馮喜恒

（浙江省高級人民法院，浙江 杭州310012）

法官在刑事二審改判中的風險治理決策

馮喜恒

（浙江省高級人民法院，浙江 杭州310012）

在我國刑事二審改判制度中，二審法官常常要面臨著在道德風險、職業(yè)風險和人際風險之間的艱難選擇。這種狀況是由我國二審改判制度的風險環(huán)境造成的，而法官們則采用請示制度、發(fā)回重審、有罪推定的方式予以應對。改善刑事二審改判制度的風險環(huán)境以保證司法公正，有賴于對錯案責任追究制度、刑事二審審理范圍、改判適用條件及程序等進行全面的改革。

刑事二審；法官；改判；風險治理

廣義的司法決策包含司法機關運用自由裁量權而進行的所有創(chuàng)造性裁決活動，在這個意義上，司法機關無時不在進行決策活動。［1］而決策必然伴隨著風險，尤其在刑事司法的決策活動中。我國目前的刑事二審改判制度所設定的不合理風險環(huán)境導致司法實踐中請示盛行、該改判不改判、有罪推定等現(xiàn)象屢禁不絕，一定程度上影響了二審程序救濟功能的正常發(fā)揮，損害了當事人的利益。因此，如何科學設置改判制度的風險環(huán)境，保障法官進行合理的風險治理決策，是完善我國刑事二審程序的重大課題。

一、法官在刑事二審改判制度中面臨的風險

（一）刑事程序中的決策風險與風險治理決策

風險無處不在。風險源于人的行為和選擇，其產(chǎn)生的原因在于未來的不確定性。風險存在多種分類，如確定的風險與不確定風險、人為風險與不可抗力風險、主動接受的風險與被動接受的風險?！啊L險’這個詞本身就具有多種含義，既有主動性，又有被動性，且忍受與接受的程度也不盡相同……被動的風險要比主動的風險更可惡?！保?］

司法決策活動中也存在風險。司法行為本身具有極大的不確定性，包括事實認定的不確定性、法律解釋的不確定性、法律適用的不確定性、法律語言的不確定性等等。法官的裁判活動無時不面臨著著決策風險，刑事責任的錯判、放縱犯罪或侵害自由、社會效果不良等等都屬于風險的表現(xiàn)。同時，由于法官具有多重社會角色，各種角色規(guī)范與角色期待都會對法官決策造成相當?shù)挠绊?，這也就蘊含了出現(xiàn)決策風險的必然性?！八痉▽徟袥Q不是法官對法律簡單、機械地適用，而是在人際之間的活動過程中實現(xiàn)的，社會生活的各種關系和矛盾將在裁判中直接體現(xiàn)。法官作為社會主體的一分子，要應對社會各方面的制約和干預，綜合考慮各種因素作出裁判?！保?］可以說，法官決策的過程就是一個風險評估與控制的過程，決策結果就是所有這些因素的混合體。

有風險必有風險治理。風險治理按照對象可劃分為個人風險治理和國家風險治理。法官在司法決策中的風險治理既包括國家風險治理的部分（行使刑罰權以追究犯罪），又包括了個人風險治理的部分（謹慎裁判避免失誤）。法官對這些風險的預測、衡量直至形成最終的處置方案構成了法官風險治理決策的全部內容。具體地說就是在司法裁判過程中，法官通過風險評估、風險控制、風險溝通等多種方法對風險進行控制，以達到規(guī)避或降低風險目的的決策活動。人具有趨利避害的本能，因此一般地說法官即其自身風險的最佳治理人，但是，這不必然意味著法官的風險治理決策就一定同時是社會效益最大的。作為“其自利的理性最大化者”，［4］法官自覺的風險治理決策是以自身職業(yè)安全為出發(fā)點的，因此也可能在其風險治理決策中忽略社會利益，從而損害司法公正。因此，這就需要立法者設計合理的風險環(huán)境限縮法官濫權的空間，使法官在風險治理決策中能夠合理處置個人風險與國家風險的關系。

