賀銀花（貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽(yáng) 550025）

貴州傳統(tǒng)苗醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

賀銀花（貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽(yáng) 550025）

傳統(tǒng)苗醫(yī)藥是貴州歷史上創(chuàng)造和沿用的傳統(tǒng)醫(yī)藥的重要組成部分，具有明顯的民族性和地域性。貴州苗醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是貴州苗醫(yī)藥權(quán)利人對(duì)其智力勞動(dòng)成果享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式主要從專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密和植物新品種權(quán)的角度保護(hù)貴州苗醫(yī)藥。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不是傳統(tǒng)苗醫(yī)藥保護(hù)的唯一方式，還需采取一些特殊的方式，以彌補(bǔ)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在貴州苗醫(yī)藥保護(hù)方面存在的不足。

傳統(tǒng)苗醫(yī)藥；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；保護(hù)方式

除了漢族以外，我國(guó)還有55個(gè)少數(shù)民族。在這些少數(shù)民族中，目前我國(guó)已系統(tǒng)發(fā)掘整理30余個(gè)少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥。［1］其中，苗醫(yī)藥是我國(guó)非常有代表性的六大民族醫(yī)藥之一。［2］貴州民族民間醫(yī)藥以苗醫(yī)藥為主，還包括侗族醫(yī)藥、布依族醫(yī)藥、水族醫(yī)藥等以漢文獻(xiàn)方式記載和各民族口頭傳承的其他少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥。

根據(jù)歷史記載，遠(yuǎn)古時(shí)期，長(zhǎng)江中下游及黃河流域的苗族就曾經(jīng)多次被迫遷徙。在遷徙的過(guò)程中，苗族不僅要對(duì)抗不斷惡化的大自然生存條件，而且要與各種各樣的疾病抗?fàn)?。為了生存，苗族形成了具有民族特色的苗醫(yī)藥，也形成了獨(dú)特的苗文化。經(jīng)過(guò)幾千年的發(fā)展，貴州苗醫(yī)藥已經(jīng)形成了一系列的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)和理論。2005年11月，在杭州舉行的國(guó)際會(huì)議上，苗醫(yī)藥被列入聯(lián)合國(guó)“促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展最佳和諧文化實(shí)踐和諧名錄”，同年還被聯(lián)合國(guó)教科文組織授予“促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展最佳文化實(shí)踐獎(jiǎng)”。

隨著區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化和經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的不斷深入，雖然以貴州苗醫(yī)藥為主的貴州中藥業(yè)被列為支柱產(chǎn)業(yè)，不斷得到發(fā)展，其知名度和影響力逐步擴(kuò)大，但是，與其它中藥業(yè)一樣，苗醫(yī)藥已經(jīng)逐步邊緣化，不斷受到西醫(yī)藥的沖擊，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀已經(jīng)嚴(yán)重影響了其產(chǎn)業(yè)發(fā)展。此外，還出現(xiàn)了一種令我國(guó)深感擔(dān)憂的新現(xiàn)象，即生物剽竊。這是一種披著合法外衣的不合理行為，因此，我們應(yīng)該從國(guó)際法、國(guó)家立法和地方立法層面上對(duì)苗醫(yī)藥進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以更好地促進(jìn)貴州苗醫(yī)藥的發(fā)展。

