明小星

摘要：肯尼亞情勢自從發(fā)生后就受到了舉世矚目的關注，也因此引發(fā)了國際刑事法院首次啟動檢察官自行調查權。而該案到目前為止還未結束，在長達六七年的時間里，該案的主要嫌疑人——現(xiàn)任肯尼亞總統(tǒng)，烏魯·肯雅塔，仍然逍遙法外。國際刑事法院為實現(xiàn)在該情勢上的管轄權，幾經(jīng)努力，卻仍然落空。這一方面是因為案情的錯綜復雜，另外一方面也是因為國際刑事法院管轄權本身存在一系列的問題。

關鍵詞：肯尼亞情勢；國際刑事法院；管轄權問題

中圖分類號：D922文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）02-0140-05

2007年至2008年肯尼亞總統(tǒng)大選之后，國內發(fā)生嚴重騷亂和暴行，造成約1200多人死亡，超過900起有記錄的強奸和性暴力行為，約35萬人流離失所。2009年11月5日，國際刑事法院檢察官根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（《羅馬規(guī)約》）第15條3款行使自行調查權，申請對肯尼亞形勢進行調查，認為有合理根據(jù)懷疑存在《羅馬規(guī)約》第7條第1款規(guī)定的以謀殺、強奸或其他形式的性暴力、強行遷移人口以及造成嚴重傷害的其他性質相同的不人道行為等犯罪。檢察官指控烏魯·肯雅塔的犯罪責任形態(tài)為間接共犯（indirect co-perpetrator）。

這是國際刑事法院成立以來，檢察官首次主動行使自行調查權，是首起現(xiàn)任國家領導人應訴的案件，也是國際刑事法院成立以來對非洲地區(qū)發(fā)生的嚴重國際罪行再一次啟動追訴程序。國際刑事法院的管轄權第一次通過檢察官自行調查而啟動，而國際刑事法院主動調查卻引起了締約國肯尼亞的強烈反對，在對案件可受理性上肯尼亞政府窮盡了國際刑事法院所有的程序手段進行了強有力質疑。在質疑失敗后，為了阻止國際刑事法院的管轄權，在面臨主要證人或退出或承認撒謊的情況下，肯尼亞政府以各種理由拒絕配合檢察官交出肯塔雅的銀行賬戶信息、通話記錄等證據(jù)材料。

檢察官的自行調查權，一直是一些國家強力反對《羅馬規(guī)約》的原因。他們認為檢察官個人難以在訴訟中保持公正，不可避免地受到外界因素的影響，最終導致訴訟的政治化，成為干涉他國內政的工具。在爭議中，國際刑事法院一直很謹慎地行使其自行調查權，對于其成立7年后首次行使對締約國情勢的調查權的情形，本文試圖通過對國際刑事法院判決和訴訟活動的梳理，厘清本案的爭議，討論并分析國際刑事法院管轄權存在的現(xiàn)實問題。

一、 案件過程簡介

2010年3月8日，預審第二分庭（Pre-Trial Chamber II）法官以多數(shù)決議批準了檢察官的調查申請。2010年12月15日，檢察官根據(jù)《羅馬規(guī)約》58條第7款向法院申請傳票，傳喚烏魯·肯雅塔等三人出庭。2011年3月31日，預審第二分庭法官以多數(shù)決議批準向烏魯·肯雅塔等三人發(fā)出傳票。2011年5月30日，預審分庭駁回肯尼亞政府對案件可受理性的異議，2011年8月30日，上訴分庭維持駁回。然而，2014年12月5日，由于證據(jù)不足以排除合理懷疑，檢察官撤銷對烏魯·肯雅塔的起訴。2015年3月13日，法院決定終止該案件。

該案中檢察官懷疑肯尼亞政府對該案持不合作態(tài)度，尤其是在主要證據(jù)材料的調查上，雙方就證據(jù)材料的合作問題存在巨大分歧。在交涉屢經(jīng)失敗后，2013年9月23日，檢察官根據(jù)《羅馬規(guī)約》87條第7款向審判第五分庭二庭（Trial Chamber V（B））提交了“檢察官申請對肯尼亞政府不遵守《羅馬規(guī)約》第87條7款的調查”。 2014年12月3日，審判分庭拒絕了檢察官的請求將肯尼亞政府的不合作事項提交締約國大會的請求。2014年12月9日，檢察官向上訴庭提起上訴。2015年8月19日，上訴庭推翻了審判第五分庭二庭的裁定，發(fā)回重新審理。目前該案仍在審判第五分庭二庭繼續(xù)審理當中。