（二）法官在刑事二審改判程序中的決策風險

法官在刑事二審程序涉及改判的決策中通常會遇到以下幾方面的風險。

第一是職業(yè)風險，即因法官的業(yè)務行為發(fā)生重大錯誤而遭受懲戒的風險。職業(yè)風險是法官面臨的后果最嚴重的風險，其后果將與法官的考評、獎勵、加薪、晉升發(fā)生聯(lián)系并直接影響到法官的生存環(huán)境和生活質量。因此，職業(yè)風險是法官在決策活動中最為關注的風險，法官群體通常會盡全力來避免這一風險。職業(yè)風險在我國當前階段主要源于錯案責任追究制度，而“錯判”的標準之一就是案件被上訴改判或再審改判。

第二是道德風險，即由于法官所負公正裁判責任的不當履行而產(chǎn)生的道德效果。刑事訴訟程序是劃定國家刑罰權的活動，是“法律對于法官弱點和私欲所采取的預防措施”，［5］而公正裁判是社會對法官的最低要求。當這一要求未能達到時，就會產(chǎn)生程度不同的道德風險。道德風險源于我國當前特定的刑事司法文化以及司法行為本身的不確定性。一方面，在我國當前犯罪控制模式為主導的刑事司法文化當中，刑事訴訟程序的工具價值處于被強調的位置?！靶淌滤痉ǘ嘣嬷g的同消共長是相對的，逆向損益則是常態(tài)，即加強對某一利益的保護，有時就不得不減弱對另一利益的保護，因此呈現(xiàn)出二律背反狀態(tài)。”［6］當我國強調犯罪控制的工具價值張揚時，刑事程序保障自由的功能就必然受到限縮。正如丹麥學者伊娃·史密娃教授曾指出的：“一方面，社會希望減少刑事犯罪，另一方面，又希望維持社會公眾最大程度的法律安全，這兩者是有矛盾的。目的在于保護無辜者的規(guī)章必然會被犯罪分子濫用。因此，人們必須在有效地減少犯罪行為和廣泛保護個人之間作出選擇，不管人們是選擇前者還是選擇后者，有一個結論是不可避免的，那就是這種選擇要付出不愉快的代價?！保?］在我國社會對司法公正的理解和要求普遍具有強烈實體公正意味的當前，國家強大的偵查力量往往比較容易助生一個有罪的判決，在此情形下，法官在裁判中如果放縱了被告人，就會受到強烈的社會譴責，就要背負沉重的輿論壓力。因此法官在刑事裁判過程中，如果考慮要作出一個無罪判決或較輕判決，則其承擔道德風險的機率是很高的，法官本人也通常會非常謹慎。當然，那些侵害公民自由的判決同樣會帶來道德風險，但是與放縱犯罪的道德風險相比，我國當前的刑事司法文化更寬容法官去承受前者。另一方面，“就人的認識、實踐能力而言，人作出選擇時的主觀偏好、據(jù)以作出選擇的信息的不完全性或模糊性，以及認識能力的相對有限性、事物存在與發(fā)展的過程性，均使人的選擇及其實現(xiàn)活動總是處于可能性之中。正是這種可能性蘊含著風險性。”［8］也就是說，程序是由受各種因素控制的自然人操作的，從而使程序正義的實現(xiàn)存在著諸多的不確定因素，預示了道德風險的產(chǎn)生。

第三是人際風險，即改判者基于改判而受到來自被改判者對立情緒影響的風險。改判本是上級法院行使業(yè)務監(jiān)督權的正常司法行為，但在錯案責任追究制度下，改判會給下級法院的法官帶來職業(yè)上的嚴重影響，并造成巨大的精神壓力。特別是承擔了錯案責任的原審法官無疑會產(chǎn)生強烈的對立和不滿情緒。如果這些法官將此種對立情緒帶入以后的工作當中，還會給上級法官帶來諸多的不便。一旦改判，上下級法院之間原本和睦的局面會被打破，相互之間的依賴關系也會因此而受到威脅。因此，很多上級法院的法官并不樂意使用改判這一業(yè)務監(jiān)督手段。在與一審法院業(yè)務監(jiān)督層面的工作交往中，二審法院常常不得不“留有情面”，盡量回避改判這樣嚴厲的方式?？傊?，改判后一審法官的心理反應及后續(xù)效果是二審法官在改判時必須考慮的因素。人際風險左右法官裁判活動的價值取向的情況并不少見，這種風險在我國法治尚未完全成熟之前將會長期存在。