一、貴州苗醫(yī)藥的特征

貴州苗醫(yī)藥是苗族人民以植物為主作為藥物治療疾病的醫(yī)藥，是苗族人民用于診斷和治療疾病及保健的各種動(dòng)植物和石土等物品。［3］“千年苗醫(yī)，萬(wàn)年苗醫(yī)藥”，這說(shuō)明我國(guó)傳統(tǒng)苗醫(yī)藥的歷史悠久。《貴州苗族醫(yī)藥研究和開(kāi)發(fā)》一書(shū)中《神農(nóng)草經(jīng)》里加載的草藥中，光苗語(yǔ)記音的藥草就約有三分之一。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，貴州的苗醫(yī)藥資源約有4000種，最常用的達(dá)400種，并且很多被全國(guó)性或地方性民族醫(yī)藥專著所收載。［4］同時(shí)，貴州是我國(guó)苗醫(yī)藥最早進(jìn)入產(chǎn)業(yè)化的地區(qū)，目前擁有約180家苗醫(yī)藥企業(yè)，2015年實(shí)現(xiàn)工業(yè)產(chǎn)值500億元，投資200億元以上。［5］雖然苗醫(yī)藥是少數(shù)民族生產(chǎn)與生活所積累的經(jīng)驗(yàn)，但具有命名科學(xué)、劑型多樣、藥理樸素等特征。由于貴州苗族沒(méi)有自己的文字，大多靠拜師收徒、前輩言傳身教與實(shí)踐等方式積累和繼承貴州苗醫(yī)藥知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。作為我國(guó)民族民間醫(yī)藥的重要組成部分，貴州苗醫(yī)藥對(duì)一些疑難雜癥也具有明顯的療效，因此，貴州苗醫(yī)藥既是一種非常重要和寶貴的資源，又是一種環(huán)境知識(shí)，具有非常巨大的價(jià)值。

（一）以救死扶傷、以人為本為治病原則

在長(zhǎng)期的遷徙中，苗醫(yī)藥形成了“治病不討價(jià)還價(jià)，以治好為原則”，藥師遵循行善積德、為病人消災(zāi)免難的傳統(tǒng)理念，因此，苗醫(yī)師在苗族中享受極高的威信和地位，受到苗族人民的敬重。這種以救人為本的治病理念以及收費(fèi)低的傳統(tǒng)，使苗醫(yī)藥得到廣大苗族和其他民族的高度認(rèn)同，具有很高的信譽(yù)度，這對(duì)人們認(rèn)識(shí)苗醫(yī)藥、發(fā)展苗醫(yī)藥具有非常重要的意義。

（二）以效果明顯的醫(yī)藥方、特效的藥方為其精華

雖然苗族沒(méi)有文字，但是許多有效甚至特效的單方、驗(yàn)方通過(guò)口傳心授，相傳至今。然而，這些苗醫(yī)藥精華的醫(yī)藥方散落于民間苗醫(yī)藥師手中，因此，苗醫(yī)藥師對(duì)缺醫(yī)少藥的苗族地區(qū)人民的健康起著非常重要的作用。

（三）廣種藥材的傳統(tǒng)習(xí)俗奠定了苗醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的良好基礎(chǔ)

貴州的地理環(huán)境適合藥材生長(zhǎng)，尤其是苗醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也帶動(dòng)了藥材種植業(yè)的發(fā)展。在貴州苗族聚居區(qū)，認(rèn)藥、采藥、用藥和種藥已經(jīng)成為傳統(tǒng)民俗。苗族對(duì)藥材的認(rèn)同感以及種植藥材積極性的傳統(tǒng)文化，不僅發(fā)展了貴州藥材種植業(yè)，而且保證和推動(dòng)了貴州苗醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

雖然貴州苗醫(yī)藥的上述特征促進(jìn)了苗醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是，苗醫(yī)藥還存在如下負(fù)面因素：1.“秘不外傳”的古訓(xùn)導(dǎo)致苗醫(yī)藥方的流失，由于國(guó)家或地方政策的不完善，對(duì)民族醫(yī)藥不夠重視，導(dǎo)致民族醫(yī)藥發(fā)展艱難；2.與“秘不外傳”相關(guān)的閉關(guān)自守嚴(yán)重影響苗醫(yī)藥的發(fā)展；3.巫醫(yī)合一導(dǎo)致人們?nèi)菀桩a(chǎn)生偏見(jiàn)，也影響了苗醫(yī)藥的發(fā)展。

