鄒 霞
淺談職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”
鄒 霞
職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”如何認(rèn)定,是準(zhǔn)確適用該罪的關(guān)鍵,文章認(rèn)為,職務(wù)侵占罪的犯罪主體、職務(wù)、犯罪對(duì)象具有嚴(yán)格的單位性,職務(wù)侵占罪的主體可以是非國(guó)有單位中的勞務(wù)人員,對(duì)職員侵占本單位代為保管的他人財(cái)物的可適用職務(wù)侵占罪定罪量刑。
職務(wù)侵占 職務(wù)便利 職權(quán) 勞務(wù)
據(jù)我國(guó)刑法,貪污賄賂罪及侵犯財(cái)產(chǎn)罪中均有職務(wù)上的便利這一構(gòu)成要件,但這兩類職務(wù)犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”是不同的。司法實(shí)踐中如何正確認(rèn)識(shí)和把握他們的不同點(diǎn),對(duì)于準(zhǔn)確打擊犯罪,保護(hù)無(wú)辜顯得很重要。
我國(guó)刑法第382條貪污罪,第384條挪用公款罪及第385條受賄罪中有“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定,第271條職務(wù)侵占罪及272條挪用資金罪中也規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件,顯然這兩類犯罪的犯罪主體是均表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”從事犯罪。
考察上述刑法條文所規(guī)定的犯罪,如把犯罪對(duì)象認(rèn)定為財(cái)務(wù),則就犯罪主體“利用職務(wù)上的便利”對(duì)犯罪對(duì)象實(shí)施侵犯這一點(diǎn)而言,兩類職務(wù)犯罪并無(wú)區(qū)別,然而,從犯罪構(gòu)成要件成文法定的角度考察,這兩類職務(wù)犯罪則有重大區(qū)別的。
第一,刑法第271條第1款及第272條第1款的犯罪主體,必須是非國(guó)有單位的非國(guó)家工作人員;而刑法第382條、第384條及第385條規(guī)定的犯罪主體,除共犯外,則必須是刑法第382條規(guī)定的國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論的人員。
第二,適用刑法271條第1款和272條認(rèn)定的犯罪,犯罪對(duì)象的所屬單位是“非國(guó)有單位”;而刑法第382條和第384條及第385條規(guī)定的犯罪,犯罪對(duì)象所屬的單位則是“國(guó)有單位”。
第三,適用刑法第271條和第272條認(rèn)定的犯罪,其犯罪主體及其“職務(wù)”具嚴(yán)格的單位性。即犯罪主體與犯罪對(duì)象必須同屬一個(gè)“單位”,換句話說(shuō),犯罪主體與犯罪對(duì)象之間必須具有“本單位”的特定關(guān)系。而刑法分則第八章規(guī)定的職務(wù)犯罪,有關(guān)犯罪主體及職務(wù)沒(méi)有這樣的限制,即沒(méi)有單位性。
第四,適用刑法第271條和第272條,所認(rèn)定的犯罪,犯罪主體所侵犯的對(duì)象必須是其“所在單位”即“本單位”的財(cái)務(wù),即犯罪對(duì)象必須犯罪主體所在單位的財(cái)物,而刑法分則第八章規(guī)定犯罪對(duì)象則沒(méi)有這樣的限制。
(一)從語(yǔ)言學(xué)上講,職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”或“職務(wù)所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”
而所謂工作,包括體力和腦力活動(dòng)。因此,無(wú)論是公務(wù)還是勞務(wù),都屬于職務(wù)的范疇。在現(xiàn)行刑法(即1997年刑法)實(shí)施之前,在刑法及刑法理論中,將職務(wù)視為公務(wù)應(yīng)當(dāng)說(shuō)并無(wú)什么不妥,因?yàn)榉彩切谭ㄖ幸?guī)定的利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪,如貪污罪、受賄罪,都是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的,不存在非國(guó)家工作人員利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施貪污罪、受賄罪的問(wèn)題。所以,將職務(wù)等同于公務(wù),不會(huì)發(fā)生認(rèn)定犯罪上的錯(cuò)誤,同時(shí)也可以說(shuō)明之所以目前仍有一些學(xué)者將職務(wù)等同于公務(wù),無(wú)不是受1979年刑法只規(guī)定公務(wù)犯罪的影響。但是,在現(xiàn)行刑法實(shí)施后,再將職務(wù)等同于公務(wù)看待,就不恰當(dāng)了?,F(xiàn)行刑法不僅規(guī)定有國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪,也規(guī)定了不少非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。