二、我國刑事二審改判制度的風險環(huán)境

我國刑事二審改判制度的風險環(huán)境是由犯罪控制模式下的錯案責任追究制度和刑事訴訟制度共同營造的。

第一，就“錯案”風險而言，由于錯案范圍界定的科學性不足，本應由制度本身承擔的“風險”完全推卸給法官來承擔，這就導致我國刑事二審改判制度中的法官決策活動成為一個按照正當程序完全無法預測和控制風險的場域。首先，審級利益主要表現(xiàn)于能夠給予當事人獲得不同判決的期望，故二審程序可謂一種救濟程序；糾正一審判決是二審程序設定的題中應有之義，甚至是二審程序設置的主要目的。相反，一貫維持一審判決的二審程序才是不正常的、畸形的。因此，一、二審法院的糾正與被糾正關系是制度本身設定的，是不可避免也不必避免的，只有在錯誤的“錯案”標準的界定下才會成為一種風險，而這種“風險”完全是應當由制度本身承擔的。制度設定的責任可視為一種人為風險，這種人為風險應當設計為可測試、可掌控的風險。而在我國當前的錯案責任追究制度中，“錯案”標準主要界定為刑事賠償案件、二審判無罪的案件、被上級法院改判或者發(fā)回重審的案件，且一律追究辦案人員的錯案責任。［9］這種設定的風險幾乎是一個以正常手段根本無法控制的風險，因為每個環(huán)節(jié)的風險都不取決于本環(huán)節(jié)主體的行為。當風險完全取決于他者的行為時，這樣的風險就是外在的、不可預測、不可掌控的風險。

第二，就具體案件裁判的道德風險劃分來說，由于二審程序實行全面審查原則，二審法院的社會責任較一審法院明顯過重。當事人上訴后，原審判決的效力被阻斷，全案移送上級法院進行二審并作出終審判決。終審判決是發(fā)生法律效力的判決，因此二審法院在追究犯罪的活動中承擔了全責，同時也承擔了全部的風險，一審法院因為判決未生效而沒有直接責任。這種風險劃分的制度違背了不告不理原則，而且損害了訴訟效益。而最關鍵的是，一審法院與二審法院雖然級別不同，但是對外都代表著國家的審判權，而且兩者在審判業(yè)務上也并非是行政管理式的領導與被領導關系，而是指導與被指導的關系。很難講哪級法院更能代表國家權力，哪級法院作出的判決更能體現(xiàn)公平正義。兩級法院都對同一案件進行了審理，而且從時間上講一審法院更接近案發(fā)時間，調查證據(jù)和事實的能力應當更強，但是卻讓二審法院承擔全部的風險與責任，這似乎并不是一個合理的風險分配方式。

第三，就人際風險劃分而言，由于“錯案”標準強加給了二審法院作為一審法院命運掌控者的地位，因此就導致了二審法院的法官必然要承擔與之俱來的人際風險。這種人際風險是二審法院獲得掌控一審法院錯案判定權力的副產(chǎn)品，即二審法院要行使正常的業(yè)務監(jiān)督權力，就必須承擔“錯案追究”導致的人際風險。這種制度設計的后果是，改判作為一種正常的二審監(jiān)督手段，在錯案追究制度下已被衍變?yōu)橐环N給二審法官帶來人際風險的利器。特別是考慮到二審改判者自身并非處于“絕對正確”的地位，美國聯(lián)邦最高法院大法官羅伯特·H·杰克遜（RobertH.Jackson）曾指出：“我們的終局性不是因為我們一貫正確，恰恰相反，我們一貫正確僅僅因為我們是終局的”，所以改判本身往往具有很大的被質疑的空間，從而影響改判者與被改判者之間的關系。由于這種人際關系的損害是由二審法官單方引起的，故二審法官扮演了人際關系的“加害者”的角色，因此承擔了完全的風險和責任。