二、 案件爭議焦點

本案訴訟中集中爭議有三點，分別是危害人類罪構成要件問題、可受理性問題、締約國合作問題，這三個問題也反映出目前國際刑事法院管轄權存在的問題。

（一） 危害人類罪構成要件問題

在預審第二分庭授權調查和作出傳喚的審理過程中，三位法官中的考爾（Hans-Peter Kaul）法官在兩份裁定中均對法院的管轄權提出了反對意見，考爾法官與多數(shù)意見中對于危害人類罪的構成要件的理解產(chǎn)生了分歧，具體分歧表現(xiàn)為對于規(guī)約7條2款第1項中“組織”和“政策”概念的理解不同，而在本案中對于“組織”概念的不同理解將對案件中所指控的行為是否構成危害人類罪產(chǎn)生決定性的影響。

1. 法律適用問題

反對意見認為對于其他臨時刑事法庭闡釋的法律原則在當前案件中的引用應當特別小心（utmost caution）?！读_馬規(guī)約》21條并未規(guī)定可以引用國際刑事法院之外的法庭所做的判決，其他法庭所做的判決對國際刑事法院也并不具有拘束力。目前，《羅馬規(guī)約》已經(jīng)規(guī)定了國際刑事法院所應適用的法律，其他法庭的判決就沒有適用的余地了。對其他法庭所做判決的引用必須符合《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，因此，如果要引用其他法院的判決，就必須按照《羅馬規(guī)約》21條對其進行識別，判斷這些判決所闡釋的法律是否構成國際法規(guī)則或原則（principles and rules of international law）。同時，對于其他法庭庭審規(guī)則的引用就應該更加嚴格。由此可見，考爾法官對多數(shù)意見分析危害人類罪構成要件時引用其他法庭的判例持保留甚至是反對態(tài)度，主張對罪名構成的分析應當嚴格按照《羅馬規(guī)約》的規(guī)定和對《羅馬規(guī)約》的解釋來。

2. 構成要件

多數(shù)意見將《羅馬規(guī)約》第7條規(guī)定的危害人類罪分解為五項要件：1）該行為是針對平民人口的攻擊；2）攻擊屬于國家或組織的政策；3）廣泛或有系統(tǒng)地攻擊；4）行為與攻擊之間的聯(lián)系；5）主觀狀態(tài)為明知。預審分庭認為，因為明知是一種意識狀態(tài)，在沒有被告出庭時預審分庭無法對第5條進行判斷，因此主要對前四項要件進行分析判斷。在對該四項要件進行法律分析時，多數(shù)意見參考了ICTY、ICTR等臨時法庭的判例所闡明的法律原則，同時參考了聯(lián)合國國際法委員會所起草的《危害人類和平與安全犯罪條款草案》。

根據(jù)《維也納條約法公約》第31條，在反對意見中考爾法官對《羅馬規(guī)約》7條2款a項的進行了細致的分析，考爾法官認為一項針對平民的攻擊應當滿足兩個條件1）大規(guī)?；蛘呦到y(tǒng)性的；2）該項攻擊是依據(jù)（pursuant to）國家或組織的政策，或者是由于國家或組織推行（in furtherance）的政策。考爾法官與多數(shù)意見的區(qū)別主要在第二個條件上。

考爾法官認為為了《羅馬規(guī)約》7條2款a項的目的，關于“攻擊是依據(jù)國家或組織政策或因其推行而導致”這一條件可以分解為以下三項要素：1）國家或“組織”的存在；2）存在旨在發(fā)動一項攻擊的政策；3）存在《羅馬規(guī)約》7條1款規(guī)定的具體的犯罪行為，且這些行為與國家和組織的政策有聯(lián)系，這種聯(lián)系是主要是指“攻擊是直接依據(jù)國家或組織政策或因其推行而導致”?？梢钥闯?，在針對危害人類罪個構成要件上，考爾法官的意見與多數(shù)意見總體上并沒有太大的不同，但是考爾法官是嚴格按照《羅馬規(guī)約》的規(guī)定出發(fā)進行，而多數(shù)意見則更傾向于在不超出《羅馬規(guī)約》規(guī)定的范圍內，從總體上進行闡釋。

3. 政策制定

在國家政策的制定方面，考爾法官同意多數(shù)意見，中央政府以及其他區(qū)域或地方部門的行為均可歸責于國家，但是反對意見對于上述部門是否均能夠制定國家政策表示懷疑。在考爾法官看來，《羅馬規(guī)約》第7條第2款第1項中的“政策”應當是來自于高層，或者是區(qū)域政府的最高長官，由他們制定，或者至少是經(jīng)過他們同意的（endorsed）。

