韋佳

摘 要：起源于英國的網(wǎng)絡借貸在近些年來風靡全球，特別是進入中國之后迅速成為互聯(lián)網(wǎng)金融最重要的組成部分，給中國金融的發(fā)展帶來了生機。與此同時，網(wǎng)絡借貸也因為屢屢超越法律規(guī)制而存在法律風險，尤其是存在著非法集資等刑法風險問題。如何通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡借貸的良性發(fā)展，則成為一個無法回避的問題。

關鍵詞：網(wǎng)絡借貸；刑法；金融

作為新興互聯(lián)網(wǎng)金融模式重要組成部分的網(wǎng)絡借貸，自引入中國之后就為中國金融創(chuàng)新的開拓貢獻卓著，但同時也暴露出網(wǎng)絡借貸相關的諸多風險和問題。截至2016年9月，中國網(wǎng)絡借貸平臺累計4160家，跑路及問題平臺就達到1879家，甚至還有很多平臺涉嫌洗錢、非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經(jīng)營等犯罪行為。那么，如何通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡借貸的良性發(fā)展，則成為一個無法回避的問題。

一、網(wǎng)絡借貸的緣起及其犯罪現(xiàn)象

（一）網(wǎng)絡借貸的緣起與發(fā)展

網(wǎng)絡借貸（peer to peer lending）發(fā)源于英國，興盛于美國，后傳播于中國。從概念上看，網(wǎng)絡借貸是指個體對個體之間通過網(wǎng)絡實現(xiàn)資金融通，投資人和借款人通過網(wǎng)絡借貸平臺獲得借貸相關需求信息并通過網(wǎng)絡借貸平臺進行交易操作，投資人通過信用貸款方式直接將資金貸給借款人，實現(xiàn)金融脫媒，節(jié)約借貸成本。在借貸過程中，網(wǎng)絡借貸平臺通過自身搭建的網(wǎng)絡信息平臺為借貸雙方提供信息價值確認、信息流通交互和其他借貸交易輔助服務，但網(wǎng)絡借貸平臺自身并不成為債權債務方。網(wǎng)絡借貸平臺的具體服務形式包括借貸雙方需求發(fā)布、借貸雙方信用審核、借貸法律輔助服務、逾期貸款追償、貸款擔保等。但網(wǎng)絡借貸發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)不再是這種單純的信息中介模式，英美等國都允許借貸平臺自有資金在一定比例限制范圍內(nèi)參與借貸。

學術界對于網(wǎng)絡借貸平臺的性質(zhì)認識不一，主要有金融機構說、中介機構說、雙重復合說等三種學說。金融機構說認為網(wǎng)絡借貸是在網(wǎng)絡融入和民間借貸轉(zhuǎn)型背景下發(fā)展而來，是將之前通過銀行等傳統(tǒng)金融中介機構進行的資金借貸流程通過網(wǎng)絡來實現(xiàn)的一種附著于科技的金融創(chuàng)新模式。中介機構說認為網(wǎng)絡借貸是指作為中介平臺的電子商務網(wǎng)絡平臺，為借貸雙方提供資金需求信息匹配提供連接場所，實現(xiàn)借貸雙方信息在網(wǎng)絡平臺上的對接。雙重復合說認為網(wǎng)絡借貸不是單一的金融機構或者中介機構，它實質(zhì)上兼有金融結構和中介結構的雙重功能。中國2016年8月最近出臺的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》雖然要求網(wǎng)絡借貸平臺需要金融管理機構的監(jiān)管，但實際上是將網(wǎng)絡借貸定位于信息中介的性質(zhì)。

（二）網(wǎng)絡借貸的犯罪現(xiàn)象表征

在網(wǎng)絡借貸飛速發(fā)展的同時，其附著的“破壞性”也日益凸顯，利用網(wǎng)絡基帶或以網(wǎng)絡借貸名義開展的非法集資犯罪活動頻頻發(fā)生。網(wǎng)絡借貸犯罪形式和以往類似犯罪行為相比更具有新穎性，多數(shù)人并不了解這種新型的金融業(yè)態(tài)，但往往誘惑于高收益率，而且犯罪分子往往打著大型項目、金融創(chuàng)新的幌子，但實際上從事的卻是犯罪活動。根據(jù)公安部的數(shù)據(jù)顯示，2015年涉案金額超億元的網(wǎng)絡借貸非法集資案件明顯增多，多數(shù)省份案件數(shù)同比增長，上海、廣東等沿海發(fā)達城市是高發(fā)區(qū)，特別是在全國有巨大影響的“e租寶”“泛亞”等網(wǎng)絡借貸非法集資案件危害巨大。另外，據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，作為網(wǎng)絡借貸發(fā)展前沿區(qū)域的深圳，2015年網(wǎng)絡借貸領域的非法集資案件更是高達37.8%。

二、網(wǎng)絡借貸刑法問題類型化解析

由于各個國家金融法律的規(guī)制范圍并不一致，因此網(wǎng)絡借貸在不同國家的地位也并不相同，其刑法問題也不可一概而論。在英美等發(fā)達國家，則主要涉及洗錢、欺詐、身份盜竊、非法獲取信息等犯罪行為，而在中國則主要有如下三種三種類型：