三、我國刑事二審改判實踐中的風險治理對策及其問題

刑事二審中的風險治理就是指法官在刑事二審裁判活動中量度、評估風險應采取相應對策將風險降至最低的決策活動。風險治理的途徑主要包括風險溝通、風險規(guī)避、風險轉嫁、損失控制等方式。我國刑事二審法官在長期的司法實踐中，逐步發(fā)展出了諸多應對錯案追究制度下不合理風險環(huán)境的“對策”，這些“對策”多以非法定方式進行，使我國刑事二審程序的司法狀況更加混亂。

（一）請示制度與刑事二審程序中的風險溝通

廣義的風險溝通是指所有的風險資訊在來源與去處之間流通的過程，［10］目的在于降低或規(guī)避風險。刑事二審改判制度的風險環(huán)境易催生兩對主體間的風險溝通：一是二審法院與一審法院的溝通，該溝通的目的在于預防，即敦促一審法院做出控辯雙方滿意的裁判以杜絕上訴或抗訴，從源頭上減少二審案件來源；或者批示一審法官做出符合二審法官審判意見的裁判，這樣即使即進入二審，二審法官的審查壓力也會小很多。二是二審法官與負責再審的法官進行溝通以避免被再審改判。這種稱為“請示”制度的溝通方式是為刑事正當程序所不容的，但是作為刑事二審法官進行風險治理的一種途徑，卻有其自身的邏輯，而且頗見“成效”，甚至在法院內部亦有相關規(guī)范進行約束。“現(xiàn)行的錯案責任追究辦法，把后一道程序對前一道程序的否定作為對錯案及其責任的宣告，使得相對前置的訴訟階段上的辦案人員在認真細心辦案的同時，還往往會有意無意地‘改善’與后面訴訟階段上的司法人員的關系，從而降低被后一道訴訟程序否定的風險。……出于這些考慮，有些司法人員便注意‘防患于未然’，事先注意搞好上下關系，左右關系、只要案件在手，便‘勤請教’、‘勤溝通’。如此，錯案責任的風險肯定有所降低，但程序界限事實上卻被模糊了，相互間的監(jiān)督制約也因此被弱化，最終可能受到損害的卻是司法公正?！保?1］

（二）發(fā)回重審與刑事二審程序中的風險轉嫁

風險轉嫁是指將風險轉移給其它主體由其承擔風險后果的方式。“由于進入二審程序的不少案件尤其是人民檢察院提出抗訴的案件大多關系復雜、矛盾尖銳，處理起來比較棘手或受外界干擾較多，二審法官大多不愿意也不敢讓案件在自己手中作個了斷，……近年來建立的國家賠償制度和‘錯案追究制度’使負責辦案的法官個人承擔著越來越大的職業(yè)風險，而法官個人的經(jīng)濟收入、升遷前途甚至命運與案件的處理情況有著越來越多的聯(lián)系，這也使得作為承辦人的法官從主觀上就愿意將這種職業(yè)風險加以轉移?！保?2］

