謝嚴(yán)興

不久前，廣東省某市石化加油企業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)來信說，從2008年《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，陸續(xù)接到會(huì)員單位反映被勞動(dòng)者以“未簽書面勞動(dòng)合同”為由提出索賠，其中一宗具有代表性的案件情況是這樣的：

廣東省某市甲公司是一家全國連鎖的加油站企業(yè)。旗下自營或加盟的加油站企業(yè)有九萬多家，廣東省內(nèi)的加油站就有三百多家。由于行業(yè)特點(diǎn)，每座加油站均為依法注冊的獨(dú)立企業(yè)法人。但是出于集團(tuán)業(yè)務(wù)經(jīng)營和管理的需要，常常會(huì)把員工從某個(gè)加油站調(diào)動(dòng)到附近的加油站去。以2009年發(fā)生的一起勞動(dòng)爭議為例，有一名加油員張某在首次入職時(shí)，是與A加油站簽訂的勞動(dòng)合同，合同期為三年。在合同履行期間，集團(tuán)公司因“內(nèi)部調(diào)動(dòng)”的需要，將其調(diào)動(dòng)到附近的B加油站繼續(xù)擔(dān)任加油員工作。因?yàn)锳加油站和B加油站相距不遠(yuǎn)，因此并沒有給員工的上下班造成不便。因?yàn)檫@類“內(nèi)部調(diào)動(dòng)”比較常見，因此該公司并未就此與張某簽訂書面勞動(dòng)合同變更手續(xù)，該員工也表示同意。

2010年，在沒有任何征兆的情況下，張某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出訴求，要求“B加油站”支付其未簽書面“勞動(dòng)合同”的雙倍工資差額。經(jīng)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)調(diào)解，最終由B加油站支付給張某調(diào)解款四萬余元。

張某在離開甲公司后，隨即到該市另一個(gè)同行業(yè)企業(yè)的C加油站求職，錄用后也未簽訂書面勞動(dòng)合同。2012年，張某再一次以同樣的理由提請仲裁。經(jīng)過勞動(dòng)仲裁和兩級法院訴訟，最終判決為C加油站支付雙倍工資差額數(shù)萬元以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。雖然C加油站主張張某為惡意“碰瓷”者，不應(yīng)采信其主張，但法院認(rèn)為，C加油站的主張僅為推測，并無實(shí)質(zhì)證據(jù)，且確實(shí)存在未與張某簽訂書面勞動(dòng)合同的事實(shí)，遂做出上述判決。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”，同時(shí)規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”。用人單位應(yīng)該最遲在與勞動(dòng)者建立用工關(guān)系后的一個(gè)月內(nèi)，與其簽訂書面勞動(dòng)合同，否則將會(huì)被裁判支付最多11個(gè)月的額外一倍工資。

另據(jù)“廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》粵高法〔2012〕284號”第14條的規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，或者雖通知?jiǎng)趧?dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同但勞動(dòng)者無正當(dāng)理由拒不簽訂，用人單位未書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付二倍工資”。可見，未及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的法律后果是相當(dāng)嚴(yán)厲的，對于單位簽約過程中應(yīng)當(dāng)履行的通知義務(wù)和自我救濟(jì)手段也都有十分嚴(yán)格的規(guī)定。

在案例中，甲、乙公司均為連鎖經(jīng)營的集團(tuán)公司，其下轄的分支機(jī)構(gòu)多為以自己名義承擔(dān)法律責(zé)任的獨(dú)立法人。因此在辦理“連鎖經(jīng)營的集團(tuán)公司的內(nèi)部管理”事務(wù)的同時(shí)，不能忘記“集團(tuán)內(nèi)部各子公司是各自獨(dú)立法人”的情況，需要以“量體裁衣”的方式提前做出安排，以防“職業(yè)碰瓷者”鉆空子。

筆者建議，對于這種集團(tuán)公司，在其內(nèi)部員工調(diào)動(dòng)的問題上，應(yīng)當(dāng)做好預(yù)防措施，并根據(jù)集團(tuán)公司及下轄的各分支機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，制定不同的執(zhí)行策略：