二、貴州苗醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

目前，我國(guó)主要通過(guò)一些行政法規(guī)保護(hù)貴州苗醫(yī)藥，如《中藥品種保護(hù)條例》《新藥審批辦法》和《新藥保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》等。與其它保護(hù)方式相比，行政保護(hù)制止侵權(quán)行為的方式比較簡(jiǎn)單。一方面，行政保護(hù)的強(qiáng)制執(zhí)行力只能及于我國(guó)境內(nèi)，不與國(guó)際社會(huì)接軌；另一方面，也不能全部將貴州苗醫(yī)藥列入行政保護(hù)的范圍。其原因如下：只有列入國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品品種，國(guó)家才能給予保護(hù)，而貴州苗醫(yī)藥不屬于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品品種。此外，貴州苗醫(yī)藥是民族醫(yī)藥的重要組成部分，很多屬于新藥，藥品研制生長(zhǎng)周期長(zhǎng)，人力、財(cái)力投入大，而上述法規(guī)對(duì)新藥的保護(hù)期限卻比較短，因此，行政保護(hù)并不能充分完整地保護(hù)貴州苗醫(yī)藥。

隨著信息全球化和國(guó)際化的不斷加強(qiáng)，很多發(fā)達(dá)國(guó)家的科研人員和企業(yè)利用其自身先進(jìn)的科技水平，加快研究貴州苗醫(yī)藥，并獲得新發(fā)明，率先獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，而我國(guó)不僅不能享受貴州苗醫(yī)藥帶來(lái)的收益，還要獨(dú)自承擔(dān)保護(hù)生物多樣性的責(zé)任，即生物剽竊。［6］由于貴州苗醫(yī)藥面臨著消亡的潛在危險(xiǎn)，而現(xiàn)有的行政法規(guī)不能對(duì)其進(jìn)行有效的保護(hù)，因此，我們應(yīng)該探索除行政保護(hù)以外的其它途徑來(lái)保護(hù)貴州苗醫(yī)藥。國(guó)際社會(huì)普遍采用專利法、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和植物新品種權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)民族民間醫(yī)藥，因此，我國(guó)可以借鑒這一做法，采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式對(duì)貴州苗醫(yī)藥進(jìn)行保護(hù)。尤其在貴州苗醫(yī)藥日益產(chǎn)業(yè)化的今天，加強(qiáng)苗醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有至關(guān)重要的作用。

三、貴州苗醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式

貴州苗醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指貴州苗醫(yī)藥權(quán)利人對(duì)其持有的智力成果所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這包括知識(shí)形態(tài)的成果（如秘方、診療方法和用藥經(jīng)驗(yàn)等）和物質(zhì)形態(tài)的成果（如醫(yī)療器械和藥材等）。目前，對(duì)貴州苗醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方法主要有以下幾種：

（一）專利權(quán)保護(hù)方式

這種保護(hù)方式是最有效的一種方式。根據(jù)我國(guó)2000年修改的專利法第2條規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造通常包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種。如果對(duì)貴州苗醫(yī)藥的產(chǎn)品和方法及新用途申請(qǐng)發(fā)明創(chuàng)造，就必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此，貴州苗醫(yī)藥的外觀設(shè)計(jì)和包裝可以分別申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型專利。雖然我國(guó)專利法規(guī)定“藥品和以化學(xué)方法獲得物質(zhì)”可以獲得專利權(quán)，但現(xiàn)有的專利制度卻不能滿足貴州苗醫(yī)藥的需求，主要原因如下：

1.保護(hù)對(duì)象不符合專利權(quán)的要求

根據(jù)我國(guó)專利法的規(guī)定，貴州苗醫(yī)藥要受到專利權(quán)的保護(hù)，就必須構(gòu)成發(fā)明創(chuàng)造，主要體現(xiàn)為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。而貴州苗醫(yī)藥主要通過(guò)口傳心授和言傳身教等方式傳承，存在的年代久遠(yuǎn)，一般只涉及實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。雖然苗醫(yī)藥品受現(xiàn)有專利制度的保護(hù)，但現(xiàn)有專利制度通常保護(hù)的是化學(xué)藥品，而對(duì)大量的苗族飲劑、煎劑和湯劑等粗制品，我國(guó)尚不存在具體的操作規(guī)則。