刑事二審程序中的風險轉嫁主要采用了發(fā)回重審的方式，風險轉嫁的流向是原審法院或者被告人，這種轉嫁是以接受風險一方損失某種利益為代價的。第一，發(fā)回重審必定導致原審法院重新背負案件審理的任務，也就要重新投入人力、物力，重新負擔就該案件進行審判的道德風險，同時因為發(fā)回的案件仍然可以上訴也就要重新背負錯案風險。另外，在將發(fā)回重審作為錯案標準的地區(qū)，發(fā)回重審具有與改判一樣的“錯案”效果，但二審法院仍然采取發(fā)回的方式，則其轉嫁的就不僅僅是裁判活動的道德風險與錯案風險，而更可能是為了逃避繁重的審判任務或者復雜的社會壓力了。第二，發(fā)回重審可能導致原審法院進一步補充收集被告人的有罪證據(jù)，則必然大大增加被告人的有罪認定幾率，同時被告人還喪失了上訴不加刑的預期。在原判證據(jù)不足的情況下，二審法院沒有徑行改判無罪，而是通過發(fā)回重審表明了其對一審法院的責備態(tài)度和給予“改過自新”機會的寬大態(tài)度，即通過補充調查，使案件重新達到事實清楚、證據(jù)充分的程度。［13］這就使得被告人面臨被重新定罪的風險，而且很有可能獲得比第一次審判更重的量刑，這實際上是變相剝奪了被告人上訴不加刑的權利，二審法院放縱犯罪的道德風險“成功”地轉化為了被告人被加重罪刑的風險。此外，前文提到的有罪推定實際上也可視為是二審法官將風險轉嫁給被告人由其承受被侵害自由風險的做法。第三，發(fā)回重審還可能導致原審法院以各種方式向被告人施壓，要求其不要繼續(xù)上訴或要求檢察機關抗訴，這就導致被告人的審級利益受到損害。在原審法院接收到發(fā)回重審的案件時，由于重新組成的合議庭與原合議庭同屬一個單位，新合議庭改變原來的判決同樣要承擔巨大的人際風險，因此通常很難做出一個不同于原判決的新判決。因此，說服被告人不再上訴，而讓案件消化在本法院程序內是最能杜絕再次被界定為錯案的方法。在這種情況下，一審法官就會采用各種方式迫使被告人和檢察機關雙方放棄二審，使案件在一審后終結。如此一來，兩級法院的風險最終都通過犧牲被告人審級利益的方式得到了轉嫁。

（三）有罪推定與刑事二審程序中的損失抑制

損失抑制是常見的風險治理方式，其目的是減小損失的幅度，但并不強調將風險降至零。司法裁判的決策結果必定造成某一方面風險的產(chǎn)生，根據(jù)“兩害相權取其輕”的心理，刑事二審法官徑行予以有罪推定、維持一審法院的有罪判決，而忽略其法律適用方面存在的問題及其隱含的風險從而達到回避改判風險的做法，就是典型的損失抑制。

在犯罪控制模式為主導的刑事司法文化中，追究犯罪在司法機關工作人員和社會公眾之中是主流的指導觀念。無論是司法機關內部的職責，還是社會整體的期待，都要求法官將安全和秩序價值放在首要的位置，對個別公民的自由的限制只不過是為此而付出的必要代價而已。而且，只要犯罪分子受到控制、犯罪行為得到追究，罪刑的精確確定就是次要的需求，是允許誤差存在的。同時，由于錯案追究制度的存在，很多地方將發(fā)回重審也列為錯案的標準，二審法官將案件發(fā)回重審一樣會導致人際風險。于是，有的二審法院干脆就直接確認一審有罪判決以求取一個較之于改判而言較小的風險總量，具體表現(xiàn)為只要一審事實無誤就基本可獲維持，量刑不當或程序存在瑕疵的則一律不問。這實際上是故意回避行使監(jiān)督權，只注重對事實查明方面的監(jiān)督，而忽視法律適用方面的監(jiān)督?！耙话銇碚f，上訴（高級）法院有兩種職能，一是糾正錯誤職能，二是指導與發(fā)展法律職能。第一種職能是為了確保規(guī)范被正確地執(zhí)行，而第二種職能是關系到宏觀層面上的決策問題。美國著名的女法官霍夫斯塔樂稱第一種職能為‘正確性的審查’，而稱第二種職能為‘機構性職能’。”［14］二審程序統(tǒng)一法律適用的機構性職能是絕對不容輕易忽視的，因為二審程序通過把一種一致的裁判標準適用于大量相同或極為相似的情形，實際上是將某種程度的一致性、連貫性和客觀性引入了法律過程之中，而這將增進一國內部的和平，并且為公平和公正的司法奠定了基礎。［15］但目前我國的司法現(xiàn)狀是：我國《刑事訴訟法》第225條規(guī)定了三種改判的情形，即事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤的；事實沒有錯誤，量刑不當?shù)?；事實清楚或者證據(jù)不足的。我國二審法院通常只重視一審判決的事實查明部分，而對于那些事實沒有錯誤，僅是法律適用或量刑存在問題的，并沒有投入應有的關注?！霸谖覈痉▽嵺`中，第二審法院一般只重視事實的認定和定性問題；至于法律的解釋問題，第二審法院幾乎持一種旁觀者的心態(tài)——像第一審法院一樣，或者是等待最高人民法院的司法解釋，或者憑辦案法官對于法律的理解徑行判案而不作充分、詳細的論證和說明?！保?6］同時，對于程序公正的監(jiān)督也是欠缺的，我國刑事二審程序是以實體公正為本位的?！缎淌略V訟法》第227條表明，對于那些沒有“影響公正審判”的程序違法事實，二審程序并沒有賦予其被予糾正的機會。