4. 對組織和政策的理解

但在認定《羅馬規(guī)約》7條2款a項的“組織”上，考爾法官與多數(shù)意見分歧巨大。

預審分庭多數(shù)意見在分析和引述了ICTR、ICTY的案例和聯(lián)合國國際法委員會的起草的相關法案后，認為某群體的正式性及其組織的層次（formal nature of a group and the level of its organization）并不能夠作為標準，而是應當看某群體是否有能力作出危害人類基本價值的行為。對于純粹的私人犯罪團體（private criminal organization），他們很容易滿足組織性和嚴重危害結果的要求，如果他們擁有足夠的能力去危害人類的基本價值，那么在最終的危害程度上很難與作出相同行為的地區(qū)實體（territorial entity）進行區(qū)分。因此多數(shù)意見認為，如果《羅馬規(guī)約》起草者希望排除“非國家實體”（non-state actor）作為“組織”，那么他們就不會將“組織”這一術語規(guī)定到《羅馬規(guī)約》中來。所以，為了公約的目的，與國家沒有聯(lián)系的組織也可以制定和實施一項旨在攻擊平民的政策。認定某群體是否是《羅馬規(guī)約》意義上的組織要根據(jù)以下六個標準：①該群體是否有負責人指揮，或是否有等級；②該群體是否有能力對平民開展廣泛的、系統(tǒng)的攻擊；③該群體是否對國家的某部分領土實施控制；④該群體是否將對平民人口的犯罪活動作為其主要目的；⑤該群體是否明示或間接地宣示過攻擊平民人口的意圖；⑥該群體是否另一更大的、滿足上述所有標準的群體的一部分。在判斷是否存在一項針對平民的國家或組織政策上，多數(shù)意見參考了ICTY判例中Tihomir Blaskic一案所確立的標準。

考爾法官則認為，而《羅馬規(guī)約》意義上的組織應當是類國家組織，這種組織應有如下特征：①由人組成的集體；②有共同的目標；③組成時間較長；④由負責人指揮，或有等級劃分；⑤有能力讓其成員實施其政策并處罰其成員；⑥有能力及辦法對平民人口實施大規(guī)模攻擊。沒有達到上述標準的群體既不符合《羅馬規(guī)約》對組織的標準，因此那些有組織犯罪群體、平民群體和犯罪團伙都不屬于《羅馬規(guī)約》意義上的“組織”。因為多數(shù)意見中所提到的“只要有能力實施損害基本人類價值行為的”非國家群體，都屬于“組織”不能被反對意見所接受。在組織政策判斷上，由于考爾法官更傾向于《羅馬規(guī)約》意義上的組織是類似國家的組織，所以組織政策應當也是由組織中的最高權力者制定，或由其同意。

正是由于多數(shù)意見與考爾法官的反對意見對《羅馬規(guī)約》規(guī)定上的危害人類罪的構成要件的理解不同，尤其是對“組織”和“組織”政策的理解的巨大差異，導致了兩種意見在適用檢察官的申請材料和被害人的陳述時得出兩種截然不同的結論。從多數(shù)意見的角度出發(fā)，目前肯尼亞的情勢中的行為構成規(guī)約7條中的反人類罪，可以將其納入到國際刑事法院的管轄權范圍內，從而對肯尼亞形勢中的犯罪依照《羅馬規(guī)約》進行懲罰，以實現(xiàn)公平正義。而從反對意見的角度出發(fā)，反人類罪無法構成，該情勢只能由肯尼亞國內法進行管轄，國際刑事法院將不能管轄肯尼亞情勢中存在的犯罪?？梢灶A見的是，由于本案中的三人在肯尼亞政府中擔任要職，肯雅塔還是肯尼亞現(xiàn)任總統(tǒng)，他們在肯尼亞國內均有較強的影響力，肯尼亞國內法很難對他們進行追訴，事實的結果也證明，2007年到2008年的大選后的暴力行為，也未在肯尼亞國內進行強有力的追訴。

