姚建龍

現(xiàn)代少年司法制度的特殊性

對于少年司法與刑事司法的差異性，有很多不同的表述，但最核心的一點是兩者的立場不同。前者是兒童本位，即為了確保兒童最大利益原則在少年司法中的實現(xiàn)；而后者是社會本位，即根據(jù)犯罪人危害社會行為的大小給予相應(yīng)的處罰。

做一個簡單的比方，少年司法是“向前看”，而刑事司法則是“向后看”：少年司法以行為人為中心，“向前看”追求失足少年的健康成長；而刑事司法則是以行為為中心，“向后看”行為人危害社會的行為并追求定罪量刑的準(zhǔn)確性。

由于少年司法關(guān)注的是少年健康成長的“需求”，而不是根據(jù)其“危害社會行為”予以懲罰，因此少年司法具有去刑事化的特點。簡單說就是不把“犯罪”當(dāng)犯罪行為看，而認為是“罪錯”，而且認為這種“錯”不僅僅是孩子的錯，也是社會之錯、學(xué)校之錯、國家之錯。而在刑事司法的眼中，行為人的行為是“惡”，應(yīng)當(dāng)以“惡”（刑罰）治“惡”。

正因為如此，少年司法的運作具有“功夫在案外、案結(jié)事不了”的特點，它需要評估涉罪未成年人健康成長的需求，并聚集社會資源共同滿足這些需求，以實現(xiàn)該未成年人重新回歸社會健康成長的目的。少年司法也由此具有了“專業(yè)司法”而非“量化司法”的特點，即往往無法以辦案量或者其他量化性指標(biāo)進行評價，而需要以滿足少年健康成長的“專業(yè)性”來進行衡量。

現(xiàn)代少年司法制度具有二元結(jié)構(gòu)的特點，這種二元結(jié)構(gòu)制度設(shè)計表現(xiàn)在兩個方面：

1.少年司法與刑事司法的二元結(jié)構(gòu)。即強調(diào)少年司法的獨立性，以確保少年司法的特殊性得到尊重。正因為如此，少年司法具有與刑事司法二元分立的特點。當(dāng)然，這種二元分立在不同的國家實現(xiàn)程度不一樣。在英美法系國家以及日本、我國臺灣地區(qū)等，少年司法與刑事司法是完全獨立的，甚至在概念術(shù)語上都強調(diào)要區(qū)分開。

當(dāng)然，即便少年司法與刑事司法完全二元分立的國家，也會在兩者之間建立一個聯(lián)結(jié)的機制，這種機制就是“棄權(quán)”。雖然少年司法突出保護優(yōu)先，以教代刑，但如果未成年人的行為太過惡劣，除了年齡之外看不出他與成年人有什么區(qū)別，那么則可以采取放棄管轄權(quán)（waiver）的方式，按照“惡意補足年齡規(guī)則”把該惡性未成年人丟給刑事司法當(dāng)作成年人來對待，給予與成年人同樣的待遇包括處罰。

2.少年司法與兒童福利（社會支持）的二元結(jié)構(gòu)。由于少年司法認為未成年人問題的出現(xiàn)是因為其健康成長的需求沒有得到滿足的結(jié)果，因此其運作具有評估涉罪未成年人健康成長的需求并給予相應(yīng)滿足的特點。然而，涉罪未成年人的需求是多樣的，需要通過聚集社會資源來滿足這些需求，以實現(xiàn)該未成年人重新回歸社會健康成長的目的，這些社會資源也被統(tǒng)稱為社會支持體系。可以說，如果離開了社會支持體系的支持，少年司法的實際運作即和刑事司法沒有本質(zhì)性差異。

在國外，少年司法的社會支持體系，主要表現(xiàn)為“兒童福利體系”，因為福利部門在社會支持體系中居于核心地位，提供社會資源的責(zé)任基本上由福利部門承擔(dān)。在我國，被稱為“社會支持體系”。必須正視的是，在我國現(xiàn)階段少年司法的社會支持體系具有多樣化的特點，而且在多數(shù)地區(qū)還很不健全。

少年司法與刑事司法之間通過“棄權(quán)”來銜接，而少年司法與社會支持之間的銜接則是通過“轉(zhuǎn)介”。“棄權(quán)”，即將嚴(yán)重涉罪未成年人轉(zhuǎn)送成年人刑事司法系統(tǒng)當(dāng)作成年人來對待的過程?！稗D(zhuǎn)介”即基于兒童最大利益原則的要求，將已經(jīng)進入少年司法體系中未成年人的需求，轉(zhuǎn)給非司法機構(gòu)服務(wù)與滿足的過程。少年司法負責(zé)發(fā)現(xiàn)少年健康成長的需求并且轉(zhuǎn)介這種需求，而社會支持體系則負責(zé)承接這些需求，并提供專業(yè)性的服務(wù)。