四、我國刑事二審改判制度風險環(huán)境的完善

（一）改革錯案追究制度，改善改判制度的風險環(huán)境

錯案追究制度是我國改判制度的主要風險來源。尤其是近年來對于“終身追責”的強調，使得現(xiàn)存的錯案追究制度成為二審法官進行風險治理的主要對象。在錯案追究制度所框定的風險環(huán)境下，請示制度、有罪推定等措施成為二審法官當然的風險治理手段，這顯然是與當前積極推進的庭審中心主義、疑罪從無原則等司法改革方向背道而馳的。因此，錯案追究制度的改革理所當然應當成為改善二審法官判案風險環(huán)境的首要任務。通過對錯案追究制度的改革，可有效解決當前法官群體職業(yè)風險與人際風險困境。

改革現(xiàn)行錯案責任追究制度，在實體內容上應當糾正“錯案”與“責任”的界限。首先，對“錯案”的界定應當強調法官主觀過錯的面向。現(xiàn)行錯案追究責任制度奉行結果主義，以不確定的后續(xù)程序主體的判斷作為原審裁判正確或錯誤的標準，其科學性值得商榷。前文已經(jīng)論述了司法裁判的不確定性，不同主體對于同一案件得出不同見解是正常的司法現(xiàn)象，不可能禁止，也不應當以此作為裁判錯誤的標準。建立以法官不規(guī)范審判行為責任追究制度為主的錯案追究制度才是杜絕法官決策風險的首要措施。

改革現(xiàn)行錯案責任追究制度，在程序內容上應當以法官自律機制來完善法官考評和彈劾機制。對法官職業(yè)錯誤的界定，目前是以上級法院或者審判監(jiān)督部門為主體的，這也是導致請示制度盛行的原因。法官的職務行為應當受到監(jiān)督，但是這種監(jiān)督的最佳方式是自律。法官自律包括法官考評制度與法官彈劾制度。法官考評應當由法院之中經(jīng)選舉產(chǎn)生的法官代表組成考評委員會，每年對本院法官的工作態(tài)度和審判水平進行考評，但考評結論不與任何行政事務掛鉤；法官彈劾制度以人大為接受控告和接受彈劾的動議機關，訴訟當事人或者其它任何人都可以向人大專門委員會就法官在審判活動中的違法行為提出控告，人大專門委員會負責就控告事項向控告者進行初步的調查并作出判斷，決定是否提交表決，一旦提交表決并獲得多數(shù)通過，便啟動彈劾程序，成立由其他法院法官組成的法官紀律法庭對案件進行聽證，如果該法庭認為受到控告的法官行為構成違法，則由人大按法定程序將其免職。

（二）限制二審審理范圍，均衡改判制度的風險劃分

全面審查原則使二審法官對改判后的生效判決負全責，實際上是在一、二審法院之間劃定了一個不均衡的風險分擔模式，因此有必要對其進行改革。

全面審查的初衷是解決我國當前基層法院審判力量不夠充足的問題，但是“這種幾乎完全建立在偵查案卷筆錄基礎上的二審程序，根本無法對一審法院所認定的案件事實進行實質性的重新審查，所謂‘全面審查’，其實變成一種‘全卷審查’；所謂的‘事實復審’，其實是一種深化和烏托邦?！保?7］同時，全面審查也違反了程序的及時終結性?！耙粚徸鞒龅牟门校诋斒氯藳]有上訴、檢察機關亦未抗訴的情況下，過了法定的期限就會自動發(fā)生效力。也就是說，對于沒有爭議的部分，訴訟程序就已經(jīng)終結。如果上訴審的審查范圍可以超出訴訟請求的界限，就意味著原裁判機關的裁決不算數(shù)，這不但對于維護司法裁判的權威性和嚴肅性極為不利，也使受原裁決拘束的爭端雙方惴惴不安，生怕‘秋后算賬’?！保?8］

