鄒 霞

淺談職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”

鄒 霞

職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”如何認(rèn)定，是準(zhǔn)確適用該罪的關(guān)鍵，文章認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的犯罪主體、職務(wù)、犯罪對(duì)象具有嚴(yán)格的單位性，職務(wù)侵占罪的主體可以是非國(guó)有單位中的勞務(wù)人員，對(duì)職員侵占本單位代為保管的他人財(cái)物的可適用職務(wù)侵占罪定罪量刑。

職務(wù)侵占 職務(wù)便利 職權(quán) 勞務(wù)

一、刑法中兩類“職務(wù)上的便利”辨析

據(jù)我國(guó)刑法，貪污賄賂罪及侵犯財(cái)產(chǎn)罪中均有職務(wù)上的便利這一構(gòu)成要件，但這兩類職務(wù)犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”是不同的。司法實(shí)踐中如何正確認(rèn)識(shí)和把握他們的不同點(diǎn)，對(duì)于準(zhǔn)確打擊犯罪，保護(hù)無(wú)辜顯得很重要。

我國(guó)刑法第382條貪污罪，第384條挪用公款罪及第385條受賄罪中有“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定，第271條職務(wù)侵占罪及272條挪用資金罪中也規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件，顯然這兩類犯罪的犯罪主體是均表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”從事犯罪。

考察上述刑法條文所規(guī)定的犯罪，如把犯罪對(duì)象認(rèn)定為財(cái)務(wù)，則就犯罪主體“利用職務(wù)上的便利”對(duì)犯罪對(duì)象實(shí)施侵犯這一點(diǎn)而言，兩類職務(wù)犯罪并無(wú)區(qū)別，然而，從犯罪構(gòu)成要件成文法定的角度考察，這兩類職務(wù)犯罪則有重大區(qū)別的。

第一，刑法第271條第1款及第272條第1款的犯罪主體，必須是非國(guó)有單位的非國(guó)家工作人員；而刑法第382條、第384條及第385條規(guī)定的犯罪主體，除共犯外，則必須是刑法第382條規(guī)定的國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論的人員。

第二，適用刑法271條第1款和272條認(rèn)定的犯罪，犯罪對(duì)象的所屬單位是“非國(guó)有單位”；而刑法第382條和第384條及第385條規(guī)定的犯罪，犯罪對(duì)象所屬的單位則是“國(guó)有單位”。

第三，適用刑法第271條和第272條認(rèn)定的犯罪，其犯罪主體及其“職務(wù)”具嚴(yán)格的單位性。即犯罪主體與犯罪對(duì)象必須同屬一個(gè)“單位”，換句話說(shuō)，犯罪主體與犯罪對(duì)象之間必須具有“本單位”的特定關(guān)系。而刑法分則第八章規(guī)定的職務(wù)犯罪，有關(guān)犯罪主體及職務(wù)沒(méi)有這樣的限制，即沒(méi)有單位性。

第四，適用刑法第271條和第272條，所認(rèn)定的犯罪，犯罪主體所侵犯的對(duì)象必須是其“所在單位”即“本單位”的財(cái)務(wù)，即犯罪對(duì)象必須犯罪主體所在單位的財(cái)物，而刑法分則第八章規(guī)定犯罪對(duì)象則沒(méi)有這樣的限制。

二、職務(wù)侵占罪中得“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)包括利用勞務(wù)活動(dòng)的便利

（一）從語(yǔ)言學(xué)上講，職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”或“職務(wù)所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”

