成軍帥,李維杰

(新疆財經大學 法學院,新疆 烏魯木齊 830012)

?

PPP模式立法的必要性及對策建議

成軍帥,李維杰

(新疆財經大學 法學院,新疆 烏魯木齊 830012)

PPP項目運作模式作為一種公共基礎設施建設模式，在各國得到了普遍運用，雖然在中國起步較晚，但是眾多項目的成功運營，讓人們看到了PPP模式對于國家發(fā)展提供的潛在能量和價值，加之“一帶一路”政策的全面推進，PPP模式將被提升到全新的高度。對PPP的由來及性質，各國PPP模式的運作進行分析說明，提出PPP模式立法的必要性及立法對策，以期為“一帶一路”政策中的PPP模式應用提供依據。

“一帶一路”；PPP模式；專項立法；立法機構；國外經驗

網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20160713.0937.016.html

網絡出版時間：2016-07-13 09:37

PPP即public private partnership，普遍理解為公共部門(public)與私營機構(private)形成良好合作伙伴關系(partnership)的一種公共基礎設施建設模式。作為一種公私合作的模式，其靈活性和可操作性已被很多國家發(fā)現并運用，為使其良好地運營和發(fā)展，英國、美國、澳大利亞、加拿大、韓國和口本等眾多國家針對PPP模式建立了適合本國的法律法規(guī)。PPP模式在中國起步較晚，然而在以國家體育場“鳥巢”、北京地鐵4號線(國內首例地鐵PPP項目)及深圳地鐵4號線二期工程(國內首例地鐵BOT項目)等為代表的一大批PPP項目迅速落成后[1]7，可以預見PPP模式對于中國加快新型城鎮(zhèn)化、實現國家治理現代化、提升國家治理能力和構建現代財政制度的潛在價值，及在基礎設施及公共服務領域引進民間資本、吸引社會資金參與供給、減輕政府財政壓力和完善市場機制等方面的巨大優(yōu)勢。

一、PPP模式在各國的興起和發(fā)展

隨著私有資本的累積和市場機制的確立，民間與政府的合作成為大環(huán)境下必然的趨勢。早在17-19世紀末，世界范圍內私人資本就己經普遍參與公共投資。二戰(zhàn)后，經濟遭到嚴重破壞，私人投資公共基礎設施成為各國政府爭相采取的措施。

20世紀80年代，在英國政府的推動下，在世界范圍內掀起了私有化的浪潮。這一時期，針對政府掌握的基礎設施進行了大規(guī)模的私有化[2]。同時，世界銀行等國際組織也積極倡導私有化，甚至鼓勵將基礎設施建設完全交由市場運作，這一時期的實踐成為嚴格意義上的PPP模式誕生的雛形。

1992年PPP模式在英國首次正式應用，隨后澳大利亞開始效仿，并在美國、加拿大、法國、德國、新西蘭、南非、日本和韓國等國家得到廣泛響應。根據經合組織統(tǒng)計，在PPP最為普遍的國家中，PPP一般占整個基礎設施采購的10%～15%。此后，PPP的理念和經驗在全球范圍內大力推廣，并廣泛應用于發(fā)展中國家的公共項目建設中，填補了發(fā)展中國家基礎設施的投資需求。

在中國，公私合作模式最早可追溯至1906年的新寧鐵路，然而具有代表意義且被人熟知的PPP項目則是近年來的國家體育場“鳥巢”、北京地鐵4號線和深圳地鐵4號線二期工程。當前，對于PPP模式的使用還在一個摸索和借鑒的過程中，在“一帶一路”的大環(huán)境下，未來PPP項目將逐步增多，內容和形式有望更加復雜多變。

二、PPP模式在中國推行的意義

隨著中國城市化進程的快速推進，經濟建設和公共事業(yè)等方面需要政府的大量財政投入，中共十七大報告關于實現基本公共服務均等化的要求提出后，政府財政將面臨又一重大壓力和挑戰(zhàn)。在財政壓力增加的同時，政府對于建設的投入忽略了民間資本的巨大力量，也一定程度上阻礙了其在市場體系中的良性流通和運營，弱化了市場對于經濟調節(jié)的重要作用。因此，十六屆三中全會通過了《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，其中明確指出:“放寬市場準入，允許非公有資本進入法律法規(guī)未禁入的基礎設施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領域?！痹谡毮苻D變和經濟體制變革的大背景下，進一步完善政府與市場、政府財政與民間資本的關系，增加公私間的合作交融，加速市場健康發(fā)展成為了一段時期的重點工作。

