呂穎菲

摘要：協(xié)議控制是資本市場(chǎng)最偉大的發(fā)明之一，在倍受管制的中國(guó)資本市場(chǎng)上，沒(méi)有協(xié)議控制就沒(méi)有那么多的中資概念股在境外上市。而近來(lái)，中概股卻逐漸形成了VIE拆解風(fēng)潮。除了拆解VIE能夠順利登陸國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)，VIE協(xié)議控制其固有的風(fēng)險(xiǎn)也推動(dòng)著該拆解風(fēng)潮的形成。因此，深入探討VIE交易結(jié)構(gòu)中存在的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)將有助于應(yīng)對(duì)VIE存在的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：VIE協(xié)議控制；交易結(jié)構(gòu)；稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

一、VIE交易結(jié)構(gòu)的構(gòu)成分析

一個(gè)基本的VIE交易結(jié)構(gòu)主要由五個(gè)模塊構(gòu)成，分別是持有股權(quán)和現(xiàn)金的BVI公司、上市主體的開(kāi)曼公司、稅收籌劃及便于業(yè)務(wù)重組的香港公司、實(shí)施協(xié)議控制并形成可變利益主體的WFOE公司、獲取經(jīng)營(yíng)收益的境內(nèi)業(yè)務(wù)實(shí)體。通過(guò)這五部分所構(gòu)成的VIE 架構(gòu)能夠符合中國(guó)的有關(guān)法律法規(guī)以及上市地的國(guó)際法律，境外上市公司通過(guò) VIE 協(xié)議能夠直接或間接控制國(guó)內(nèi)持牌公司并且實(shí)現(xiàn)跨境交易的稅收效率。

根據(jù)VIE交易結(jié)構(gòu)的搭建過(guò)程將其稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分為三部分來(lái)探討，包括境內(nèi)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、香港地區(qū)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)以及開(kāi)曼地區(qū)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

二、境內(nèi)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

境內(nèi)收益主要由境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司以服務(wù)費(fèi)的形式支付給WFOE公司，因此，境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司與WFOE公司會(huì)產(chǎn)生大量的關(guān)聯(lián)交易。根據(jù)國(guó)稅局頒布的《特別納稅調(diào)整實(shí)施辦法（試行）》（國(guó)稅發(fā)[2009]2號(hào)）第二章的規(guī)定企業(yè)對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該進(jìn)行關(guān)聯(lián)申報(bào)。根據(jù)第十三條規(guī)定企業(yè)按納稅年度準(zhǔn)備、保存、并按稅務(wù)機(jī)關(guān)要求提供其關(guān)聯(lián)交易的同期資料。此外，根據(jù)第八章對(duì)受控外國(guó)企業(yè)[1]的規(guī)定，通過(guò)VIE架構(gòu)將境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司的收益轉(zhuǎn)移到開(kāi)曼公司，如果不是出于合理經(jīng)營(yíng)需要卻對(duì)利潤(rùn)不作分配或減少分配，應(yīng)視同股息分配額，計(jì)入中國(guó)居民企業(yè)股東的當(dāng)期所得。這其中如何來(lái)解釋“合理經(jīng)營(yíng)需要”就將成為最大的稅收繳納關(guān)鍵[2]。在協(xié)議控制模式下，境內(nèi)居民企業(yè)存在著被要求進(jìn)行關(guān)聯(lián)企業(yè)納稅申報(bào)、納稅調(diào)整以及多重征稅的額外稅務(wù)負(fù)擔(dān)和潛在風(fēng)險(xiǎn)。如果稅務(wù)當(dāng)局認(rèn)為WFOE公司與境內(nèi)經(jīng)營(yíng)公司的協(xié)議安排是不公平的交易，則會(huì)增加企業(yè)的稅負(fù)和相應(yīng)罰款，支撐海外上市公司業(yè)績(jī)的財(cái)務(wù)報(bào)表勢(shì)必受到影響，進(jìn)而給股價(jià)帶來(lái)負(fù)面影響。

