劉湘琛

【案例】

旅游“限制令”引爭議

近日，國內(nèi)兩大旅游業(yè)大省——海南省和云南省，先后出臺旨在規(guī)范旅游市場的“限制令”，引起了輿論的廣泛關(guān)注，其影響絕不僅限于旅游業(yè)。

海南省物價部門表示，2016年春節(jié)期間，海南將設(shè)定酒店客房、自助餐等價格上限，每間客房每天最高5000元，自助餐最高500元/位。而云南省旅發(fā)委下發(fā)關(guān)于《云南省推進旅行社跨界融合發(fā)展組建旅行社集團實施方案》的通知，方案特別要求，旅行社購物次數(shù)每天不得超過1次，購物時間每次不得超過90分鐘。

兩項規(guī)定甫一出臺，立即引發(fā)熱議。贊同者稱此舉對規(guī)范旅游市場有所助益；但更多的人則認為這一措施治標(biāo)不治本，甚至反而成為旅游市場高價宰客、強制購物的依據(jù)。

事實上，早在2013年《中華人民共和國旅游法》正式實施之前，旅游市場存在的各種亂象就已經(jīng)廣為詬病?！堵糜畏ā氛綄嵤﹥赡旰?，兩大旅游大省的省級行政主管部門結(jié)合本地實際情況，提出了更為細致的行業(yè)指導(dǎo)，又一次成為輿論焦點。

從最高國家立法機關(guān)制訂國家法律，到地方主管部門出臺地方規(guī)章，劍鋒均直指旅游市場的規(guī)范化，這也從一個側(cè)面反映了國內(nèi)旅游市場的確存在著相當(dāng)?shù)臒o序，需要政府介入進行規(guī)制與調(diào)控。對這一點，大家是沒有什么異議的。

問題的關(guān)鍵是，政府法令規(guī)定得如此細致，此種著力點、此種方式是否合適，倒是見仁見智。

[剖析]

旅游亂象為何難禁

之所以會有如此細致的規(guī)定，源于國內(nèi)旅游市場不容忽視的高價宰客、強制購物等，各類侵犯旅游者權(quán)益的陷阱頻發(fā)。其中，旅行社為搶奪客源、低價惡性競爭而導(dǎo)致的強制購物，幾乎已成為旅游業(yè)不言而喻的潛規(guī)則。

為有效打壓低價競爭強制購物，《旅游法》第9條明確賦予旅游者“三權(quán)”：旅游者有權(quán)自主選擇旅游產(chǎn)品和服務(wù)，有權(quán)拒絕旅游經(jīng)營者的強制交易行為；旅游者有權(quán)知悉其購買的旅游產(chǎn)品和服務(wù)的真實情況；旅游者有權(quán)要求旅游經(jīng)營者按照約定提供產(chǎn)品和服務(wù)。

同時，《旅游法》第35條明確規(guī)定了旅行社的義務(wù)：“旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行增加自費旅游項目獲取回扣等不正當(dāng)利益?！?/p>

在“成本—收益”的市場規(guī)律面前，旅行社不合理低價的背后，必然是降低旅游質(zhì)量和住宿標(biāo)準(zhǔn)，特別是通過強制購物以及增加自費項目等不規(guī)范的操作，來彌補其損失的利益。因此，盡管有國家法律規(guī)定在前，兩年過去了，治理效果并不明顯。

2015年10月28日，中國消費者協(xié)會在京召開“國內(nèi)部分旅游線路體驗式調(diào)查”情況的通報會。調(diào)查結(jié)果顯示：96條線路無論在行程前、行程中還是行程后，各個環(huán)節(jié)均存在問題，強制消費、強制購物等，成為導(dǎo)游獲取提成的主要手段，方式包括軟磨硬泡、搭售、誘騙、威脅，其中74%以上的線路存在相對嚴重的問題。

而據(jù)業(yè)內(nèi)知情人士透露，港澳游和新馬泰更是強制購物的多發(fā)地。

正是在這樣的背景下，加強執(zhí)法力度、嚴厲法律責(zé)任的呼聲越來越高。而海南、云南這兩個旅游大省的行政主管部門，相應(yīng)的行政規(guī)定之所以會引發(fā)異議，其中一個重要原因即是，對于高價宰客、強制購物等旅游市場的違規(guī)行為，政府不是采取打擊嚴懲的高壓態(tài)勢，而是擺出了貌似變相承認的遷就姿態(tài)：旅游市場有高價宰客吧，行，只要不高得太過離譜就好；旅游市場有強制購物吧，行，只要不購得本末倒置就成！

