楊曉峰

經營部與他人發(fā)生激烈的保證擔保糾紛，如何應對？

楊曉峰

具有蔬菜、政治經濟學、工業(yè)經濟管理、法律專業(yè)知識背景，有國家行政機關和公司總經理執(zhí)業(yè)經歷。為湖北省和武漢市部分涉農國家行政機關、企業(yè)、事業(yè)單位的法律顧問；長期從事涉農法律服務和事務，是湖北省涉農方面的知名法律專家。主要從事農業(yè)法、農業(yè)技術推廣法、種子法、農業(yè)機械化推廣法、合同法、公司法、侵權責任法、勞動合同法等方面的理論研究。擅長農業(yè)法律實踐、農業(yè)政策和農業(yè)管理疑難問題研究；商務合作伙伴經濟實力、履約能力和信用水準在法律層面上的甄別；合同履行利益最大化和風險最小化條款擬定和談判；體現一定意志的法人內部資源合法化整合；民商事糾紛的斡旋和調停等。

經典案例：湖北鄂州市某種子經營部金先生問：我經營種子多年，由于2015年發(fā)生家庭變故，2016年手頭現金較緊，于是找朋友借了一些錢，但2016年經營種子的經濟效益差，沒能按期還錢，現在朋友強逼還錢，我沒有辦法。借錢的時候我父親及妹夫（在一家國有公司的鄂州市分公司任副經理）都在借條上簽了“保證”。請問我該怎么辦？我父親、我妹夫和妹夫所在的公司有責任嗎？另外，為了避免連累我妹夫，我父親、我妹夫與我妹夫所在的公司簽了一份協議，明確所有的“保證”責任與我妹夫及其所在的公司無關，一切責任由我父親一個人承擔，請問這樣的協議是否有效？

“在線律師”：

金先生好，您咨詢并希望獲得解答的問題帶有普遍性，近來還有一些《長江蔬菜》的讀者打來電話，要求解答擔保保證方面的其他問題，我在此一并給大家解答，希望能給大家?guī)硪稽c幫助。

什么是擔保法所規(guī)定的保證？

《擔保法》所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人可以是債務人以外符合法律規(guī)定的任何人。

保證是一種債的擔保，是保證人以自己的信譽和社會價值對債權人所提供的人格權擔保，是債權人基于對保證人的信賴所付出的期待，是無形資產兌付貨幣價值的社會行為。

保證合同的形式和無效的保證合同

1 保證合同的形式

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，受法律保護的保證合同形式有：保證人與債權人在主合同外另行訂立的保證合同；保證人在債務人與債權人簽訂的主合同中專門約定的保證條款；債權人接受且未提出異議的，保證人單方以書面形式向債權人出具的擔保書；主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的情形。

2 保證合同的基本條款

保證合同應當包括：被保證的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期限；雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內容的，可以補正。

3 實踐中常見的幾種無效保證合同

根據 《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列保證合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立保證合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的保證合同；以合法形式掩蓋非法目的的保證合同；損害社會公共利益的保證合同；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的保證合同；國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供保證的保證合同；主合同無效導致的保證合同無效；企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的保證合同；企業(yè)法人的職能部門提供保證的保證合同。

保證責任的承擔與無效保證的法律責任承擔

1 保證責任的承擔

債務人不能按照主合同的約定履行債務時，保證人應按照保證合同的約定履行債務或承擔保證責任。

保證擔保的責任范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用，保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，其主張不符合法律規(guī)定，也違背誠實信用原則，仍要承擔保證責任。2個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的無效。連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人繼續(xù)承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容進行了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限進行了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。

主合同債權人和債務人雙方串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔保證責任。

債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

2 一些無效保證的法律責任承擔

主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效，因此給債權人造成損失的，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。企業(yè)法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。企業(yè)法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔。債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔全部保證責任。

企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效，債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

對金先生提問的答復

您父親在借條上簽的“保證”，是有法律效力的保證行為，由于沒有寫明是一般保證還是連帶責任保證，按照法律規(guī)定屬于連帶責任保證。您妹夫在一家國有公司的鄂州市分公司任副經理，在借條上簽的“保證”，同樣是有法律效力的保證行為，該保證屬于連帶責任保證。由于您沒有講明您妹夫在借條上的簽字是否還標注有 “鄂州市分公司副經理”字樣以及是否在借條上蓋有分公司印章，故鄂州市分公司是否要承擔保證責任不能作判斷，如果沒有標注“鄂州市分公司副經理”字樣，也沒有蓋章，分公司不承擔保證責任。

您父親、妹夫與妹夫所在公司簽的該份協議，明確所有的保證責任與您妹夫及其所在公司無關，一切責任由您父親一個人承擔的協議無效。如果保證合同有效，不會因為該約定而免除您妹夫和妹夫所在公司的責任。借條上若沒有“鄂州市分公司副經理”字樣及分公司印章，簽該協議純屬畫蛇添足；如借條上有“鄂州市分公司副經理”字樣但沒有蓋章而又簽該協議，反而可能導致承擔連帶保證責任。

楊曉峰，湖北瑞通天元律師事務所，武漢市江漢區(qū)新華路589號大武漢1911寫字樓A座9樓，430022，電話：13907178953，傳真：027-59625789

2016-06-09