2.專利權(quán)不能完整地保護(hù)貴州苗醫(yī)藥

根據(jù)我國(guó)專利法的規(guī)定，如果對(duì)貴州苗醫(yī)藥授予專利權(quán)，其就必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，但貴州苗醫(yī)藥的相當(dāng)一部分已經(jīng)處于相對(duì)公開(kāi)的狀態(tài)，按照法律的規(guī)定，該部分已經(jīng)公開(kāi)，不符合新穎性的要求。另外，有些苗醫(yī)藥技術(shù)作為技術(shù)訣竅已經(jīng)采取了保密方式，難以辨別權(quán)利人身份，權(quán)利的保護(hù)范圍更難以確定。這不僅導(dǎo)致貴州苗醫(yī)藥可能無(wú)法受到專利法的保護(hù)，而且還可能因不完善的保護(hù)機(jī)制流失許多貴州苗醫(yī)藥技術(shù)。

3.過(guò)高的保護(hù)成本

根據(jù)專利法的規(guī)定，如果貴州苗醫(yī)藥的權(quán)利人申請(qǐng)的專利在我國(guó)境內(nèi)被公開(kāi)，就不能在其他國(guó)家再申請(qǐng)專利，并且在國(guó)外申請(qǐng)專利，將面臨昂貴的申請(qǐng)費(fèi)用，因此，很多貴州苗醫(yī)藥的權(quán)利人不得不放棄在其他國(guó)家申請(qǐng)專利。然而，貴州苗醫(yī)藥權(quán)利人如果僅僅在我國(guó)申請(qǐng)專利，只要專利有效期屆滿，其他國(guó)家就可以無(wú)償使用該技術(shù)，而我國(guó)卻不得不獨(dú)自承擔(dān)貴州苗醫(yī)藥多樣化的責(zé)任，這將嚴(yán)重?fù)p害苗醫(yī)藥技術(shù)專利權(quán)人的利益。截至2015年，貴州省涉及苗醫(yī)藥的專利藥品達(dá)154個(gè)，其中貴州百靈企業(yè)集團(tuán)制藥股份有限公司獨(dú)家擁有苗醫(yī)藥專利產(chǎn)品17個(gè)。［7］

雖然專利權(quán)保護(hù)方式存在上述不利因素，但我國(guó)仍可以就其醫(yī)藥新用途、醫(yī)藥配方、現(xiàn)代劑型、藥材栽培和養(yǎng)殖技術(shù)等申請(qǐng)專利。此外，還可以采取以下措施改善我國(guó)現(xiàn)行的專利權(quán)保護(hù)方式：第一，調(diào)整我國(guó)現(xiàn)行的專利申請(qǐng)信息披露制度。該制度要求專利權(quán)申請(qǐng)人直接或間接地對(duì)貴州傳統(tǒng)苗醫(yī)藥的相關(guān)知識(shí)進(jìn)行闡述，提交該苗醫(yī)藥權(quán)利人知情同意的證據(jù)，并對(duì)這些材料予以認(rèn)證，自動(dòng)駁回沒(méi)有認(rèn)證專利的申請(qǐng)。第二，對(duì)專利公開(kāi)時(shí)的侵權(quán)隱蔽性進(jìn)行加強(qiáng)。對(duì)我國(guó)的專利法進(jìn)行修訂，對(duì)申請(qǐng)應(yīng)該保留或公開(kāi)的技術(shù)進(jìn)行明確，根據(jù)申請(qǐng)者的合理要求，專利審查部門(mén)保留這些要求，專利復(fù)審委員會(huì)復(fù)審由此發(fā)生的異議。第三，增加國(guó)家為權(quán)利主體。我國(guó)可以依法成立專門(mén)的小組，專門(mén)就一些對(duì)人民健康有重要意義或特殊價(jià)值的苗醫(yī)藥配方進(jìn)行研究并申請(qǐng)專利。這樣可以更大程度地讓全體人民受益，也能更強(qiáng)有力地保護(hù)貴州苗醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（二）商標(biāo)權(quán)保護(hù)方式