（二） 可受理性問題

本案中，預審第二分庭在授權檢察官調查肯尼亞情勢中裁定本案具有可受理性。2011年3月，肯尼亞政府根據(jù)《羅馬規(guī)約》19條向預審第二分庭質疑案件的可受理性，后被預審分庭駁回。在關于可受理性問題上，肯尼亞政府與檢察官、受害人代表存在巨大分歧。肯尼亞認為對于2007-2008年大選的暴力行為肯尼亞政府有能力而且事實上也正在進行調查，肯尼亞政府也愿意從2011年7月開始向國際刑事法院提交關于調查進度的報告以證明其調查和起訴將會覆蓋從社會地位較低的犯罪分子到社會地位較高的犯罪分子。檢察官認為肯尼亞政府并未證明對國際刑事法院目前訴訟程序中的烏魯·肯雅塔等三名被告的國內調查和起訴。受害人代表認為肯尼亞政府承諾的調查和起訴意愿并非真實，同時他們認為肯尼亞國內的司法體系不能保證審判的獨立、公正和透明，應當對此建立特別法庭以排除種族偏見的干擾。對于檢察官和受害人的意見，肯尼亞政府一方面強調自己有能力對發(fā)生的犯罪予以追訴，另一方面反對在可受理性問題上適用“同樣行為和同樣被告”（the same conduct and same person）標準，認為要自己證明對于該案件有能力而且已經(jīng)開始調查即可?？夏醽喺瑫r強調，隨著肯尼亞國內憲法改革，已經(jīng)完善了過去司法管理的缺陷和不足，現(xiàn)有的司法體系可以保證對案件的公正審判，無需建立特別法庭。預審第二分庭認為肯尼亞政府在引用上訴庭判例時存在理解上的錯誤，對于案件的可受理性應當適用“同樣行為和同樣被告”原則，即在國際刑事法院被調查和起訴的被告應當因為其同樣的行為在國內受到調查和起訴。根據(jù)肯尼亞目前提交的材料，預審分庭認為肯尼亞目前并未對國際刑事法院調查和起訴的肯雅塔等三名被告人開展調查和起訴，因此一致裁定駁回肯尼亞政府對本案的可受理性質疑。

2011年6月，肯尼亞政府根據(jù)《羅馬規(guī)約》82條向上訴庭就預審第二分庭對案件可受理性的裁定提起上訴，認為預審第二分庭存在法律適用、事實認定和程序上的錯誤。上訴庭多數(shù)意見駁回了肯尼亞政府的上訴請求，認為一旦國際刑事法院對被告人作出了傳喚或逮捕裁定，對于案件可受理性的判斷就應當采用“同樣行為和同樣被告”的原則，而不應當局限于對同樣等級的犯罪嫌疑人的調查。上訴庭反對意見認為預審第二分庭在駁回肯尼亞政府的質疑時存在程序上的錯誤，應當對本案的可受理性進行重新評估。

（三） 締約國合作問題

本案中，肯尼亞政府對于檢察官要求的證據(jù)材料一直以各種理由推諉和拖延，導致檢察官無法搜集足夠的證據(jù)以證明肯雅塔的罪行。檢察官在屢次尋求肯尼亞政府的合作失敗后，決定向國際刑事法院請求調查肯尼亞政府的不合作行為，請求法院確認并將肯尼亞政府的不合作事項依照規(guī)約87條第7款提交締約國大會。

在證據(jù)材料的提交上，審判第五分庭二庭在2014年3月31日的一份裁定中將檢察官提交的依照《羅馬規(guī)約》87條7款的調查申請延期審理，以促成檢察官與肯尼亞政府的合作，同時要求檢察官向肯尼亞政府提交一份經(jīng)過修訂的證據(jù)材料要求記錄（an updated and revised version of the Records Request）。在這份記錄中，檢查官要求肯尼亞政府配合調查烏魯·肯雅塔等被告人相關的的公司記錄和其他企業(yè)信息（Company Records and Other Entities），土地交易信息（Land Transfer Records），稅收記錄（Tax Records），車輛記錄（Vehicle Records），銀行記錄（Bank Records），境外交易記錄（Foreign Transaction Records），電話記錄（Telephone Records），情報監(jiān)控記錄（Intelligence Records）。根據(jù)審判庭的對相關材料的調查，肯尼亞政府沒有根據(jù)檢察官的證據(jù)材料要求提供大部分相關信息，也沒有對此作出合理的令人信服的解釋，同時也未有提供相關其他解決辦法，而且部分證據(jù)材料還是被告人主動提供的，如三個月的銀行記錄、車輛信息和電話號碼等?？夏醽喺q稱，自己并非本案訴訟中的一方，沒有責任確認本訴訟中的證據(jù)，同時，檢察官的證據(jù)材料要求僅僅只是一項合作要求，而不是對肯尼亞首席檢察官配合調查的要求?？夏醽喺谠摵献髦械慕巧瑑H僅是輔助確認這些材料的獲得可能性。由于檢察官的證據(jù)材料要求并不詳細具體，因此不具有實際的可執(zhí)行性，在肯尼亞現(xiàn)有的法律體系下沒有程序允許肯尼亞政府獲取要求的材料，肯尼亞政府也沒有法律之外的方法去獲取這些材料。檢察官根據(jù)肯尼亞政府對合作要求的履行結果，認為肯尼亞對國際刑事法院的合作并非是善意履行，堅持申請對肯尼亞政府依據(jù)《羅馬規(guī)約》87條7款展開調查。受害人代表則認為，肯尼亞政府的不合作行為構成對證據(jù)收集的故意干預。

