殷岳

常見的詞匯如若一帶而過我們仿佛不難理解，但細(xì)想來，似乎也并沒有深刻掌握其準(zhǔn)確含義。比如，政治是什么？政治也許是權(quán)威，我們?yōu)槭裁匆哪撤N權(quán)威？司法的政治功能因?yàn)樯鐣?huì)體制的不同產(chǎn)生巨大的差異。在一些體制下，政治可能會(huì)對(duì)司法起到非常大的推進(jìn)；而另一些體制則是司法本身被政治操控，成為變相的政治權(quán)利。托克維爾指出“政治問題最后轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓡栴}”，美國經(jīng)過百年的實(shí)踐非常擅長把政治的沖突最后歸結(jié)于司法層面，通過法院得以解決。

在美國的民主體制下，多數(shù)既擁有強(qiáng)大的管理國家的實(shí)權(quán)，又擁有幾乎同等強(qiáng)大的影響輿論的實(shí)力。多數(shù)意志首先左右了立法機(jī)構(gòu)的任何決策，立法者限制行政權(quán)力，從而在一定程度上建立了司法控制。與此同時(shí)，這種多數(shù)意志統(tǒng)治美國也體現(xiàn)了正當(dāng)性。一部分觀點(diǎn)是，許多人聯(lián)合起來的才智總要比一個(gè)人強(qiáng)大。另一部分觀點(diǎn)是多數(shù)人的利益理應(yīng)優(yōu)先于少數(shù)人的利益。于是，各黨派都情愿承認(rèn)多數(shù)的權(quán)力，因?yàn)樗麄兌枷Ｍ谐蝗湛刂贫鄶?shù)的權(quán)力而為自己謀利。

通讀《論美國的民主》上卷與《九人：美國最高法院風(fēng)云》，發(fā)現(xiàn)美國在建立司法體制的過程中非常有趣的遵循了托克維爾的預(yù)見性——即聯(lián)邦最高法院的運(yùn)行，在一定程度上規(guī)避了多數(shù)的暴政：“假如把立法機(jī)構(gòu)組織得既能代表多數(shù)又一定不受多數(shù)的激情所擺布，使行政權(quán)擁有自主其事的權(quán)利，讓司法當(dāng)局獨(dú)

立于立法權(quán)和行政權(quán)之外，那就可以建立起一個(gè)民主的政府，而又使暴政幾乎無機(jī)會(huì)肆虐?！彼慕ㄗh，正是今天我們所看到的美國民主體制的白描。公眾意見的多頭代表，特別是法院的加盟，更加全面和真切地揭示了美國民主體制的動(dòng)態(tài)圖景。

1 多數(shù)在美國司法制度上的弊端

立法的不穩(wěn)定性是民主政府的固有弊端，因?yàn)樗鼇碜悦裰髦贫纫蟛粩喔膿Q新人執(zhí)政的本性。這個(gè)弊端是隨著授予立法者的權(quán)限和行動(dòng)手段的增減而增減的。然而在美國，立法形式多數(shù)人的意志從來得到堅(jiān)定的貫徹落實(shí)既削弱了對(duì)立法的制約同時(shí)也加劇了這種行政上的搖擺。在美國不僅使法律趨于不穩(wěn)定，并且對(duì)法律的執(zhí)行和國家的行政活動(dòng)發(fā)生了同樣的影響。

托克維爾認(rèn)為必然有一個(gè)高于其他一切權(quán)力的社會(huì)權(quán)力，他又相信，當(dāng)這個(gè)權(quán)力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進(jìn)和使它延遲前進(jìn)時(shí)，自由就要遭到破壞。但是在任何社會(huì)，最終只能保留一個(gè)支配其他一切行動(dòng)原則的基本行動(dòng)原則，如果為了維護(hù)自由而混合于同一政府中會(huì)使它們彼此直接對(duì)立。美國所建立的民主政府，多數(shù)的權(quán)威在一定程度上就是這樣一種沒有任何阻礙可以阻止它前進(jìn)和使它延遲前進(jìn)的權(quán)力，失去制約的多數(shù)權(quán)威容易演化成多數(shù)的暴政，而托克維爾對(duì)美國民主最大的擔(dān)憂也就在于它反對(duì)暴政的措施太少。

縱觀歷史，昔日的國王只擁有一項(xiàng)物質(zhì)力量，這項(xiàng)力量僅能影響人民的行動(dòng)而觸及不了人民的靈魂，如今的民主共和國則依靠精神力量進(jìn)行壓制，試圖征服人們的意志。美國至今還沒有出現(xiàn)偉大作家并且被剝奪了反對(duì)宗教的出版思想，歸根結(jié)底在于現(xiàn)在的美國缺少一種精神上的自由。

2 美國怎樣削弱多數(shù)的暴政

托克維爾分析了美國限制多數(shù)無限權(quán)威發(fā)揮作用可能的三種方式。

2.1 不存在行政集權(quán)

美國核心政體屬于聯(lián)邦制，也就是說中央沒有集權(quán)，權(quán)力分散到各級(jí)政府。多數(shù)人的意志可以左右立法，但中央與地方分權(quán)式的聯(lián)邦政體沒有為律法的實(shí)施在整體方向帶來有效的落實(shí)保障。因此如果在聯(lián)邦制政體中保留緩沖多數(shù)人一部分的權(quán)威給美國政治帶來的影響使得自由尚能有一絲透氣的可能。