而所謂工作，包括體力和腦力活動(dòng)。因此，無(wú)論是公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)的范疇。在現(xiàn)行刑法（即1997年刑法）實(shí)施之前，在刑法及刑法理論中，將職務(wù)視為公務(wù)應(yīng)當(dāng)說(shuō)并無(wú)什么不妥，因?yàn)榉彩切谭ㄖ幸?guī)定的利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪，如貪污罪、受賄罪，都是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的，不存在非國(guó)家工作人員利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施貪污罪、受賄罪的問(wèn)題。所以，將職務(wù)等同于公務(wù)，不會(huì)發(fā)生認(rèn)定犯罪上的錯(cuò)誤，同時(shí)也可以說(shuō)明之所以目前仍有一些學(xué)者將職務(wù)等同于公務(wù)，無(wú)不是受1979年刑法只規(guī)定公務(wù)犯罪的影響。但是，在現(xiàn)行刑法實(shí)施后，再將職務(wù)等同于公務(wù)看待，就不恰當(dāng)了?，F(xiàn)行刑法不僅規(guī)定有國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪，也規(guī)定了不少非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。對(duì)于后者，刑法之所以規(guī)定這類犯罪，就是因?yàn)?，他們不僅嚴(yán)重侵犯了公司、企業(yè)等單位包括財(cái)產(chǎn)、信譽(yù)等方面的合法權(quán)益，而且也極大地?fù)p害了公司，企業(yè)單位為了保證在激烈競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下求得發(fā)展所極力倡導(dǎo)的團(tuán)體合作的精神。而這些單位的工作人員無(wú)論是利用從事公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施犯罪，還是利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施犯罪，對(duì)這些公司、企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的，沒(méi)有理由將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在刑法規(guī)定的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪中同時(shí)包括了利用從事公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪。由此，刑法中所說(shuō)的“利用職務(wù)上的便利”的含義已發(fā)生了變化，即同時(shí)也包括了利用“從事勞務(wù)活動(dòng)的便利”之含義。

（二）從職務(wù)侵占罪主體規(guī)定可得出結(jié)論“利用職務(wù)上的便利”包括“利用勞務(wù)上的便利”

從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，無(wú)不同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定，而刑法對(duì)該罪明確規(guī)定主體的根據(jù)就在于明確體現(xiàn)該罪的構(gòu)成特征。但同時(shí)也認(rèn)定利用職務(wù)上便利的含義提供了法律依據(jù)。如刑法第382條規(guī)定的貪污罪，第385條規(guī)定的受賄罪，刑法將其主體規(guī)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，這就意味著這些犯罪的實(shí)施是國(guó)家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利；再如刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)最，刑法將其主體規(guī)定為國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理，這就意味著該罪的實(shí)施是董事、經(jīng)理利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。因此，只有根據(jù)刑法規(guī)定的主體情況，才能正確認(rèn)定利用職務(wù)上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據(jù)。刑法第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的主體僅規(guī)定為公司，企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)等，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法對(duì)職務(wù)侵占罪規(guī)定的主體包括所有公司，企業(yè)或其他單位的職工即同時(shí)包括管理人員和勞務(wù)人員，由此，該條中國(guó)規(guī)定的利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認(rèn)為同時(shí)包括利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利和利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利。

（三）如果持否定的觀點(diǎn)，將出現(xiàn)刑罰明顯失衡，有悖于罪行相適應(yīng)的原則

職務(wù)侵占罪是在貪污罪主體一度被擴(kuò)大化的特殊社會(huì)背景下，從中剝離出來(lái)而單獨(dú)成罪的。貪污罪具有較大的社會(huì)危害性而規(guī)定了較重的刑罰，而職務(wù)侵占罪的主體是非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利非法占有公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)，其社會(huì)危害性相對(duì)較小，因而規(guī)定了較輕的刑罰。

根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是應(yīng)包括“利用工作上的便利”“利用勞務(wù)上的便利”。對(duì)于不是利用職務(wù)上、工作上或勞務(wù)活動(dòng)的便利，而是利用工作關(guān)系，熟悉作案環(huán)境、容易接近財(cái)務(wù)等方便條件而竊取、騙取本單位財(cái)物的行為，不屬于利用職務(wù)便利，不構(gòu)成本罪。

（作者單位為江西省永修縣委黨校）

鄒霞（1981—），女，江西省永修縣委黨校講師。］