根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者使用于其生產(chǎn)、制造、加工或者經(jīng)銷(xiāo)的商品上或服務(wù)上的或在其提供的服務(wù)上采用的，與其他商品或服務(wù)來(lái)源相區(qū)別的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素之間的組合，具有顯著特征的標(biāo)志。［8］因此，苗醫(yī)藥企業(yè)的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合等都屬于產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)記，都可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。尤其在貴州苗醫(yī)藥企業(yè)不斷產(chǎn)業(yè)化的今天，獲得商標(biāo)甚至是馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)對(duì)企業(yè)的發(fā)展更為重要。

表1 貴州省馳名商標(biāo)統(tǒng)計(jì)表（1992-2015）

1992年，貴州省工商行政管理局認(rèn)定了第一個(gè)馳名商標(biāo)“貴州茅臺(tái)”，如表1所示，截至2015年8月，貴州省馳名商標(biāo)共50個(gè)，其中7個(gè)為制藥企業(yè)所有，占貴州省所有馳名商標(biāo)的14%，且都為苗醫(yī)藥企業(yè)所有。另外，2010年至今，制藥企業(yè)甚至苗醫(yī)藥制藥企業(yè)的著名商標(biāo)都未能獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定。

表2 貴州省著名商標(biāo)統(tǒng)計(jì)表（2006-2014）

如表2所示，自2006年《貴州省著名商標(biāo)認(rèn)定暫時(shí)規(guī)定》出臺(tái)以來(lái)，貴州省著名商標(biāo)的認(rèn)定數(shù)量基本上每年都在穩(wěn)定增加，制藥企業(yè)著名商標(biāo)的數(shù)量也基本上逐年增加，苗醫(yī)藥企業(yè)的數(shù)量也基本上在增加。雖然貴州省苗醫(yī)藥企業(yè)獲得的馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的數(shù)量每年都在不斷增加，但與其它中西藥相比，貴州苗醫(yī)藥獲得的馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的數(shù)量明顯比較少。

商標(biāo)權(quán)的保護(hù)方式可以更好地開(kāi)發(fā)貴州苗醫(yī)藥和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益，從而最大程度地開(kāi)發(fā)貴州苗醫(yī)藥的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，另外，注冊(cè)商標(biāo)的續(xù)展制度還可以長(zhǎng)期有效地保護(hù)貴州苗醫(yī)藥。具體措施如下：

1.可以將貴州苗醫(yī)藥企業(yè)的注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)

因?yàn)檫@兩種商標(biāo)可以避免他人仿冒和侵害苗醫(yī)藥技術(shù)，保護(hù)苗族人民對(duì)苗醫(yī)藥的獨(dú)占性權(quán)利，也有利于協(xié)調(diào)各少數(shù)民族之間的關(guān)系，更好地傳承和發(fā)展苗醫(yī)藥。

2.應(yīng)該適用在先權(quán)利保護(hù)原則

根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第9條和第31條的規(guī)定，苗醫(yī)藥的注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)該具有顯著特征，易于識(shí)別，不能對(duì)他人已經(jīng)取得的在先權(quán)利造成損害；也不能以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標(biāo)。貴州苗醫(yī)藥本身具有貴州苗族群的特色，以在先權(quán)利原則保護(hù)苗醫(yī)藥，是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的一種合理方式。

（三）著作權(quán)保護(hù)方式

著作權(quán)是保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的最佳方式，也可以保護(hù)貴州苗醫(yī)藥。根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定，文學(xué)藝術(shù)作品的范圍包括文學(xué)、藝術(shù)和科技領(lǐng)域的一切產(chǎn)品。貴州苗醫(yī)藥的存在方式是思想，由于歷史原因，很多醫(yī)藥知識(shí)已經(jīng)被公開(kāi)，因此不能獲得著作權(quán)的保護(hù)。但是，可以重新整理和匯編傳統(tǒng)醫(yī)藥文獻(xiàn)，使其獲得著作權(quán)的保護(hù)。另外，權(quán)利人享有著作權(quán)，不僅可以享有人身權(quán)，還可以獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（四）商業(yè)秘密保護(hù)方式