面對旅游市場的不規(guī)范，相對于國家立法機關(guān)制定《旅游法》的堅決，省級地方行政主管部門行政執(zhí)法的態(tài)度柔化了不少。這自然與廣大消費者的內(nèi)心期待背道而馳。

不合理體制下的惡性循環(huán)

然而，深入探究下去，事情也許并不是那么簡單。

一個頗有意思的現(xiàn)象是，實際上，關(guān)于云南省旅發(fā)委下發(fā)的《方案》，除了輿論熱議的“每天限購不得超過一次、每次不得超過90分鐘”，前面還有這樣一段話：旨在規(guī)范旅游市場秩序和提升旅游服務(wù)質(zhì)量，積極鼓勵旅行社延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈，與其他旅游要素企業(yè)跨界融合發(fā)展，特別提出要重點扶持、培育、組建十個左右“管理規(guī)范、誠信經(jīng)營的大型旅行社集團?！?/p>

相對于所謂“限購令”，應(yīng)該說，這才是“方案”的重點，而恰恰正是這個重點，被輿論有意無意地忽略掉了。

同樣被忽略掉的，還有作為高價宰客、特別是強制購物溫床的我國旅游行業(yè)的運行和管理體制。而正是這個被忽略掉的信息，可以解釋強制購物為什么在國內(nèi)旅游市場屢禁不止。

《旅游法》第37條明確規(guī)定：“參加導(dǎo)游資格考試成績合格，與旅行社訂立勞動合同或者在相關(guān)旅游行為組織注冊的人員，可以申請取得導(dǎo)游證”；第38條規(guī)定：“旅行社應(yīng)當(dāng)與其聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動合同，支付勞動報酬，繳納社會保險費用。”

但現(xiàn)實與法律的規(guī)定相差甚遠。由于旅游業(yè)淡旺季明顯，多數(shù)旅行社認為招聘專職導(dǎo)游不劃算，遇到旅游旺季就臨時聘用導(dǎo)游提供服務(wù)，兼職導(dǎo)游因此大量存在，旅行社并不與他們簽勞動合同，導(dǎo)游也就成了沒有安全保障的高危職業(yè)。旅游市場上的很多導(dǎo)游是沒有工資和福利待遇的，他們帶團也無法從旅行社拿到錢，有時甚至還要交“人頭費”給旅行社，只能依靠游客消費通過吃回扣的方式謀取收入。

可以說，這類強制購物是被旅行社的這種運行和管理體制倒逼出來的。在旅游市場中，“旅行社—導(dǎo)游—游客”本應(yīng)形成三體一體、各取所需、互補多贏的良性關(guān)系，但在殘酷的市場競爭中，三者的平衡關(guān)系被打破。

游客作為消費者，因信息完全不對稱，權(quán)益最易受到侵犯。相對于旅行社，導(dǎo)游也成為弱勢一方：從業(yè)務(wù)關(guān)系上來說，導(dǎo)游依附于旅行社；從勞動關(guān)系上來說，簽不簽勞動合同完全由旅行社說了算。只有旅行社成為強勢方，利用體制、信息等方面優(yōu)勢條件單方面追求利益的最大化。

這樣一來，如果執(zhí)法部門只針對強制購物本身進行行政處罰，是完全于事無補的，甚至只會讓強制購物的手法更隱蔽、更高明，反而會增加取證查處的難度。這也就是《旅游法》實施兩年來，一方面游客對強制購物怨聲載道，而另一方面，強制購物卻又無法杜絕的根本原因。

[路徑]

當(dāng)好“管家”，更要成“專家”

當(dāng)下，中國經(jīng)濟呈現(xiàn)出新常態(tài)，處于新常態(tài)下的市場活力有待進一步釋放，政府與市場之間的關(guān)系需重新厘定。這不啻為給政府管理部門出了一道新的時勢題。

因為，經(jīng)濟新常態(tài)下政府的市場監(jiān)管職能，已經(jīng)不是簡單的“一罰了之”，而涉及到政府職能的重大調(diào)整和轉(zhuǎn)變。政府既要簡政放權(quán)，盡量減少對市場的不當(dāng)干預(yù)，即“有所不為”；更重要的是，應(yīng)對市場進行宏觀調(diào)控和有效規(guī)制，減少市場自身無法克服的不良競爭無序競爭，是為“有所必為”。