若“集團(tuán)公司”是為了一定的目的組織起來共同行動(dòng)的團(tuán)體公司，它們以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶，以母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范，由母公司、子公司、參股公司及其他成員共同組成企業(yè)法人聯(lián)合體。以“XXX集團(tuán)”為例，XXX集團(tuán)即是法定的XXX旗下的全體母公司、子公司、分公司的集合體。對于這種真正意義上的集團(tuán)公司，由于其每個(gè)分支機(jī)構(gòu)之間均有明確的法律上的聯(lián)系，因此員工在其內(nèi)部的母公司、子公司、分公司之間調(diào)動(dòng)時(shí)，其中每一家分支機(jī)構(gòu)均不會(huì)發(fā)生“未簽訂書面勞動(dòng)合同”的風(fēng)險(xiǎn)。

若 “集團(tuán)公司”為一般意義上的集團(tuán)公司，就像我們常常看到廣告上稱呼的某某集團(tuán)公司的名頭，其實(shí)這不過是多個(gè)公司在業(yè)務(wù)、流通、生產(chǎn)等方面聯(lián)系緊密，從而聚集在一起形成的公司（或者企業(yè)）聯(lián)盟，這種“集團(tuán)公司”并不是法律意義上的“集團(tuán)公司”。在這種情形下，常見“集團(tuán)公司”的“總公司”所依附的載體僅為一個(gè)母公司，其下轄的各分支機(jī)構(gòu)均為該公司的分公司。

這種情況下，建議全體員工的勞動(dòng)合同都與母公司簽訂為宜，且通過專人進(jìn)行管理或通過ERP、SAAS等人力資源軟件平臺實(shí)現(xiàn)員工新舊合同期限的無縫銜接。上述咨詢個(gè)案的甲、乙公司，目前已經(jīng)將其下轄的各獨(dú)立法人的加油站，全部整合為母公司的分公司，分公司不再與員工簽訂勞動(dòng)合同，僅負(fù)責(zé)對員工的屬地管理。在母公司與員工所簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)，明確約定員工今后可能派往的多個(gè)工作地點(diǎn)，并且明確約定由當(dāng)?shù)氐姆止矩?fù)責(zé)屬地管理和繳納社會(huì)保險(xiǎn)。這樣的操作方式，可有效杜絕某些“職業(yè)碰瓷者”利用公司聯(lián)盟在成員公司之間的調(diào)動(dòng)，產(chǎn)生所謂“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”問題，但若因此刻意改變企業(yè)的子公司、分公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和組織新式，并非易事。因此企業(yè)高層管理者，在設(shè)計(jì)集團(tuán)公司與各分支機(jī)構(gòu)的組織架構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮到降低勞動(dòng)法和員工關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)的需要。

若上述公司聯(lián)盟所轄的分支機(jī)多為子公司，在公司聯(lián)盟的內(nèi)部進(jìn)行員工調(diào)動(dòng)時(shí)，處理方式就要繁瑣一些。

首先，應(yīng)通過“員工手冊”及“勞動(dòng)合同”，明確約定公司聯(lián)盟下的各分支機(jī)構(gòu)有哪些，并向勞動(dòng)者公示和簽收。明確約定在公司聯(lián)盟旗下的各子公司之調(diào)動(dòng)的，不改變其與原有勞動(dòng)合同的隸屬關(guān)系，前后公司均承認(rèn)其合并累計(jì)的工作年限。

其次，在進(jìn)行員工內(nèi)部調(diào)動(dòng)時(shí)，要求其做出書面簽字選擇：要么承認(rèn)與原公司已簽訂的勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，要么重新與新公司簽訂勞動(dòng)合同或變更協(xié)議，從而在本質(zhì)上杜絕某些勞動(dòng)者主張與后一個(gè)公司之間“未簽訂書面勞動(dòng)合同”形成“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的現(xiàn)象。

責(zé)編/寇斌