找準(zhǔn)需求 確保兒童利益最大化

為了確保兒童最大利益原則在少年司法中的實現(xiàn).在司法機關(guān)傳統(tǒng)職能之外但又為少年司法運作所必需的社會支持可以概括為六個方面：一是未成年人刑事訴訟需求，即完成未成年人刑事訴訟活動所必需的非司法機關(guān)力量的介入，主要包括社會調(diào)查、心理測試、合適成年人參與、人民陪審員參審等。二是未成年人的考察幫教需求，主要包括采取非羈押性強制措施期間的考察幫教、附條件不起訴期間的考察幫教、社區(qū)矯正期間的考察幫教等。三是未成年人的身心康復(fù)需求，主要包括心理輔導(dǎo)需求和醫(yī)療需求。四是未成年人的就學(xué)需求，即為未成年人提供教育支持。五是未成年人的就業(yè)需求，即為未成年人提供就業(yè)服務(wù)。六是未成年人的生活需求，即為未成年人提供衣食住行的支持。

上述六大需求可以做進一步的分析：首先，從需求發(fā)生的階段來看，刑事訴訟需求和考察幫教需求主要發(fā)生在刑事訴訟過程之中；而身心康復(fù)、就學(xué)、就業(yè)、生活需求則可能發(fā)生在刑事訴訟過程中，也可能發(fā)生在刑罰執(zhí)行期間，還可能發(fā)生在回歸社會期間。其次，從需求的專業(yè)性來看，刑事訴訟需求、心理測試、社會調(diào)查、考察幫教和身心康復(fù)需求對專業(yè)性的要求程度非常高，往往需要專業(yè)機構(gòu)與專業(yè)人員才可提供；而就學(xué)、就業(yè)、生活需求相對而言要弱一些，一般性的社會志愿力量亦可提供——當(dāng)然這并非絕對的。

當(dāng)然，由于少年司法具有走向“綜合”司法的趨勢，在辦理未成年人民事、行政案件過程中（尤其是未成年人民事案件），也具有司法轉(zhuǎn)介的需求，這些需求與未成年人罪錯案件相比有相同也有不同之處。

超越“全能司法”

需要通過司法轉(zhuǎn)介機制交給社會支持體系提供服務(wù)的各種需求有一個最大的特點，即不屬于司法機關(guān)的傳統(tǒng)職能范圍，但又是少年司法追求確保兒童最大利益原則實現(xiàn)所必需提供的服務(wù)。

在社會發(fā)育不成熟的背景下，司法機關(guān)在少年司法發(fā)育的早期階段曾經(jīng)一度采取的是“全能司法模式”，即涉案未成年人所有的需求均由司法機關(guān)自身提供。因此，早期少年司法官也具有全能司法官的特點，無論是法官還是檢察官均不例外。例如，未成年人沒地方住，司法機關(guān)負責(zé)提供甚至帶到司法官自己家里??；未成年人沒錢，司法機關(guān)捐錢；沒學(xué)上，司法機關(guān)直接去聯(lián)系學(xué)校；沒有工作，司法機關(guān)負責(zé)安排；心理有問題，司法機關(guān)自己提供心理輔導(dǎo)……《法官媽媽》這部電影非常生動地展示了早期少年司法的全能司法特色。盡管司法機關(guān)的這些事跡值得贊賞，但這種典型的全能司法模式絕非現(xiàn)代少年司法制度的特點。因為，全能司法模式一方面超出了司法的職能范圍，另一方面司法的這種越俎代庖也具有不專業(yè)、無法持續(xù)的不足。當(dāng)然，必須指出的是，在少年司法的發(fā)育早期，由于社會發(fā)育尤其是福利體系發(fā)育很不成熟，這種全能司法模式也具有不得已性。

近些年來，我國社會發(fā)育逐步成熟，兒童福利、國家親權(quán)的理念也開始被接受，社會支持體系建設(shè)也開始得到重視，全能司法有了解脫的可能性。在現(xiàn)階段，如果仍然堅持全能司法模式，讓少年司法官成為全能型司法官，則只能理解為少年司法理念的滯后?，F(xiàn)代少年司法制度要求少年司法體系與社會支持體系的共同配合，以實現(xiàn)涉案未成年人健康成長的追求，而轉(zhuǎn)介機制的建立則是銜接少年司法體系與社會支持體系的必然結(jié)果。

實現(xiàn)少年司法制度的現(xiàn)代化，轉(zhuǎn)介機制的建立與完善是一個基本的要求，而是否建立了完善的轉(zhuǎn)介機制，也是少年司法制度區(qū)別于普通刑事司法制度的重要標(biāo)志。

（作者系上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師）

責(zé)任編輯：王涵