三、香港地區(qū)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于如何理解和認(rèn)定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》（國(guó)稅函[2009]601號(hào)，以下統(tǒng)稱(chēng)601號(hào)文）中就締約對(duì)方居民申請(qǐng)享受股息、利息和特許權(quán)使用費(fèi)等條款規(guī)定的稅收協(xié)定待遇時(shí)，對(duì)申請(qǐng)人的“受益所有人”身份的做出了認(rèn)定 ：“受益所有人”是指對(duì)所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利或財(cái)產(chǎn)具有所有權(quán)和支配權(quán)的人?！笆芤嫠腥恕币话銖氖聦?shí)質(zhì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以是個(gè)人、公司或其他任何團(tuán)體。代理人、導(dǎo)管公司等不屬于“受益所有人”。其中導(dǎo)管公司是指通常以逃避或減少稅收、轉(zhuǎn)移或累積利潤(rùn)等為目的而設(shè)立的公司。這類(lèi)公司僅在所在國(guó)登記注冊(cè)，以滿足法律所要求的組織形式，而不從事制造、經(jīng)銷(xiāo)、管理等實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

在VIE協(xié)議控制模式中，香港公司通常并不經(jīng)營(yíng)任何業(yè)務(wù)，僅作為上市公司與WFOE公司之間的橋梁。如果根據(jù)“受益所有人”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定，香港公司很有可能屬于導(dǎo)管公司而不是“受益所有人”，從而享受不到《安排》中股息預(yù)提所得稅稅率為5%以及利息及特許權(quán)使用費(fèi)預(yù)提所得稅稅率不高于7%的優(yōu)惠。那么，基于稅收籌劃的目的將收益從WFOE公司轉(zhuǎn)移到香港公司是無(wú)效的。

四、開(kāi)曼地區(qū)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

收益從境內(nèi)到境外的轉(zhuǎn)移過(guò)程中，開(kāi)曼公司是跨境流動(dòng)的終點(diǎn)站。作為上市公司的注冊(cè)地，開(kāi)曼群島具有非常寬松的稅收環(huán)境，并且非常重視對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。但是，隨著國(guó)際社會(huì)對(duì)其“避稅天堂”的身份的關(guān)注越來(lái)越多，開(kāi)曼群島的稅務(wù)環(huán)境也開(kāi)始醞釀新的變化。在2002年11月，開(kāi)曼群島簽署了與美國(guó)的稅務(wù)信息交換協(xié)議；2009年3月，開(kāi)曼群島與7個(gè)北歐國(guó)家達(dá)成一系列雙邊協(xié)議，包括稅務(wù)信息協(xié)議的技術(shù)談判，并簽署了G7和經(jīng)合組織成員國(guó)在2009年和2010年的附加信息協(xié)議。根據(jù)歐盟儲(chǔ)蓄稅指令，在2004年開(kāi)曼群島之后被迫接受了“信息共享”。2009年3月，開(kāi)曼群島政府宣布，它將為20個(gè)國(guó)家提供全面的稅務(wù)信息援助，包括開(kāi)曼群島的主要貿(mào)易伙伴。目前，它已經(jīng)與英國(guó)和新西蘭訂立有限稅務(wù)條約，并與日本在2010年簽署了一項(xiàng)全面的稅務(wù)條約。這使得開(kāi)曼群島擺脫了經(jīng)合組織的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)國(guó)際商定的稅收透明度標(biāo)準(zhǔn)的“灰名單”。這些變化，使得注冊(cè)于開(kāi)曼群島的上市公司就其從所屬香港公司獲得的股息紅利或轉(zhuǎn)讓股權(quán)收益面臨著增加稅負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，并且，開(kāi)曼群島的稅收透明度逐漸提高使得上市公司在其稅收方面的信息披露程度加大。

參考文獻(xiàn)：

[1]《特別納稅調(diào)整實(shí)施辦法（試行）》（國(guó)稅發(fā)[2009]2號(hào)）第八章第七十六條受控外國(guó)企業(yè)是指根據(jù)所得稅法第四十五條的規(guī)定，由居民企業(yè)，或者由居民企業(yè)和居民個(gè)人（以下統(tǒng)稱(chēng)中國(guó)居民股東，包括中國(guó)居民企業(yè)股東和中國(guó)居民個(gè)人股東）控制的設(shè)立在實(shí)際稅負(fù)低于所得稅法第四條第一款規(guī)定稅率水平50%的國(guó)家（地區(qū)），并非出于合理經(jīng)營(yíng)需要對(duì)利潤(rùn)不作分配或減少分配的外國(guó)企業(yè)。

[2]引自高燕《VIE（協(xié)議控制）的風(fēng)險(xiǎn)與治理》一文。

（作者單位：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)浙江學(xué)院）