【摘要】私募基金在我國規(guī)模已達上千億之巨，憑借組織形式及運作方式上的優(yōu)越性，已成為證券市場上一支不可忽視的力量。但我國的私募基金是在市場需求的基礎(chǔ)上自發(fā)產(chǎn)生的，完全依據(jù)市場來調(diào)整和控制，由于其本身存在方式的多樣性及隱蔽性，使得監(jiān)管相當(dāng)困難，因此易發(fā)生內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等證券違法行為。因此如何對私募基金進行法律上的定位，就成為了亟待解決的問題。本文擬就私募基金的概念界定、在我國發(fā)展?fàn)顩r及存在形式做出分析，并結(jié)合國外發(fā)達國家對私募基金的監(jiān)管經(jīng)驗為我國私募基金的發(fā)展提出建議。

【關(guān)鍵詞】私募基金；委托代理；保底收益

一、我國私募基金的發(fā)展進程及現(xiàn)狀

二十世紀九十年代上半期，中國證券市場逐漸形成和發(fā)展，私募基金開始萌芽，這一階段主要以證券公司與大客戶之間一種不規(guī)范的信托關(guān)系形式存在。隨著中國證券市場的發(fā)展，上市公司數(shù)量增加，到九十年代中后期，一些上市公司將閑置資金委托承銷商進行投資，眾多咨詢顧問公司成私募基金操盤手。在2001年后中國股票市場急速調(diào)整并持續(xù)4年多的熊市中，私募基金原有的操作手法和投資理念受到市場的挑戰(zhàn)，大批私募基金倒下。這一階段，私募基金行業(yè)經(jīng)歷了痛苦的調(diào)整和轉(zhuǎn)型。受市場調(diào)整和證券投資基金發(fā)展的影響，券商委托理財?shù)葮I(yè)務(wù)受到整頓，合法私募基金開始出現(xiàn)，同時按傳統(tǒng)方式運作的私募基金仍在悄然發(fā)展。

二、我國私募基金存在的主要問題

（一）私募基金的法制建設(shè)不健全

雖然說《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》、《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》和《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》等部門規(guī)章使私募基金從不合法逐漸走向合法，促進了我國私募證券投資基金的發(fā)展。但是我國證券投資基金的主要法律《證券投資基金法》和《證券法》都沒有對私募證券投資基金的含義、資金來源、組織方式、運作模式等問題作出明確的規(guī)定，未給私募證券投資基金以“合法”身份。

（二）內(nèi)幕交易、操縱股票情形嚴重

雖然資金的運作是私募基金的商業(yè)秘密，但私募基金有可能將資金運用于一些非法的用途上，如股票的做莊行為以及目前社會上出現(xiàn)的各種“炒團”，以此來挾持市場價格，獲取非法利益。

（三）保底收益約定的流弊

我國現(xiàn)存的私募基金與真正意義上的私募基金其最大的區(qū)別是保底收益的問題。在國外，私募基金被認為是一種高風(fēng)險、高收益的投資工具。但在我國，目前的私募基金都表現(xiàn)為表面上無風(fēng)險的高收益基金，即以保底收益約定最為盛行的私募證券投資基金而論，其投資方向可分為一級市場申購基金與二級市場投資基金，前者主要是指銀行或證券公司所集合的大眾投資基金，它們利用私下購得的大量個人股東賬戶，通過批量集合申購，獲得市場平均申簽率，賺取無風(fēng)險收益；后者是指專門投資于股票的基金，合作方式有保證分紅、保息保本分紅、固定比例分紅等，基本上設(shè)有不保本的約定。

（四）退出機制形式單一

私募基金運作的基本原理是“以退為進，為賣而買”，資產(chǎn)的流動性對基金運營至關(guān)重要。一般來說，私募基金的退出方式除了IPO以外還有很多種退出渠道，如海外上市、產(chǎn)權(quán)交易所交易、并購等。但是由于我國的私募基金太注重短線投資，只看是否馬上可以上市，而不太注重企業(yè)的資質(zhì)。所以為了在短期內(nèi)獲得較豐厚的投資回報，投資者一般會選擇投資回報較高的IPO方式退出?？傮w上看，中國私募基金的退出機制還是比較單一，導(dǎo)致了千軍萬馬只能走IPO退出這根獨木橋。

三、我國私募基金規(guī)范和監(jiān)管的建議

（一）完善私募基金有關(guān)法律法規(guī)

以現(xiàn)有的法律框架為基礎(chǔ)，針對私募基金各種可能選擇的法律形式，通過對《公司法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》等具體條款的解釋和補充說明，完善私募基金設(shè)立的法律環(huán)境。由此，我們可以借鑒國外的做法，例如私募基金的監(jiān)管主體可以為私募基金行業(yè)協(xié)會或監(jiān)管部門授權(quán)的全國基金協(xié)會等自律組織。

（二）加快建設(shè)多層次的資本市場

我國應(yīng)加快建設(shè)多層次資本市場，以滿足各類基金進入和退出的自由選擇需求。從國際經(jīng)驗來看是要加大場外交易市場和柜臺市場的建設(shè)和完善工作的力度，努力提高證券市場的活躍程度。國內(nèi)的場內(nèi)市場上市標準過于統(tǒng)一，過于嚴格，使得許多的私募基金投資企業(yè)都繞道去海外上市，這在一定程度上限制和阻礙了私募基金的流通與發(fā)展。國際證券交易實踐表明，私募資本的流動性很低，但是證券化和流動化是資本市場不可阻擋的大趨勢，私募資本也不例外。例如美國1990年的144A條款使私募資本有了一定的流動性并極大促進了美國私募資本市場的發(fā)展。由于私募證券自身的特點，決定了它不可能在正式的交易市場進行大規(guī)模的流通。機構(gòu)投資者之間的交易和柜臺交易將是私募股權(quán)和證券流動的必由之路。我國《證券法》規(guī)定，證券不僅可以在依法設(shè)立的證券交易所上市交易，還可以在國務(wù)院批準的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓，這表明我國多層次資本市場法律框架已經(jīng)確立，并且已經(jīng)有了一定的基礎(chǔ)。

（三）設(shè)置多種渠道的退出機制

從發(fā)達國家的私募投資基金的退出方式實踐來看，目前其退出方式主要包括上市退出、并購?fù)顺?、回購?fù)顺?、產(chǎn)權(quán)交易市場退出、柜臺交易、清算退出等。而我國絕大多數(shù)私募基金都是IPO退出機制。因此，應(yīng)拓寬我國私募基金的退出方式。

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作者簡介：

王曼娜（1989-），女，漢族，山東淄博人，西南財經(jīng)大學(xué)中國金融研究中心，碩士，研究方向：資本市場。