針對上述情形，筆者認為對全面審查原則進行一定程度的限制是必要的。全面審查原則盡管有諸多弊端（諸如其與二審審理方式的矛盾，與不告不理原則的沖突等等），但是由于我國第一審程序完全達到庭審中心主義的要求尚有一個發(fā)展過程，因此當前一審程序對于事實認定的準確性尚不能盡如人意，一審法庭審理程序以及證據(jù)規(guī)則仍然難稱十分健全，一審判決書的說理也還不能完全反映法官的心證形成過程，再加上刑事訴訟法對以上問題均缺乏提供救濟途徑的剛性要求，當事人由于種種原因也未必能夠在上訴中提出準確的、切中要害的理由，如果在此時廢除二審全面審查原則，不但不能從實質意義上保障當事人的上訴權利，還會導致二審的形式化甚至是錯判。因此，在現(xiàn)行的制度環(huán)境尤其是一審程序沒有得到較大程度的改造之前，在二審程序當中堅持一定程度的全面審查在現(xiàn)階段是很有必要的，但同時應對全面審查原則進行一定程度的限制，即在上訴、抗訴主體同意的情況下才能對全案進行全面審查。

（三）明確改判的法定條件與程序，消除有罪推定的生存空間

現(xiàn)行刑事訴訟法對改判與維持原判、發(fā)回重審的適用條件的邊界規(guī)定得不清，導致了很多應當改判的案件卻被二審法院維持原有罪判決或發(fā)回重審以補充有罪證據(jù)。因此，有必要對刑事訴訟法的改判規(guī)定進行完善，以消除有罪推定的生存空間。《刑事訴訟法》第225條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐?；（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！钡菍τ谀切┱J定事實和適用法律存在錯誤，卻沒有侵犯被告人基本權利，也沒有實際影響案件處理結果的，則不應改判；原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，侵犯了被告人基本權利或實際影響了案件結果的情況下，應予改判。同時對于“量刑不當”也應作出明確界定，對于明顯違反最高人民法院量刑規(guī)則的量刑、在同一量刑檔次內但明顯偏離應有結果的量刑作為不當量刑的表現(xiàn)之一。另外，應當明確原判決事實無法查清或者證據(jù)不足的，應直接做出無罪判決。因為按照無罪推定原則的要求，對被告人定罪一定要達到案件事實清楚、證據(jù)確實充分的證明標準，一審法院對于證據(jù)不足的案件作出有罪判決本身就違反了無罪推定原則的要求，在對此問題提出上訴的情況下，二審法院應嚴格按照無罪推定作出無罪判決，而不能將案件發(fā)回重審，否則就是對被告人的重復追訴，使無罪推定原則形同虛設。

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【責任編校：袁周斌】

Risk Management Decisions for Judges'Revise in Criminal Appeal Procedure

（Higher People's Court of Zhejiang Province，Hangzhou 310012，China）

Inour criminal appealprocedure，the judges of theappeal court oftenface toa difficult choice betweenmoral hazard，occupational risks and interpersonal risk.This situation due to the risk environment caused by the revise system in theappeal procedure，whichthe judgesoften adopts the wayof referrals，remand，or presumption ofguilt todeal with.In order to improve the risk environment of the revise system in the appeal procedure and ensure justice，we need to comprehensively reform the accountability on the wrong case，the jurisdiction of the appeal procedure，and the applicable conditions and procedures for revise.

criminal appeal procedure；revise；risk management

D925.2

A

1673―2391（2016）02―0106―06

2015-11-18

馮喜恒（1983—），男，河南新鄉(xiāng)人，法學博士，浙江省高級人民法院法官，研究方向為刑事訴訟法、證據(jù)法、司法制度。