審判庭對于肯尼亞政府履行合作要求的結果進行了梳理后，認為肯尼亞政府并未達到《羅馬規(guī)約》93條要求的善意合作的標準，肯尼亞政府對檢察官要求的不合作達到了《羅馬規(guī)約》87條7款第一部分的標準，即肯尼亞政府的不合作行為導致了國際刑事法院無法行使《羅馬規(guī)約》規(guī)定的職能和權力。但是審判庭在接下來分析中認為，將此種情勢提交給締約國大會無助于尋求檢察官與肯尼亞政府的合作，因而決定不將該事項提交締約國大會。

檢察官提起上訴后，上訴庭認為審判分庭在審理對肯尼亞政府和烏魯·肯雅塔案時并未將兩個案件分開考慮，進而影響了其對案件影響因素的判斷。同時，上訴庭認為審判分庭在法律適用方面是合理的，僅僅是在事實和相關因素判斷上有瑕疵，但是對于這些因素的判斷留給審判分庭更加合適，因此，上訴庭將案件發(fā)回重審。

三、 國際刑事法院管轄權存在的問題

（一） 管轄權的擴張

從上面的分析中可以看到，多數(shù)意見更加傾向于將本案納入到國際刑事法院的管轄權中，因而對于犯罪構成作了擴大化的理解。盡管規(guī)約21條規(guī)定了國際刑事法院應當適用的法律，但是多數(shù)意見在論證和分析本案的犯罪構成時仍然大量引用了其他臨時法庭的判例以及相關學說、條款草案?！白镄谭ǘā薄敖诡愅七m用”作為刑事法律的一般原則，在規(guī)約22條中有明確規(guī)定，多數(shù)意見的法律分析，從適用的法律來說，超出了21條的規(guī)定；當“組織”“政策”的定義不明確時，其擴大化的解釋是對被告人不利的，客觀上導致了被告人的行為被認定為國際刑事法院管轄權下的危害人類罪。筆者認為，這并不符合規(guī)約22條的精神。

在危害人類罪的內容上，相較于《盧旺達國際法庭規(guī)約》、《前南國際刑庭規(guī)約》和1996年聯(lián)合國國際法委員會通過的《危害人類和平及安全治罪法草案》，《羅馬規(guī)約》在內容讓規(guī)定得更加完備和詳盡，而且使危害人類罪與武裝沖突徹底脫鉤，還增加了新的罪目，即強迫人員失蹤罪和種族隔離罪。中國對于《羅馬規(guī)約》危害人類罪中加入大量的人權內容持反對態(tài)度，認為這樣會使得國際刑事法院被人權訴訟所淹沒，而無法行使其懲治最嚴重國際犯罪的職能，從另一個側面證明了規(guī)約中危害人類罪的廣泛規(guī)定。

考爾法官在反對意見中對此也有明確論述，他認為國際刑事法院懲治最嚴重的國際犯罪，而不應當將本由國內法院管轄的案件納入到國際刑事法院的管轄中來。這樣不僅是對國家主權的干預，也將使得國際刑事法院成為一個臃腫、無效率的司法機構，進而危及其信譽和存在的合理性。

筆者認為，從規(guī)約對危害人類罪的定義的發(fā)展來看，規(guī)約本身有意于擴大危害人類罪的范圍，進而事實上擴大了國際刑事法院的管轄權。這是規(guī)約本身的問題，這一方面可以反映出國際法的發(fā)展，另一方面也反映出國際刑事法院管轄權的廣泛性。但在國際刑事法院進行法律適用時，超出規(guī)約的規(guī)定適用法律，通過進行擴大解釋這樣的方式來擴張國際刑事法院的管轄權，將本不屬于國際刑事法院管轄的案例納入到國際刑事法院的管轄權之中，這樣的方式相比于規(guī)約擴張管轄權的方法顯得更為激進和超前。二者相結合，將導致國際刑事法院管轄權的過分擴張。

國際刑事法院管轄權擴張的后果就是國際刑事法院對許多案例均享有管轄權，而國際刑事法院自身無法應對如此眾多的訴訟，如果國際刑事法院全盤接受，則其會淪為另一個人權法院，變得異常臃腫和低效，使其無法履行其應有的職能，這也違背了其懲治最嚴重國際罪行的初衷。如果國際刑事法院有選擇性地接受，則再次設立接受標準則是否合適，而且這樣的標準能否真正做到公正，如何能夠防止政治因素的干擾，都是一個棘手的難題。