1、類型一：網(wǎng)絡借貸非法集資犯罪行為問題。在中國刑法語境下，網(wǎng)絡借貸所涉及的最主要的犯罪行為則是洗錢、非法吸收公眾存款、詐騙罪、集資詐騙、非法經(jīng)營等非法集資犯罪問題。稱為中國網(wǎng)絡借貸非法集資第一案的東方創(chuàng)投案發(fā)生在2014年7月，涉案1.2億，給來自全國各地的被害人造成了巨大損失，涉案當事人被判處2-3年不等的有期徒刑，并處罰金。由此也可以看到，刑法對網(wǎng)絡借貸現(xiàn)象的介入是最近的事情。從全國涉及網(wǎng)絡借貸已經(jīng)生效的刑事判決來看，目前涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、詐騙罪四種，其中前期以處罰較輕的非法吸收公眾存款罪居多，2016年以來則集資詐騙罪的案件也逐漸增多。

2、類型二：網(wǎng)絡借貸中間犯罪行為問題。所謂網(wǎng)絡借貸中間犯罪行為是指那些在網(wǎng)絡借貸過程中非因平臺自身整體問題而產(chǎn)生的犯罪行為。從目前已經(jīng)發(fā)生的案件看，不僅有離任員工假借平臺名義非法集資的情況，也有借貸某一方通過平臺實施詐騙犯罪。這類案件并非因為網(wǎng)絡借貸運營本身而平臺整體上構成的犯罪行為，而是在該過程中被他人利用產(chǎn)生。

3、類型三：網(wǎng)絡借貸依附犯罪行為問題。在網(wǎng)絡借貸模式的運作過程中依附于網(wǎng)絡借貸的犯罪行為問題，這些犯罪行為的存在是以網(wǎng)絡借貸的真是存在為前提。比較典型的就是網(wǎng)絡借貸中的通過威脅公布信息、入侵通信錄、“呼死你”、人肉照片、非法拘禁等暴力或軟暴力涉及的暴力催債犯罪問題。例如2016年3月19日中部Z市M大學生鄭某某因為網(wǎng)絡借貸平臺不斷電話和短信威脅而在青島跳樓自殺。還有如2016年借貸寶平臺著名的“裸條借貸”就是通過犯罪手段進行網(wǎng)絡借貸，也是一種依附于網(wǎng)絡借貸的犯罪行為。這些依附于網(wǎng)絡借貸的犯罪行為本質(zhì)上與互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新不存在關聯(lián)，在其他金融行為中也存在類型的犯罪行為。

三、網(wǎng)絡借貸的刑法規(guī)制進路

（一）網(wǎng)絡借貸刑法規(guī)制的原則指向

第一，網(wǎng)絡借貸刑法規(guī)制的理論廓清。一方面，刑法對于網(wǎng)絡借貸引起的非法集資犯罪行為應當秉持謙抑觀念。因為無論任何一種新興行業(yè)或者經(jīng)營模式在成長路途上都會因為法律滯后而經(jīng)歷法律風險問題，而作為法律體系最后屏障的刑法的滯后性往往更為明顯，對創(chuàng)新性經(jīng)濟行為的威脅也可能更為致命，甚至很多經(jīng)濟創(chuàng)新活動會因為刑法強制干預而被扼殺于搖籃。因此，要對網(wǎng)絡借貸行為謹慎干預，對于網(wǎng)絡借貸引起的非法集資犯罪行為秉持謙抑觀念。另一方面，刑法要對網(wǎng)絡借貸中間犯罪行為和依附犯罪行為嚴厲打擊。這些犯罪行為往往與金融創(chuàng)新行為無關，不屬于刑法應當容忍的金融創(chuàng)新風險范圍，它們的存在是對金融創(chuàng)新行為發(fā)展的威脅。

第二，網(wǎng)絡借貸刑法規(guī)制的工具完善。首先，是要完善網(wǎng)絡借貸的基礎立法。2016年8月24日銀監(jiān)會等四部委公布的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》是規(guī)范中國網(wǎng)絡借貸的第一個法律文件，對網(wǎng)絡借貸的規(guī)范發(fā)展意義重大。但這一法律文件在法律效力層級上僅屬于部門規(guī)章，并不屬于刑法中的“國家規(guī)定”，無法直接成為金融刑法的銜接，應在此基礎上，由全國人大常委會或國務院制定層級更高的基礎性和專項立法。其次，是要完善關涉網(wǎng)絡借貸的刑事立法。其中最要緊的是提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，以欺詐作為非法吸收公眾存款罪的要件，限定集資款項的回報率和用途。也有學者建議直接取消非法吸收公眾存款罪，但這實際上并不符合中國當前的金融管制框架。

（二）網(wǎng)絡借貸刑法規(guī)制的實踐路徑

網(wǎng)絡借貸刑法規(guī)制的實踐路徑可以從一般化和具體化兩個角度來嘗試。第一，是由最高人民法院通過司法解釋和案例指導的形式對網(wǎng)絡借貸的刑法問題進行一般化規(guī)制。第二，審理法院透過個案能動衡量來具體化規(guī)制，因為很多案件在表面看似同類，但證據(jù)事實的架構卻并非同一法律后果。

（作者單位：廈門大學嘉庚學院）

參考文獻：

[1] 黃順：《P2P網(wǎng)絡借貸案占近4成》，《深圳商報》2015年12月24日

[2] ASKCI：《2016年中國網(wǎng)絡借貸行業(yè)合規(guī)化報告》，2016年8月29日