根據(jù)我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉的、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)濟(jì)信息。商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象主要是那些不能獲得專利的技術(shù)信息及權(quán)利持有人因不愿公開(kāi)而不申請(qǐng)專利的技術(shù)信息。這是一種保護(hù)技術(shù)信息的最古老方式，具體表現(xiàn)為“祖?zhèn)髅胤健迸c“傳男不傳女”的知識(shí)授予方式。

如前所述，苗族沒(méi)有自己的文字，苗醫(yī)藥中大量的祖?zhèn)髅胤?、診療技術(shù)和醫(yī)藥炮制技術(shù)等，都是通過(guò)口傳心授的方式世代相傳，屬于未公開(kāi)的技術(shù)秘密。由于這些技術(shù)或已經(jīng)喪失新穎性，或難以確定權(quán)利持有人，或權(quán)利人不愿意持有專利，因此，這些技術(shù)不能獲得專利保護(hù)。然而，這些技術(shù)對(duì)苗醫(yī)藥的生產(chǎn)發(fā)展具有重大意義，有必要對(duì)其進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)。苗醫(yī)藥要獲得商業(yè)秘密的法律保護(hù)，就必須符合以下條件：1.必須具有商業(yè)價(jià)值；2.必須不處于公有領(lǐng)域，為公眾所知悉；3.權(quán)利持有人必須采取了其他必要措施保護(hù)其秘密性。［9］因此，苗醫(yī)藥只有符合上述3個(gè)條件并且即使通過(guò)反向工程也不容易研究出其具體配方，才能通過(guò)商業(yè)秘密這一形式獲得長(zhǎng)期、方便和低成本的保護(hù)。此外，獲得商業(yè)秘密的保護(hù)只需要符合上述3個(gè)條件，不需要通過(guò)特別的行政和司法程序，權(quán)利持有人就可以尋求保護(hù)。因此，商業(yè)秘密保護(hù)方式是保護(hù)苗醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種重要方式，我國(guó)應(yīng)該加強(qiáng)研究保護(hù)商業(yè)秘密的具體對(duì)策和手段。

（五）植物新品種權(quán)保護(hù)方式

根據(jù)我國(guó)植物新品種保護(hù)條例的規(guī)定，所謂植物新品種是指經(jīng)過(guò)人工培育的品種，或開(kāi)發(fā)已發(fā)現(xiàn)的野生植物，具有新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并命名的品種。［10］植物新品種權(quán)是指為了鼓勵(lì)育種者努力培育新的植物物種，國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)和林業(yè)行政部門(mén)授予培育植物新品種的人排他的獨(dú)占性權(quán)利。由于苗醫(yī)藥主要依賴天然的草本植物，特定植物使用權(quán)的權(quán)利人獨(dú)占基于該草本植物配方的苗醫(yī)藥，因此，有必要授予其以植物新品種權(quán)。隨著中藥資源的不斷開(kāi)發(fā)利用，現(xiàn)有的中藥資源將會(huì)瀕臨枯竭，因此，有必要開(kāi)發(fā)新的可替代藥用植物，保護(hù)開(kāi)發(fā)者的智力和經(jīng)濟(jì)利益回報(bào)。

四、貴州苗醫(yī)藥的其它保護(hù)方式

如上所述，在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度下，雖然可以對(duì)部分貴州苗醫(yī)藥知識(shí)和物質(zhì)成果進(jìn)行有效保護(hù)，但許多貴州苗醫(yī)藥知識(shí)卻無(wú)法得到保護(hù)。針對(duì)這些情況，一方面，我國(guó)應(yīng)該擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍，使貴州苗醫(yī)藥符合我國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)定；另一方面，我國(guó)應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況，充分考慮貴州苗醫(yī)藥知識(shí)的獨(dú)特性，完善我國(guó)現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。雖然現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度存在諸多限制，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)仍然是貴州苗醫(yī)藥的首要保護(hù)方式。