2.2 美國的法學(xué)家精神及譬如何成為平衡民主的力量

法學(xué)家獨(dú)有的沉著冷靜，理性思考，尊重秩序，對(duì)傳統(tǒng)的尊重崇拜使托克維爾把自由與民主平衡的希望寄托在了法學(xué)家們的身上。法學(xué)家從利益和出身上都是屬于人民，從習(xí)慣和愛好上又屬于貴族。他們反對(duì)革命精神和民主的輕率激情，他們?cè)谔剿鞣傻穆飞显谏鐣?huì)中獨(dú)辟行業(yè)，在知識(shí)界形成特權(quán)階級(jí)。法學(xué)家的行業(yè)是唯一容易與民主的自然因素混合，并以有利于己的方式與其永久結(jié)合的貴族因素。所以在美國，法學(xué)家形成一個(gè)并不足懼但難以察覺的權(quán)力，也就因此可以肩負(fù)起用理性與秩序維持民主社會(huì)制衡多數(shù)人暴政的重要責(zé)任。

2.3 美國視陪審團(tuán)為政治機(jī)構(gòu)

陪審制度分別作為司法制度與政治制度存在的。托克維爾首先認(rèn)為陪審團(tuán)為一種政治制度。比對(duì)英國法國，陪審員的所在階級(jí)決定了陪審制度的貴族性質(zhì)抑或民主性質(zhì)。只要不把這項(xiàng)工作的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)權(quán)交給統(tǒng)治者，而使其掌握在被統(tǒng)治者或者一部分被統(tǒng)治者手里，它始終可以保持共和性質(zhì)。無論在刑事領(lǐng)域還是民事領(lǐng)域，通過陪審團(tuán)制度，能使法官的一部分思維習(xí)慣進(jìn)入到公民的頭腦，而這種思維習(xí)慣正是人民為使自己自由而要養(yǎng)成的習(xí)慣。

3 聯(lián)邦最高法院多數(shù)與反多數(shù)的獨(dú)特平衡

美國在百年實(shí)踐的過程中，把三權(quán)分立的設(shè)置發(fā)揮到了極致，憲法對(duì)三種權(quán)利的劃分窮盡了人類的智慧——這種憲法體制帶有混合政體的色彩。在客觀上造成了一種非常微妙的三權(quán)分立，也就是專業(yè)和非專業(yè)的制約，民主邏輯產(chǎn)生的官員和非民主邏輯產(chǎn)生的官員的制約，保守精神和進(jìn)取精神的制約，年長和年少的制約。

長期以來，美國聯(lián)邦最高法院的司法審查雖被視為法治和人權(quán)的捍衛(wèi)者，卻被作為民主的對(duì)立面。它所確立的憲法原則和憲法解釋方法，常常被奉為圭臬。在社會(huì)上，來自不同陣營的批評(píng)乃至激烈的譴責(zé)，幾乎伴隨著最高法院不同時(shí)期的判決。在學(xué)術(shù)界，自Bickel提出司法審查 “反多數(shù)難題”，即司法審查在性質(zhì)上與多數(shù)主義的民主政體相悖，該問題占據(jù)了美國憲法研究的中心，無數(shù)的筆墨花在對(duì)司法審查合法性的探討上。

我認(rèn)為保證聯(lián)邦最高法院在多數(shù)與反多數(shù)的平衡中達(dá)到制約目的主要有三點(diǎn)：“第一，聯(lián)邦最高法院審理的案件具有很強(qiáng)的政策性，影響法院判決的公眾意見主要也是針對(duì)普遍的政策問題提出。例如，他們會(huì)主張，對(duì)某類群體是否可以適用死刑，而不是某人該不該殺。在此情況下，法院考慮民意并不違反法治。第二，美國聯(lián)邦法院的獨(dú)立性和權(quán)威性是自不待言的。雖然司法審查具有多數(shù)主義傾向，但法院不是只會(huì)追隨公眾意見，隨波逐流，相反，它在很多案件中逆流而動(dòng)，在公眾意見面前頑強(qiáng)地保持了獨(dú)立性。法院是主流政治的聯(lián)盟，但不是主流的代理人，更不是民意的計(jì)算器。第三，即使考慮民意，司法審查也不是民意的簡單復(fù)寫，而更多、更主要的是借助獨(dú)立判斷和理性論證。下級(jí)法院沒有最高法院那么強(qiáng)的政治性，更是主要遵循先例判決?！?/p>

在美國，所有對(duì)公民基本權(quán)利的保障已經(jīng)形成了一個(gè)相對(duì)嚴(yán)密的防護(hù)體系，爭議最終可以通過聯(lián)邦與州的兩極司法渠道解決。而在中國，司法工作的重心仍是打造一個(gè)“公正、高效、權(quán)威”的司法制度，司法的地方化、行政化、大眾化等問題始終無法得到有效的解決。

這恰恰反映出法治發(fā)展不同階段的狀態(tài)。

參考文獻(xiàn)

1.托克維爾《論美國的民主》上卷，第290-291頁。

2.何海波，《多數(shù)主義的法院：美國聯(lián)邦最高法院的司法審查性質(zhì)》，清華法學(xué)2009年第6期。