第一，推進政府職能轉變，適應市場發(fā)展需要。PPP模式的有效運用有利于政府職能的轉變，從大包大攬的“全能政府”轉變?yōu)槁毮芊蛛x、職責明晰的監(jiān)督者、考核者和標準制定者，削弱一段時間以來政府對于公共服務領域的壟斷地位，在公共服務領域引入市場競爭機制和社會參與機制，發(fā)揮社會資本和民間資本在推動社會事業(yè)發(fā)展和基礎建設方面的作用，激發(fā)市場動力，激活政府事業(yè)單位行政力。市場是靈活多變的，但政府參與的項目卻缺乏對市場變化的應急和處理能力，在運行過程中，容易造成國有資產流失和資源浪費，在這種情況下，簡政放權、引入社會資本和尋求市場化解決方式將成為公共建設及服務的必然選擇。

第二，提高公共服務供給效率，擴大預期效果。PPP模式與傳統(tǒng)投融資體制相比，一個顯著的特征就是允許民間和私人資本進入到公共基礎設置及服務領域，擴大資本流通渠道，加快資本流通速度，增加風險分擔能力。在實行過程中，可以有效地根據當地條件和政策，對不同的項目采取各種不同的配套方案，達到與預期單獨行動相比更為有利的結果[3]。

第三，從長遠角度分析，推廣運用PPP模式為中國經濟轉型升級、產業(yè)創(chuàng)新和加快城鎮(zhèn)化建設提供了相應的物質基礎，同時公私資產的相互配合對于完善現代市場經濟體系也有一定的促進作用[4]。

三、PPP模式規(guī)制的現狀及國外借鑒

PPP模式在中國的實踐時間較短，在法律規(guī)范方面存在著較多問題，目前的法律法規(guī)不能完全適應PPP模式的發(fā)展，一個具有一般性和指導性的法律法規(guī)將有效指導公私合作方式，緩沖契約精神和政府管控間的矛盾沖突[5]。

(一)中國PPP模式相關法律法規(guī)現狀

雖然中國有成體系的配套法律規(guī)范政府采購行為，但是不能忽略的是，在PPP項目合同的授予方式、程序和標準等方面依然缺乏明確的法律指導，政府采購法等法律體系依然還有許多值得完善的地方。其中項目特殊性和政府角色定位問題是目前學術界在立法問題中的主要爭論點。

項目本身的性質制約。PPP項目屬于公共部門與私營機構合作的模式，具有投資額巨大、合作周期長、專業(yè)水平要求高和項目復雜等特點[6]，中國以往制定的《政府采購法》和《招投標法》中的某些法律條文雖然對其有一定的指導和約束作用，然而卻很難涵蓋在當今復雜多變的環(huán)境中PPP項目的具體問題。面對越來越活躍的PPP模式應用，一部專門法律將有助于其良性健康發(fā)展。

政府角色的定位。在PPP模式下，一方面政府作為公共部門的合作者具有主體性質，另一方面作為監(jiān)管機構具有裁定權力，行政法學者一般都認可行政主體在行政合同中享有一系列特權,行政特權可具體表現為行政主體有權根據公共利益的變化調整合同本身的內容，在履行過程中還享有對合同的監(jiān)督權、變更權、終止權和制裁權等[7]242。因而，非政府主體在項目參與時面臨著較大的風險，只有通過相應法律法規(guī)來保障非政府主體利益，PPP模式才能擁有更加公平的合作方式。

現行法律中，《政府采購法》《實施條例》《招投標法》和《招標法實施條例》等各有側重，《政府采購法》主要側重政府采購行為，是直接規(guī)制政府采購的法律，對政府采購的主體、方式、程序、合同、質疑、投訴、監(jiān)督檢查和法律責任有直接的規(guī)定；《招投標法》則主要配合《政府采購法》中的招投標行為。這些法律雖然可以指導一些PPP項目的操作實施，可是，針對現今經濟環(huán)境中PPP項目的多樣性(表1)[8]，還是暴露出規(guī)則制定和監(jiān)管等方面的不足。

中國憲法規(guī)定：“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展?！边@為非公有制經濟和私營部門進入基礎設施和公用事業(yè)領域提供了根本法律保障。在憲法精神推動下，國家立法機關、國務院有關部門以及地方各級政府也根據自身建設需求修訂或出臺了各種具有針對性和指導性的政策規(guī)章，促進PPP模式在公共項目中的運用[9]。然而，這些政策規(guī)章不具有一般指導性，只是為促進本地區(qū)PPP項目的有效開展而制定。