現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架建立在私權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)上，對(duì)貴州苗醫(yī)藥的保護(hù)無(wú)疑具有積極意義。然而，隨著世界科技的不斷發(fā)展，現(xiàn)代醫(yī)藥不斷取代傳統(tǒng)醫(yī)藥，貴州苗醫(yī)藥面臨著解體和消失的危險(xiǎn)，有些發(fā)達(dá)國(guó)家甚至可能忽視貴州苗醫(yī)藥的專有性，并將其視為公有領(lǐng)域的自然資源，嚴(yán)重威脅我國(guó)的文化安全，因此，我們應(yīng)該在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上，采取一些特殊措施保護(hù)貴州苗醫(yī)藥：

（一）設(shè)立專門(mén)的管理部門(mén)，制定專門(mén)的地方性法規(guī)和制度保護(hù)貴州苗醫(yī)藥

雖然貴州省設(shè)立有中醫(yī)藥管理局，收集整理了很多貴州苗醫(yī)藥知識(shí)，但是由于這些機(jī)構(gòu)并不是專門(mén)保護(hù)貴州苗醫(yī)藥而設(shè)立的，不能充分完整地保護(hù)貴州苗醫(yī)藥，因此，有必要設(shè)立苗族自己的集體管理機(jī)構(gòu)，從而更好地保護(hù)苗族的集體權(quán)益。

1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》、1966年公布的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》以及聯(lián)合國(guó)教科文組織于2001年通過(guò)的《世界文化多樣性宣言》與2003年通過(guò)的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，這些國(guó)際公約為我國(guó)保護(hù)貴州苗醫(yī)藥提供了支持。由于我國(guó)已經(jīng)簽署或加入了這些國(guó)際條約，因此，根據(jù)這些國(guó)際條約的規(guī)定，應(yīng)該根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，專門(mén)制定有關(guān)貴州苗醫(yī)藥的法律，將其納入我國(guó)人權(quán)保護(hù)的范疇，將其作為我國(guó)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)的一部分，與國(guó)際社會(huì)接軌，以更好地從法律制度上保護(hù)貴州苗醫(yī)藥。

（二）構(gòu)建民間醫(yī)師認(rèn)定制度

貴州苗醫(yī)藥的從業(yè)人員主要是草醫(yī)、鄉(xiāng)村醫(yī)生和與宗教活動(dòng)有關(guān)的人員，這些人員對(duì)運(yùn)用、傳播和傳承貴州苗醫(yī)藥知識(shí)起著非常重要的作用。但我國(guó)現(xiàn)行的執(zhí)業(yè)醫(yī)師制度使得他們很難取得合法的行醫(yī)資格，導(dǎo)致苗醫(yī)藥的從業(yè)人員越來(lái)越少，目前很多人已經(jīng)年邁，后繼乏人，苗醫(yī)藥知識(shí)面臨著斷代的危險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，可以考慮授予貴州苗醫(yī)藥從業(yè)人員以“民間醫(yī)師”的稱號(hào)甚至將苗族民間醫(yī)師合法化，這樣可以規(guī)避我國(guó)現(xiàn)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)制度對(duì)苗醫(yī)藥從業(yè)人員的限制。［11］

（三）全面調(diào)查貴州苗醫(yī)藥知識(shí)的現(xiàn)存狀況，收集歸檔貴州苗醫(yī)藥知識(shí)，重點(diǎn)保護(hù)和重點(diǎn)搶救其中具有重要?dú)v史、文化價(jià)值或?yàn)l臨消亡的苗醫(yī)藥