對(duì)于后者,刑法之所以規(guī)定這類犯罪,就是因?yàn)?,他們不僅嚴(yán)重侵犯了公司、企業(yè)等單位包括財(cái)產(chǎn)、信譽(yù)等方面的合法權(quán)益,而且也極大地?fù)p害了公司,企業(yè)單位為了保證在激烈競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下求得發(fā)展所極力倡導(dǎo)的團(tuán)體合作的精神。而這些單位的工作人員無(wú)論是利用從事公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施犯罪,還是利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施犯罪,對(duì)這些公司、企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的,沒(méi)有理由將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,在刑法規(guī)定的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪中同時(shí)包括了利用從事公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪。由此,刑法中所說(shuō)的“利用職務(wù)上的便利”的含義已發(fā)生了變化,即同時(shí)也包括了利用“從事勞務(wù)活動(dòng)的便利”之含義。
(二)從職務(wù)侵占罪主體規(guī)定可得出結(jié)論“利用職務(wù)上的便利”包括“利用勞務(wù)上的便利”
從刑法上看,凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪,無(wú)不同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定,而刑法對(duì)該罪明確規(guī)定主體的根據(jù)就在于明確體現(xiàn)該罪的構(gòu)成特征。但同時(shí)也認(rèn)定利用職務(wù)上便利的含義提供了法律依據(jù)。如刑法第382條規(guī)定的貪污罪,第385條規(guī)定的受賄罪,刑法將其主體規(guī)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員,這就意味著這些犯罪的實(shí)施是國(guó)家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利;再如刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)最,刑法將其主體規(guī)定為國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理,這就意味著該罪的實(shí)施是董事、經(jīng)理利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。因此,只有根據(jù)刑法規(guī)定的主體情況,才能正確認(rèn)定利用職務(wù)上的便利之含義作出解釋,就缺乏可靠的根據(jù)。刑法第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的主體僅規(guī)定為公司,企業(yè)或其他單位的人員,而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)等,那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法對(duì)職務(wù)侵占罪規(guī)定的主體包括所有公司,企業(yè)或其他單位的職工即同時(shí)包括管理人員和勞務(wù)人員,由此,該條中國(guó)規(guī)定的利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認(rèn)為同時(shí)包括利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利和利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利。
(三)如果持否定的觀點(diǎn),將出現(xiàn)刑罰明顯失衡,有悖于罪行相適應(yīng)的原則
職務(wù)侵占罪是在貪污罪主體一度被擴(kuò)大化的特殊社會(huì)背景下,從中剝離出來(lái)而單獨(dú)成罪的。貪污罪具有較大的社會(huì)危害性而規(guī)定了較重的刑罰,而職務(wù)侵占罪的主體是非國(guó)家工作人員,利用職務(wù)上的便利非法占有公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn),其社會(huì)危害性相對(duì)較小,因而規(guī)定了較輕的刑罰。
根據(jù)以上分析,我們認(rèn)為,職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”,是應(yīng)包括“利用工作上的便利”“利用勞務(wù)上的便利”。對(duì)于不是利用職務(wù)上、工作上或勞務(wù)活動(dòng)的便利,而是利用工作關(guān)系,熟悉作案環(huán)境、容易接近財(cái)務(wù)等方便條件而竊取、騙取本單位財(cái)物的行為,不屬于利用職務(wù)便利,不構(gòu)成本罪。
(作者單位為江西省永修縣委黨校)
鄒霞(1981—),女,江西省永修縣委黨校講師。]