表1　PPP模式分類匯總表

(二)國外相關立法方式及主要負責機構

PPP項目在各國的不斷推進過程中收到了良好的經濟效益，但過度追求利潤導致公共產品的價格偏高和難以保證公益性等問題。黑格爾曾說，當實踐已經完成了它的發(fā)展階段并成為問題的時候，才開始在理論上反映出來[10]242-245。英美等國逐漸出現了對PPP的批評和質疑之聲，這促使各國政府開始建立相關部門和出臺調整PPP的政策。

1.英國

英國對城市公用事業(yè)的民營化改革是以政府管制立法為先導，這使得民營化改革具有法律依據和實施程序，2012年底，英國財政部正式公布“關于公私伙伴關系新模式”政策文件和“私人融資標準化合同指引”，為其PPP模式的發(fā)展提供了全新的空間。

2.美國

美國是PPP項目發(fā)展的后起之秀，采用由“全國公私營機構合作委員會”(National Council for Public Private Partnerships，NCPPP)獨立監(jiān)管的產業(yè)監(jiān)管模式，獨立監(jiān)管機構的首長和成員由總統(tǒng)提名，經參議院同意后任命，由于其人員來自不同黨派，保證了其權力行使的公平性，同時，其成員多從該領域的專家中選擇，保證了裁定的合理性。在立法方面，1997年美國衛(wèi)生部發(fā)布了《A Guide to Developing Public Private Partnerships in Child Support Enforcement》，其眾多州根據自身實際情況也制定了適合PPP模式運行和使用的制度準則。

3.日本

日本采用“總分”的模式，由日本PFI委員會負責，內閣辦公室和各地方政府配合監(jiān)管執(zhí)行。在規(guī)范和立法方面，日本針對性較強，對于PPP模式的眾多環(huán)節(jié)作了相應規(guī)范，僅2001-2004年間，內閣辦公室就公布了一系列文件指引：PFI項目的風險分配指南、PFI項目價值評估指南、PFI標準合同文本和PFI項目運營監(jiān)控指南等。

4.韓國

韓國PPP項目的主要監(jiān)管服務部門是戰(zhàn)略投資部(MOSF)下設立的PPP評估委員會(PRC)。截至2005年，韓國已經形成了一套比較完備的PPP法律體系，并且成立了PIMAC，負責發(fā)布年度PPP計劃以及編制PPP指南，提供PPP項目可操作的指引[11]。

(三)PPP模式的國際經驗借鑒

對比上述在PPP立法和監(jiān)督方面比較突出的國家，中國PPP法律應加強如下環(huán)節(jié)：

1.建立主導機構

PPP模式的法律架構問題涉及PPP模式運作的多個方面和各類關系，PPP模式只有在成熟而完善的立法架構中才能發(fā)揮重要作用。目前，中國PPP項目的運作涉及眾多部門，各行政機構看似可以互相配合，但是由于PPP模式本身涉及的方面較為復雜，當遇到急需處理的事情時，涉及的部門可能不止一個，實際操作中容易出現互相推諉和職責不清的狀況[12]。

想要PPP項目順利進行，沒有一個明確的主導機構是不行的。在這方面可以借鑒美國的執(zhí)行方式，建立一個PPP特別機構或部門，對全國的PPP政策、方針和文本解釋等給予全面且權威的控制與解釋，并對其后續(xù)發(fā)展進行監(jiān)督、指導和支持，保證項目的最終實現。

2.建立適用法律

(1)建立針對性法律

PPP模式本身種類眾多且操作復雜，運用已有法律開放式的架構有時無法處理PPP項目的特殊性問題，無法真正對項目起到約束管制或是裁定的作用。因而，一套適用PPP模式的專門立法亟待推出，以保證對PPP項目的統(tǒng)一管理，保障項目雙方當事人的合法權益和國家利益。

立法是一段時間內必須完成的必要事件。然而，現實情況是PPP項目已在各地不斷推出，而讓眾多項目靜候一部完善的法律出臺再進行，是有悖于經濟發(fā)展進程的。因而，在立法方面，高效快速的作法是將不同PPP項目進行性質歸類，找到同一性質項目的法律問題關鍵點，在已有的法律中尋找可解釋可解決的方式進行指導；如果現實法律中并未有明確的規(guī)定，則根據已有的相關案例作為指導，由最高人民法院給出法律解釋，通過案例的不斷積累，總結出同類型項目的指導方案和糾紛處理依據。