旅游業(yè)屬于典型的第三產(chǎn)業(yè)，向游客提供的是旅行游覽服務(wù)，這是一種由政府和市場共同分擔(dān)的準(zhǔn)公共產(chǎn)品。旅游業(yè)雖以旅游市場為平臺，卻并不完全是市場化與營利性的。作為旅游業(yè)必不可少的組成部分，如交通運輸設(shè)施、旅游景點的建設(shè)和管理、旅游網(wǎng)站的運行、游客投訴中心的建設(shè)等等，都具有公共產(chǎn)品的性質(zhì)，帶有受益的非排他性和消費的非競爭性，應(yīng)由政府承擔(dān)。

這也正反映出我國政府所具有的行政管理者、宏觀調(diào)控者和國有資產(chǎn)所有人的三重角色。長期以來，由于三種角色定位模糊、職能交叉，政府對市場干預(yù)過廣、過細，卻往往是不當(dāng)干預(yù)；政府職能的越位、缺位與錯位并存。

因此，新常態(tài)下政府職能轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵在于厘清政府與市場的關(guān)系，激發(fā)市場活力，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。政府自身則應(yīng)將重點轉(zhuǎn)移到為市場提供“管理與服務(wù)”上來，即對市場進行指導(dǎo)、規(guī)劃、調(diào)控、組織、協(xié)調(diào)以及監(jiān)管，而非直接干預(yù)市場主體的經(jīng)濟活動。事實上，這對政府職能提出了更高的要求：不是放手不管，而是發(fā)現(xiàn)、尊重并主動利用經(jīng)濟規(guī)律，預(yù)見并有效防范、消解新常態(tài)下的市場風(fēng)險，引導(dǎo)市場健康平穩(wěn)發(fā)展。

這就決定了在職能轉(zhuǎn)變的過程中，政府首先應(yīng)學(xué)會把握本地區(qū)或本行業(yè)的宏觀經(jīng)濟局勢，促進市場充分發(fā)展。其一，政府及各級主管部門應(yīng)在深入調(diào)查分析的基礎(chǔ)上，總結(jié)適合本地區(qū)或本行業(yè)的科學(xué)發(fā)展觀，對本地區(qū)或本行業(yè)的總體規(guī)劃、均衡發(fā)展進行政策性引導(dǎo)，科學(xué)合理地謀篇布局。其次，調(diào)整和優(yōu)化本地區(qū)或本行業(yè)的宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，綜合利用財政、稅收、投資、金融等多種經(jīng)濟手段，牽頭整合各方資源，創(chuàng)新宏觀調(diào)控方式。

當(dāng)下旅游市場的亂象，表面上看是政府監(jiān)管不到位，但背后真正的原因，是低端市場的無序競爭、惡性競爭導(dǎo)致的市場“碎片化”，恰恰是旅游市場未充分發(fā)育的結(jié)果。

因此，云南省旅發(fā)委下發(fā)的《方案》，首先從延伸產(chǎn)業(yè)鏈、與其他旅游要素融合發(fā)展的大方向，對云南旅游提出了全局性構(gòu)想；同時針對云南旅游市場惡性競爭的問題，選擇誠信經(jīng)營、管理規(guī)范的大型旅行社為龍頭進行行業(yè)重組，實現(xiàn)旅游資源的資本化、產(chǎn)業(yè)化運作，運用政策手段、金融手段創(chuàng)新宏觀調(diào)控方式。這些都是新常態(tài)下轉(zhuǎn)變政府職能的嘗試，是值得肯定的，也有待市場發(fā)育的實際效果來加以檢驗。

在微觀層面，政府則無需直接干預(yù)具體經(jīng)濟活動，做好“守夜人”，以法治思維使市場有序運行即可。具體說來，在法治的框架下規(guī)范行政監(jiān)管機制，發(fā)揮事前預(yù)防、過程控制及事后規(guī)制的監(jiān)管作用，祛除行政執(zhí)法的隨意性，加強行政監(jiān)管的合理性和規(guī)范性。

而“每天限購一次、每次限購90分鐘”，恰恰就是對具體經(jīng)濟活動干預(yù)得過細，導(dǎo)致這一規(guī)定既不合理又缺乏可操作性。如果游客自愿突破“限購一次”或“限購90分鐘”的限制，是否應(yīng)受處罰？同一旅行團，如果有些游客強烈要求多次購物或延時購物，而另一部分游客反對，又該如何處理？在這里，仍然暴露出行政監(jiān)管中政府與市場界限不清的問題，確實需要反思。

經(jīng)濟新常態(tài)下的各方利益訴求愈發(fā)多元、復(fù)雜，要放開市場這只“看不見的手”，用好政府這只“看得見的手”。社會的期待是，政府既要當(dāng)好“管家”，更需成為“專家”。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）