同樣對國際刑事法院管轄權的擴張性有重要影響的是對檢察官自行調查的授權標準問題。無論國際刑事法院管轄權如何廣泛，如果這種管轄權無法啟動，則其管轄權的擴張所帶來的負面影響將有限。但國際刑事法院管轄權的啟動機制中，除安理會和締約國提交情勢國際刑事法院無法掌控之外，檢察官自行調查則完全由國際刑事法院自行掌控，而且檢察官自行調查也極容易使得一項案件被國際刑事法院管轄。本案作為檢察官依照規(guī)約15條自行調查第一案，預審分庭在確立授權標準時，認為規(guī)約15條4款的授權標準很低，因此只要有合理的理由相信存在國際刑事法院管轄權內的犯罪，預審分庭就會授權調查。這在客觀上也為檢察官的自行調查打開方便之門，因為一個案件很輕易地就能夠獲得預審分庭的授權，進而將該案例納入國際刑事法院的管轄之下。而在國際刑事法院的體制之中，檢察官的獨立性一直飽受質疑，有關國家包括中國也一直反對檢察官的自行調查權，檢察官能否排除政治因素的干擾獨立公正辦案，不會讓國際刑事法院的管轄權被濫用，或者成為國際刑事法院管轄權擴張的閘門，都需要謹慎反思。

筆者無意于反對國際刑事法院管轄權擴張的趨勢，但認為這種趨勢對于國際刑事法院的運作和良好信譽是極其不利的。國際刑事法院本身就是需要締約國的積極配合才能高效地工作，而締約國的合作，正是建立在對國際刑事法院的信賴之上，如果國際刑事法院管轄權的擴張使得這種信譽受損甚至喪失，勢必危及國際刑事法院正常運作。

（二） 補充性管轄權的強化

國際刑事法院對案件進行的是補充性的管轄權，只有在國家不能或不愿對案件進行管轄時，國際刑事法院才介入進行管轄。國際刑事法院管轄權的補充性集中體現(xiàn)在規(guī)約對于可受理性的規(guī)定上。

1. 規(guī)約的規(guī)定

根據(jù)《羅馬規(guī)約》15條3款，預審分庭在授權調查時應當對案件的可受理性作出裁定，同時根據(jù)《羅馬規(guī)約》19條1款，國際刑事法院可以依照《羅馬規(guī)約》17條自行斷定案件的可受理性。當國際刑事法院根據(jù)《羅馬規(guī)約》認定案件具有不可受理性時，案件也當然不能被國際刑事法院調查和審判。判斷案件的可受理性是國際刑事法院補充性管轄權的在程序上集中體現(xiàn)，如果案件在具有管轄權的國家已經(jīng)受到了追訴或經(jīng)過審判，則此種案件對國際刑事法院就具有不可受理性。相反，如果國際刑事法院能夠證明有管轄權的國家法院不愿意或不能夠切實地追究犯罪時，就可斷定案件可以受理，進而行使對案件的管轄權。

根據(jù)《羅馬規(guī)約》19條，有關各方可以就案件的可受理性向預審分庭或審判庭提出質疑?！读_馬規(guī)約》17條提對案件的可受理性規(guī)定了明確的標準，有關各方可以對對于預審分庭或審判庭作出的關于可受理性的裁定可以根據(jù)《羅馬規(guī)約》81條向上訴庭上訴。這些規(guī)定在程序上保證了各方對國際刑事法院對可受理性的初審裁定享有救濟的權利。

2. 本案具體適用標準

本案中，肯尼亞政府極力反對預審分庭采用的“同樣被告同樣行為”（same person/same conduct）標準，認為對于檢察官搜集到的證據(jù)材料，締約國可能無法搜集到，或者事實上因為檢察官的調查，締約國被剝奪了活動相同證據(jù)的可能性，就無法對同樣的人就同樣的行為進行調查起訴。締約國也無法為了排除國際刑事法院對一些人的可受理性而保證對這些人進行調查，這些調查在締約國看來應當是有根據(jù)和符合法定程序的。肯尼亞政府主張，對于可受理性，應當采用預審分庭根據(jù)15條作出的裁定中的標準，國內訴訟只要因同樣行為包含了對國際刑事法院所起訴的被告同樣等級的人即可，并不需要同樣的被告。預審分庭則指出，肯尼亞政府誤解了預審分庭的判決，當時判決的背景是授權調查，并未對明確案件的被告人，而肯尼亞政府提出質疑時，國際刑事法院已經(jīng)確定了被告人。因此對于本案應當采取“同樣被告同樣行為”的確認原則?？夏醽喺畡t堅持自己沒有理解錯誤，認為預審分庭判斷可受理性的的標準應當在整個訴訟過程中一以貫之，不應當有不同。在適用補充性管轄原則時應當留有自由裁量的余地，因為締約國的管轄是被提倡的（in favor of）。