同時應加快專門立法的速度，在中國以全國人大或其常委會名義制定單行法律，并對構成障礙的其他法律條款加以修改和調整，逐步進行推廣，在實踐中再次檢驗，使其逐步適應中國PPP項目的發(fā)展。

(2)提高法律執(zhí)行階層

PPP模式運作涉及多個層面，重點強調公共部門與私人的合作關系，單純的地方法規(guī)和部門條例缺乏權威性，在涉及政府及高層級的機構時，在執(zhí)行力度上難以取信于人，容易造成投資者利益損害。在這方面，可以借鑒韓國政府機構設置由政府某一部委進行專屬管理，負責相關政策的解釋和裁決，并進行監(jiān)管，同時配備PPP方面的專家和專業(yè)人員組成咨詢機構，預防PPP項目運行過程中可能出現的問題。

3.頒布明確的政策支持

PPP模式對于政府和民間資本有著不可替代的特殊優(yōu)勢，中國政府作為參與方在使用過程中缺乏明確的政策支持，缺乏共同面對利益及風險的意識。這就需要政府認清自身角色，積極起到公共利益代言人的作用，制定適合PPP項目發(fā)展的宏觀和微觀支持政策，設置合理的風險分擔機制，建立政府的信用體系，最大限度地吸引民間資本，緩解政府財政壓力，更快更全面地推進基礎設施建設。

PPP模式的有效運作，可以促進公私資本的有效流通，激活市場，為中國“一帶一路”建設帶來新一輪的發(fā)展。因而，對PPP的立法和有效監(jiān)督管理，將成為這一模式能否順利運行的一大關鍵。應多借鑒國外相關經驗，同時結合中國特色的市場機制，注重實踐，不斷發(fā)展完善，為新一輪經濟發(fā)展提供支持。

[1]王守清，柯永建.特許經營項目融資(BOT/PFI/PPP)[M].北京：清華大學出版社，2008.

[2]孟春,王景森.借鑒國際經驗完善我國PPP機制[J].經濟研究參考,2014,(36):5-8.

[3]劉志.PPP模式在公共服務領域中的應用和分析[J].建筑經濟,2005,(7):13-18.

[4]劉薇.PPP模式理論闡釋及其現實例證[J].改革,2015,(1):78-89.

[5]袁競峰,鄧小鵬,李啟明,等.PPP模式立法規(guī)制及其在我國的應用研究[J].建筑經濟,2007,(3):95-99.

[6]徐霞,鄭志林,周松.PPP模式下的政府監(jiān)管體制研究[J].建筑經濟,2009,(7):105-108.

[7]姜明安.行政法與行政訴訟法(第二版)[M].北京：法律出版社，2006.

[8]王東波,王薇.基礎設施項目PPP模式選擇研究述評[J].項目管理技術,2013,(12):39-45.

[9]湛中樂,劉書燃.PPP協議中的法律問題辨析[J].法學,2007,(3):61-70.

[10][德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚，譯.北京:商務印書館，1982.

[11]葉秀賢,孫慧,范志清.韓國PPP法律框架及其對我國的啟示[J].國際經濟合作,2011,(2):52-55.

[12]陳婉玲.公私合作制的源流、價值與政府責任[J].上海財經大學學報,2014,(5):75-83.

(責任編輯治丹丹)

The Necessity and Countermeasures of the PPP Legislation

CHENG Jun-shuai,LI Wei-jie

(School of Law,Xinjiang University of Finance and Economics,Urumqi,Xinjiang 830012,China)

As a public infrastructure construction,the PPP operation mode is widely used in many countries.Although started late in China,many successful operations of the project show the potential and value of the PPP model for national development.With the overall promotion of“One Belt,One Road(B&R)”policy,the PPP will be used in more fields and at a new level.Based on the analysis on the origin and nature of the PPP and the operation of PPP models in various countries,the paper puts forward the necessity of the PPP legislation and suggests some legislative countermeasures,in the hope of providing the basis for the application of the PPP model in the B&R policy in China.

B&R;the PPP model;legislation;the legislature;foreign experience

2016-01-20

新疆財經大學研究生科研創(chuàng)新項目(XJUFE2016D008)

成軍帥(1989-)，女，河北承德人，新疆財經大學法學院經濟法學專業(yè)在讀碩士研究生，主要研究方向為市場規(guī)制法。

D 92

A

2095-462X(2016)04-0082-04