如前所述，由于苗族沒(méi)有自己的文字，很多苗醫(yī)藥知識(shí)只能依靠口傳心授、言傳身教等方式傳承下來(lái)，在這個(gè)過(guò)程中，傳統(tǒng)苗醫(yī)藥知識(shí)難免流失甚至永遠(yuǎn)消失。因此，必須全面調(diào)查并挖掘貴州苗醫(yī)藥知識(shí)，收集和編纂這些苗醫(yī)藥知識(shí)，構(gòu)建貴州苗醫(yī)藥權(quán)利持有人傳承機(jī)制，著重保護(hù)和搶救具有歷史和文化價(jià)值的或?yàn)l臨消亡的貴州苗醫(yī)藥。同時(shí)，在整理苗醫(yī)藥文獻(xiàn)時(shí)，根據(jù)2005年施行的《貴州省發(fā)展中醫(yī)藥條例》第21條的規(guī)定，嚴(yán)格控制文獻(xiàn)記載的傳播范圍，以更好地促進(jìn)貴州傳統(tǒng)苗醫(yī)藥的發(fā)展。

［1］ 諸國(guó)本.發(fā)展民族醫(yī)藥的現(xiàn)實(shí)意義［J］.世界科學(xué)技術(shù)——中藥現(xiàn)代化，2000（5）：2.

［2］ 黃旭東.貴州民族民間醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究［J］.貴州社會(huì)科學(xué)，2006（2）：63.

［3］ 姚靜.湘西苗醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)［J］.企業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)，2009（3）：90.

［4］ 冉懋雄.貴州苗醫(yī)藥研究評(píng)價(jià)與產(chǎn)業(yè)化發(fā)展［J］.中國(guó)現(xiàn)代中藥，2006（3）：4.

［5］ 中國(guó)制藥網(wǎng)編.未來(lái)苗藥企業(yè)的繼續(xù)整合將是大勢(shì)所趨［EB/OL］.［2016-03-26］http：// www.zyzhan.com/news/ detail/3 9134.html.［6］ 李晉杰.專利法視野下的中藥傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)［D］.南昌：南昌大學(xué)，2012：27.

［7］ 劉楠勇.做民族藥業(yè)品牌的領(lǐng)舞者［N］. 貴州民族報(bào)，2013-11-27.

［8］ 杜穎.商標(biāo)法律制度的失衡及其理性回歸［J］.中國(guó)法學(xué)，2015（3）：131-132.

［9］ 宋曉亭.中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)指南［M］.北京： 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

［10］ 藍(lán)壽榮、謝英姿.比較視野下傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)方式［EB/OL］. ［2016-03-26］http： //www.pkulaw.cn/ fulltext_form.aspx？db=art&gid= 335588199 .

［11］ 張厚良.農(nóng)村醫(yī)療與苗族民間醫(yī)師合法化問(wèn)題研究［J］.亞太傳統(tǒng)醫(yī)藥，2006（8）：26.

責(zé)任編輯：楊 蔚

Intellectual Property Protection of Guizhou Miao Traditional Medicine

HE Yin-hua
（ Guizhou Normal University， Guiyang 550025， China ）

Being an important part of traditional medicine created and inherited historically in Guizhou province，traditional Miao medicine is provided with obvious nationalism and regionalism. Intellectual property protection of Guizhou Miao traditional medicine is the property right and personal right possessed by Guizhou Miao medicine rights holders for their intellectual labors. Intellectual property rights protect Guizhou Miao medicine from the perspective of patent right， trademark right， copyright， commercial secrets and plant variety rights. Intellectual property protection is not the only way to protect traditional Miao medicine， however， some special ways are required to complete the deficiency on recent protection of intellectual property protection system.

traditional Miao medicine ； intellectual property ； protection way

D923.4

A

1671-5195（2016）05-0094-06］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.014

2016-04-01

貴州省科技廳項(xiàng)目《基于主體功能區(qū)劃清水江流域生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制研究》［（2014）7237］；貴州省教育廳人文社科項(xiàng)目《民族村寨多功能性及其景觀功能重塑的研究——以黔東南州為例》（13GH004）。

賀銀花（1979-），女，湖南邵陽(yáng)人，貴州師范大學(xué)副教授，博士。