鄒 霞
淺談職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”
鄒 霞
職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”如何認定,是準確適用該罪的關(guān)鍵,文章認為,職務(wù)侵占罪的犯罪主體、職務(wù)、犯罪對象具有嚴格的單位性,職務(wù)侵占罪的主體可以是非國有單位中的勞務(wù)人員,對職員侵占本單位代為保管的他人財物的可適用職務(wù)侵占罪定罪量刑。
職務(wù)侵占 職務(wù)便利 職權(quán) 勞務(wù)
據(jù)我國刑法,貪污賄賂罪及侵犯財產(chǎn)罪中均有職務(wù)上的便利這一構(gòu)成要件,但這兩類職務(wù)犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”是不同的。司法實踐中如何正確認識和把握他們的不同點,對于準確打擊犯罪,保護無辜顯得很重要。
我國刑法第382條貪污罪,第384條挪用公款罪及第385條受賄罪中有“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定,第271條職務(wù)侵占罪及272條挪用資金罪中也規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件,顯然這兩類犯罪的犯罪主體是均表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”從事犯罪。
考察上述刑法條文所規(guī)定的犯罪,如把犯罪對象認定為財務(wù),則就犯罪主體“利用職務(wù)上的便利”對犯罪對象實施侵犯這一點而言,兩類職務(wù)犯罪并無區(qū)別,然而,從犯罪構(gòu)成要件成文法定的角度考察,這兩類職務(wù)犯罪則有重大區(qū)別的。
第一,刑法第271條第1款及第272條第1款的犯罪主體,必須是非國有單位的非國家工作人員;而刑法第382條、第384條及第385條規(guī)定的犯罪主體,除共犯外,則必須是刑法第382條規(guī)定的國家工作人員或以國家工作人員論的人員。
第二,適用刑法271條第1款和272條認定的犯罪,犯罪對象的所屬單位是“非國有單位”;而刑法第382條和第384條及第385條規(guī)定的犯罪,犯罪對象所屬的單位則是“國有單位”。
第三,適用刑法第271條和第272條認定的犯罪,其犯罪主體及其“職務(wù)”具嚴格的單位性。即犯罪主體與犯罪對象必須同屬一個“單位”,換句話說,犯罪主體與犯罪對象之間必須具有“本單位”的特定關(guān)系。而刑法分則第八章規(guī)定的職務(wù)犯罪,有關(guān)犯罪主體及職務(wù)沒有這樣的限制,即沒有單位性。
第四,適用刑法第271條和第272條,所認定的犯罪,犯罪主體所侵犯的對象必須是其“所在單位”即“本單位”的財務(wù),即犯罪對象必須犯罪主體所在單位的財物,而刑法分則第八章規(guī)定犯罪對象則沒有這樣的限制。
(一)從語言學(xué)上講,職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”或“職務(wù)所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”
而所謂工作,包括體力和腦力活動。因此,無論是公務(wù)還是勞務(wù),都屬于職務(wù)的范疇。在現(xiàn)行刑法(即1997年刑法)實施之前,在刑法及刑法理論中,將職務(wù)視為公務(wù)應(yīng)當(dāng)說并無什么不妥,因為凡是刑法中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利而實施的犯罪,如貪污罪、受賄罪,都是由從事公務(wù)的國家工作人員利用從事公務(wù)活動的便利實施的,不存在非國家工作人員利用從事勞務(wù)活動的便利實施貪污罪、受賄罪的問題。所以,將職務(wù)等同于公務(wù),不會發(fā)生認定犯罪上的錯誤,同時也可以說明之所以目前仍有一些學(xué)者將職務(wù)等同于公務(wù),無不是受1979年刑法只規(guī)定公務(wù)犯罪的影響。但是,在現(xiàn)行刑法實施后,再將職務(wù)等同于公務(wù)看待,就不恰當(dāng)了?,F(xiàn)行刑法不僅規(guī)定有國家工作人員利用職務(wù)上的便利而實施的犯罪,也規(guī)定了不少非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。對于后者,刑法之所以規(guī)定這類犯罪,就是因為,他們不僅嚴重侵犯了公司、企業(yè)等單位包括財產(chǎn)、信譽等方面的合法權(quán)益,而且也極大地損害了公司,企業(yè)單位為了保證在激烈競爭的市場經(jīng)濟條件下求得發(fā)展所極力倡導(dǎo)的團體合作的精神。而這些單位的工作人員無論是利用從事公務(wù)活動之便實施犯罪,還是利用從事勞務(wù)活動之便實施犯罪,對這些公司、企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的,沒有理由將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此,應(yīng)當(dāng)認為,在刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務(wù)便利實施的犯罪中同時包括了利用從事公務(wù)活動之便實施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動之便實施的犯罪。由此,刑法中所說的“利用職務(wù)上的便利”的含義已發(fā)生了變化,即同時也包括了利用“從事勞務(wù)活動的便利”之含義。
(二)從職務(wù)侵占罪主體規(guī)定可得出結(jié)論“利用職務(wù)上的便利”包括“利用勞務(wù)上的便利”
從刑法上看,凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實施的犯罪,無不同時對其主體予以明確規(guī)定,而刑法對該罪明確規(guī)定主體的根據(jù)就在于明確體現(xiàn)該罪的構(gòu)成特征。但同時也認定利用職務(wù)上便利的含義提供了法律依據(jù)。如刑法第382條規(guī)定的貪污罪,第385條規(guī)定的受賄罪,刑法將其主體規(guī)定為國家機關(guān)工作人員,這就意味著這些犯罪的實施是國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利;再如刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)最,刑法將其主體規(guī)定為國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理,這就意味著該罪的實施是董事、經(jīng)理利用了從事公務(wù)活動的便利。因此,只有根據(jù)刑法規(guī)定的主體情況,才能正確認定利用職務(wù)上的便利之含義作出解釋,就缺乏可靠的根據(jù)。刑法第271條第1款對職務(wù)侵占罪的主體僅規(guī)定為公司,企業(yè)或其他單位的人員,而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)等,那么就應(yīng)當(dāng)認為刑法對職務(wù)侵占罪規(guī)定的主體包括所有公司,企業(yè)或其他單位的職工即同時包括管理人員和勞務(wù)人員,由此,該條中國規(guī)定的利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認為同時包括利用從事公務(wù)活動的便利和利用從事公務(wù)活動的便利。
(三)如果持否定的觀點,將出現(xiàn)刑罰明顯失衡,有悖于罪行相適應(yīng)的原則
職務(wù)侵占罪是在貪污罪主體一度被擴大化的特殊社會背景下,從中剝離出來而單獨成罪的。貪污罪具有較大的社會危害性而規(guī)定了較重的刑罰,而職務(wù)侵占罪的主體是非國家工作人員,利用職務(wù)上的便利非法占有公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn),其社會危害性相對較小,因而規(guī)定了較輕的刑罰。
根據(jù)以上分析,我們認為,職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”,是應(yīng)包括“利用工作上的便利”“利用勞務(wù)上的便利”。對于不是利用職務(wù)上、工作上或勞務(wù)活動的便利,而是利用工作關(guān)系,熟悉作案環(huán)境、容易接近財務(wù)等方便條件而竊取、騙取本單位財物的行為,不屬于利用職務(wù)便利,不構(gòu)成本罪。
(作者單位為江西省永修縣委黨校)
鄒霞(1981—),女,江西省永修縣委黨校講師。]