證收益型理財產(chǎn)品和保本浮動收益型理財產(chǎn)品，前者商業(yè)銀行承諾確保本金收益的兌付，后者銀行對本金承諾兌付，在商業(yè)銀行與客戶間構成債權債務關系，類似于存款的法律關系，因此可類推適用存單質(zhì)押。

2.對于非保本浮動收益型理財產(chǎn)品，商業(yè)銀行并不承諾本金和收益的兌付，商業(yè)銀行與客戶之間的實質(zhì)法律關系為信托關系而非債權債務關系，在此情況下不能類推適用存單質(zhì)押。

（三）對于以保證金形式設立理財產(chǎn)品質(zhì)押的效力認定

即便銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押融資業(yè)務采取了應收賬款質(zhì)押方式但在最高院《物權法》司法解釋出臺以前仍無法避免出現(xiàn)各地法院憑借不同理解作出不同效果的判決的情況。為進一步緩釋銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押的法律風險有必要將銀行理財產(chǎn)品的回款賬戶設定為保證金賬戶以保證金的合法形式對抗司法機關的強制措施。有些商業(yè)銀行與客戶約定理財收益分配賬戶為保證金賬戶，并將該賬戶予以凍結控制，以此方式實現(xiàn)質(zhì)押。

四、理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款的風險防范

（一）重視貸前調(diào)查，防控現(xiàn)實風險

1.嚴控客戶準入門檻，防范信用風險。銀行要仔細核查借款人的主體資格、資信情況，關注其清償能力，選擇實力較強、資質(zhì)良好、具有真實資金需求和用途、無不良信用記錄的客戶作為債務人。

2.審慎選擇出質(zhì)標的，防范操作風險。銀行應嚴格界定可供質(zhì)押的銀行理財產(chǎn)品種類和范圍，優(yōu)先選擇財產(chǎn)價值比較穩(wěn)定的理財產(chǎn)品來辦理質(zhì)押業(yè)務，并應合理評估理財產(chǎn)品市場價值及變化，根據(jù)理財產(chǎn)品的類型審慎設置質(zhì)押率。目前，銀行辦理理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款的質(zhì)押率主要是根據(jù)不同種類理財產(chǎn)品價值的穩(wěn)定性按7至9折不等來確定。

3.合理確定貸款期限，防范市場風險。盡管銀行理財產(chǎn)品比股票、基金等具有相對的穩(wěn)定性，但其價值還是存在著一定的不確定性，為了減少銀行的質(zhì)押風險，建議貸款期限不宜過長，例如規(guī)定理財產(chǎn)品融資期限最長不得超過1年。

（二）落實登記公示，確保質(zhì)押效力

鑒于質(zhì)押以交付或登記為生效要件，通過在人民銀行應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)辦理理財產(chǎn)品的質(zhì)押登記手續(xù)，可增大理財產(chǎn)品質(zhì)押被司法機關認可的可能性。

同時，銀行應要求出質(zhì)人將理財產(chǎn)品的認購憑證（包括但不限于雙方簽章的認購協(xié)議書、理財產(chǎn)品說明書、回單等，上述憑證在一定意義上屬于權利憑證）的原件作為質(zhì)押物權利憑證移交銀行保管，實現(xiàn)權利憑證的轉(zhuǎn)移占有。

（三）加強貸后管理，提升安全系數(shù)

1.保證金專戶狀態(tài)跟蹤，控制資金流向。銀行客戶經(jīng)理應定期對已質(zhì)押的理財產(chǎn)品資金返還賬戶監(jiān)控情況進行檢查以確保貸款安全。在合同中約定銀行有權采取凍結措施，對理財產(chǎn)品賬戶進行凍結處理；可以行使抵消權，有權直接劃收賬戶資金用于清償貸款本息。

2.跟蹤質(zhì)物價值，采取保全措施。對于價值變動性大的理財產(chǎn)品銀行應建立理財產(chǎn)品凈值跟蹤機制。當理財產(chǎn)品價值下降導致質(zhì)押率上升超過審批條件時銀行應立即停止其授信額度使用并通知授信申請人要求其增加保證金、補充質(zhì)物、歸還部分貸款或追加銀行認可的其他擔保措施。

3.質(zhì)押登記狀態(tài)跟蹤。銀行應定期在人行登記系統(tǒng)上對已質(zhì)押登記的應收賬款進行跟蹤檢查，及時進行變更登記、展期登記，發(fā)現(xiàn)異議登記。

參考文獻：

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[2]李立.商業(yè)銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押研究[D].復旦大學，2012.