上訴庭則對肯尼亞政府的觀點一一駁回。上訴庭認為，根據(jù)規(guī)約19條5款的規(guī)定，肯尼亞政府應當盡早提交質疑，該條并未要求政府在國際刑事法院作出傳喚后再提出質疑。因此，一旦傳喚作出，肯尼亞政府的也因此受到約束，此時提出質疑，就應當適用“同樣被告同樣行為”原則。關于證據(jù)收集，上訴庭認為締約國不能收集到相同與檢察官的證據(jù)，導致不能對同樣的人提起訴訟，正說明了不存在管轄權沖突的問題，國際刑事法院在判斷可受理性時只會調查是否存在管轄權沖突的事實，而不會過問締約國是否能夠獲得與檢察官相同的證據(jù)。關于對締約國管轄的提倡應當作為補充性管轄權的自由裁量，上訴庭認為規(guī)約19條關于可受理性的的判斷只是調查是否存在管轄沖突，盡管規(guī)約17條確實是提倡并支持締約國管轄，但是是在締約國就相同的嫌疑人或行為進行調查或起訴的情形下，而且有了此種情形，國際刑事法院也不會認為該案件可以受理。

3. 分析評價

肯雅塔案具體確定了國際刑事法院對于具體案件的可受理性問題的判斷標準，這個標準在不同的階段是不同的，當未確定嫌疑人時，應當就“同樣的行為”和涉及到可能指控的對象進行判斷，當確定指控被告時，應當采用“同樣被告同樣行為”的原則。從中可以看出，對于補充性管轄權，國際刑事法院對于管轄權沖突采取了嚴格的判斷標準，并非傾向于締約國的管轄，而是只要斷定不存在管轄權沖突，國際刑事法院能夠進行管轄。國際刑事法院在補充性管轄權方面顯得異常強勢，這對于主權國家來說，不能不說是一件非常擔憂的事情。

從規(guī)約的制度設計上來說，補充性管轄權就是為了平衡國際刑事法院的管轄權與國際主權之間的沖突，在管轄問題上應當由締約國管轄優(yōu)先，當締約國明顯不能或不愿管轄時，則由國際刑事法院進行補充管轄。當締約國有能力并且愿意進行管轄時，則應由締約國進行管轄。國際刑事法院對于可受理性是有自由裁量權的，規(guī)約17條1款規(guī)定了不可受理的4種情形，但并未規(guī)定不可受理僅限于此4種。本案中，由于肯尼亞政府在提出質疑時未滿足國際刑事法院設定的管轄權沖突標準，就將案件納入國際刑事法院的管轄權中，并未對肯尼亞政府不能和不愿進行管轄進行系統(tǒng)和嚴格的論證。

從而且就標準本身來看，對于締約國來說過于嚴苛，每個國家的訴訟都有自己的啟動和運行程序，而且對于證據(jù)材料來說，相當?shù)淖C據(jù)是唯一的，一旦被檢察官搜集后，締約國就很難獲得相同的證據(jù)，也很難對同樣或可能指控的被告進行調查起訴。此時強制要求締約國在國際刑事法院體系下滿足設定的管轄權沖突標準（“同樣行為同樣被告”）顯得不合理，而且締約國常常很難達到。雖然規(guī)約18條1款規(guī)定了檢察官開始調查時的通報義務，但是同時也給予了檢察官限制通報范圍的權利。一旦檢察官未詳盡通報，締約國為了防止國際刑事法院對案件的管轄，縱使其想對相同的行為進行調查起訴，也很難作出具體和有針對性的應對。事實上為了最大程度地便利調查，檢察官往往會在最小的范圍內對有關締約國進行通報。規(guī)約在補充管轄權上的相關規(guī)定雖然很科學合理，但國際刑事法院在實際運行中的嚴格限制，事實上就使得可受理性的范圍變得很寬，相關國家的司法管轄被大大限制。這在很大程度上是對締約國主權的限制，而且這時候由于管轄得到締約國的認同，締約國的配合往往就大打折扣，甚至受到締約國的阻撓，雖然國際刑事法院擁有了對案件的管轄權，但能否實現(xiàn)案件的成功管轄仍然是一樁懸案。本案中就是非常明顯的例子，雖然國際刑事法院對于肯雅塔案認定自己有管轄權，但是由于肯尼亞政府的不配合，檢察官未能搜集到足以定罪的關鍵證據(jù)，最終只能撤訴處理。而對于國際刑事法院來說，多年的辛苦也未能實現(xiàn)懲治最嚴重國際犯罪的目標，再強有力的管轄權不能實現(xiàn)，也是空話。

可受理性制度，作為國際刑事法院補充性管轄權的核心，目的是為了緩和國際刑事法院的管轄權與締約國國家主權之間的矛盾，締約國的管轄優(yōu)先應當?shù)玫街С?。只有在締約國不能或者不愿進行管轄時，國際刑事法院才能介入管轄。國際刑事法院設立嚴苛的可受理性標準，目的不在于促使締約國的管轄，而在于將案件納入自己的管轄之下，這樣的標準筆者認為背離了補充性管轄權的初衷，同時也是對締約國主權的干涉。尤其是在檢察官自行調查啟動的案件中采用這樣嚴苛的標準，事實上使得可受理性制度發(fā)揮不了任何有效的作用，國際刑事法院的管轄權凌駕于締約國的管轄權之上。國際刑事法院補充性管轄權的強化對于國際刑事法院來說是非常危險的，因為這種強化是建立在對締約國司法主權損害的基礎之上的，在強有力的制度保障下，其未來之路可能并不會一帆風順，更何況國際刑事法院并未有這樣的強力制度。

（三） 締約國不合作的無力

國際刑事法院的運行是建立在締約國合作基礎上的，關于締約國的合作問題，規(guī)約有詳細規(guī)定。

《羅馬規(guī)約》86條規(guī)定，締約國應當在國際刑事法院調查和起訴其管轄權內的犯罪方面進行充分合作?！读_馬規(guī)約》第九編（86-102條）詳細規(guī)定了締約國與國際法院之間的司法合作義務，同時不僅僅是《羅馬規(guī)約》第九編，《羅馬規(guī)約》中的其他部分也都涉及到了締約國與國際刑事法院的合作問題。國際刑事法院沒有可供自己支配的警察、軍隊或執(zhí)法力量，也沒有直接在國家領域內采取進行刑事訴訟所必須采取的強制措施的權力，因此國際刑事法院的訴訟活動非常有賴于締約國的密切合作。但《羅馬規(guī)約》在在規(guī)定國家合作義務的同時，規(guī)定了大量的例外情形和限定條件，同時對拒絕合作的國家也沒有強有力的制約機制?！读_馬規(guī)約》87條7款規(guī)定，如果締約國的不合作態(tài)度致使國際刑事法院無法行使《羅馬規(guī)約》規(guī)定的職能和權利，國際刑事法院可以在認定這一情況后將其提交締約國大會，或在安理會提交情勢時，提交安理會?？墒?，對于具體后果，《羅馬規(guī)約》并未有后續(xù)規(guī)定?？梢哉J識到的是，一旦締約國對國際刑事法院的調查和起訴采取不合作的態(tài)度，將嚴重影響到國際刑事法院對案件的管轄。

本案中，肯尼亞政府的拒絕合作實質上已經(jīng)使得國際刑事法院無法對案件進行成功管轄，而且對于肯尼亞政府的不合作行為審判庭和上訴庭都加以了確認，認定肯尼亞政府并未善意履行規(guī)約規(guī)定的合作要求，而且其不合作行為導致了國際刑事法院無法刑事《羅馬規(guī)約》規(guī)定的職能和權力。但是，審判庭在卻認為提交締約國大會無助于尋求檢察官與肯尼亞政府的合作，決定不將情勢提交締約國大會。雖然上訴庭因為事實判斷瑕疵發(fā)回了重審，但是上訴庭認可了審判庭的法律分析。審判庭認為在對締約國的不合作事項提交締約國大會時，應當考慮到提交的目的和意義，尤其是此種提交是否有助于促進法庭的職能并有助于公正的訴訟，包括保護被告的權利，訴訟程序的完整和更廣泛的正義。

從審判庭確立的標準可以明顯看出，提交締約國大會的標準也是很嚴苛的，而且更傾向于采用協(xié)調的方法促使締約國與法院的合作，而不是通過強有力的制裁的方式。國際刑事法院本身缺乏強有力的制裁措施，所以只能尋求外部的力量來實施此種強制，可規(guī)約對于締約國大會的制裁并未有詳細規(guī)定，這就使得國際刑事法院對于締約國的不合作顯得特別無力。盡管國際刑事法院的有效運行建立在締約國合作的基礎之上，但沒有力量來保證締約國的合作時，國際刑事法院的運行就會受到影響。

可以預見，在規(guī)約未有進一步規(guī)定時，締約國的不合作的事項即使提交締約國大會，仍然無法解決問題。由于沒有特定的約束機制，締約國的不合作成為一種無約束的行為，那么任何對國際刑事法院不滿的締約國將不會積極與國際刑事法院進行合作，甚至拒絕合作。這對于以締約國合作為基礎而保證其運行的國際刑事法院來說是致命的傷害，如果國際刑事法院不能夠解決締約國不合作的問題，不僅國際刑事法院的管轄權無法實現(xiàn)，甚至國際刑事法院的整體運轉也會被危及。

當然，在安理會提交情勢的案件中，相關締約國不合作情勢可以提交安理會，由于安理會有權通過決議采取行動保證其決議的執(zhí)行，則可能構成對相關締約國的約束。但是在締約國提交情勢和檢察官自行調查啟動的案件中仍然存在上述困境。

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