李娜　萬克夫

摘 要：伴隨著兩岸經濟關系發(fā)展，大陸涉臺商事爭端日益增多，這也是不爭的事實，為妥善處理大陸涉臺商事爭端，靈活度高且對抗性弱的調解方法尤顯重要。建議自調解員的選任、調解組織的完善、調解依據(jù)的補強、調解工作成果形式的改進等方面入手，提升人民調解的實效，同時規(guī)范行政調解，伸張仲裁調解，創(chuàng)新司法調解。

關鍵詞：涉臺商事爭端 人民調解 行政調解 仲裁調解 司法調解

中圖分類號：F714

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）03-076-02

調解是指發(fā)生爭端的當事人，在第三方的主持下，互相協(xié)商，互諒互讓，依法自愿達成協(xié)議，從而消弭爭端的一種活動。祖國大陸的調解類型包括人民調解、行政調解、仲裁調解、司法調解等。中華民族富有“和為貴”的民族美德以及調解文化傳統(tǒng)，海峽兩岸均普遍認同及廣泛采用調解方法。環(huán)顧世界，調解方法也是日益重要的非訴訟解決方法，是最主要的替代性爭端解決方法。

自2008年5月以來，兩岸關系逐步走上了和平發(fā)展的坦途，兩岸經濟關系的發(fā)展更是逐步呈現(xiàn)合作與一體化的格局。今日的祖國大陸，已是臺灣最重要的貿易來源地及最重要的投資場所。伴隨臺商西進大陸的浪潮，兩岸民間的商事爭端亦是大幅增加。善用靈活度高、對抗性弱、中正平和的調解方法，穩(wěn)健、妥適處理大陸涉臺商事爭端，有助于兩岸經濟社會的和諧發(fā)展和維護中華民族大家庭的團結。

一、人民調解

人民調解是訴訟外調解，是在人民調解委員會主持下，當事人協(xié)商解決民事糾紛與輕微刑事糾紛的活動。人民調解委員會是調解民間糾紛的群眾性組織，在基層人民政府與基層人民法院指導下開展工作。人民調解應當遵循自愿性與合法性原則，尊重當事人的訴訟權利。經人民調解委員會調解達成的調解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。人民調解委員會應當對調解協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督，督促當事人履行約定的義務。根據(jù)祖國大陸《人民調解法》第33條的規(guī)定，經人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協(xié)議生效之日起30日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協(xié)議進行審查，依法確認調解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。

運用人民調解方法，處理涉臺商事爭端，應該力求公平正義，務實高效。在調解員的選任方面，應當選任獨立、公正的民間人士，而不能是現(xiàn)任公職人員。調解員必須具有高尚的道德品質，且是法律、經濟、科技領域的權威，工作水準應與仲裁員比肩；在調解組織的完善方面，應加強有關的人民調解委員會的專業(yè)化建設，改進人民調解委員會的工作方法和程序，鼓勵和指導臺商協(xié)會、臺資企業(yè)下設人民調解委員會；在調解依據(jù)的補強方面，應當走上多元化與城市化的坦途，以兩岸區(qū)際經濟協(xié)議，兩岸區(qū)際經濟習慣以及兩岸共同的法律原則和法律精神作為最優(yōu)先的調解依據(jù)，以祖國大陸的民商法律法規(guī)、規(guī)章以及經濟政策為主要的調解依據(jù)，以兩岸及兩岸人民共有的中華經濟倫理作為重要的調解依據(jù)；在調解工作成果形式的改進方面，應當完善調解報告與調解協(xié)議的架構以及格式，增進調解報告與調解協(xié)議的確定性與說服力。

近年來，英美等國流行模擬法庭方法，在模擬法庭解決商事爭端的情況下，“一方面，爭議雙方的主管人員即有權代表一方當事人作出決斷的人員參加；另一方面，為雙方當事人所指定的第三者也是一個關鍵性的人物，他所發(fā)表的咨詢意見對于解決雙方當事人的爭議至關重要，盡管此項意見本身沒有法律上的拘束力。如果他的意見被雙方主管采納，爭議當時即可得到解決。該中立的第三者一般為在解決特定爭議方面的權威人士，主要是一些退休法官，以及聲譽卓著的、富有經驗的律師?！比绻鎳箨懙娜嗣裾{解委員會在調解涉臺商事爭端的過程中，引入模擬法庭，并在模擬法庭意見的基礎上形成調解報告或調解協(xié)議，更易讓爭議各方（陸商、臺商等）信服與接受，從而提升調解的實效。

二、行政調解

“行政調解是特定行政機關主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服、教育等方法，促使雙方當事人互諒互讓，達成協(xié)議，以解決民事爭議或特定行政爭議（行政賠償爭議）的活動?！迸c人民調解一樣，行政調解在性質上屬于訴訟外調解。行政調解應當遵循平等原則、自愿原則、合法原則、合理原則、效益原則，一般經過申請、受理、調查、協(xié)商、制作調解協(xié)議書、送達調解協(xié)議書等環(huán)節(jié)。平實而論，行政調解的權威性和專業(yè)性是比較強的，規(guī)范化程度也是比較高的。

《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》相當重視運用行政調解方法來處理兩岸投資爭端。在投資者與投資所在地一方爭端解決方面，該協(xié)議第13條第1款第2項規(guī)定可由投資所在地或其上級的協(xié)調機制協(xié)調解決，該協(xié)議第13條第1款第3項規(guī)定可由兩岸經濟合作委員會投資工作小組所設的投資爭端協(xié)處機制協(xié)助解決，該協(xié)議第13條第1款第4項規(guī)定可由兩岸投資爭端解決機構通過調解方式解決投資補償爭端。其實，在投資商事爭端解決方面，行政調解也有盡情揮灑的空間。大陸的基層人民政府可對涉臺商事爭端進行行政調解，大陸地區(qū)的合同管理機關也可依《合同法》之規(guī)定調解涉臺商事合同糾紛，各級人民政府臺灣事務辦事機構與臺商投資集中地區(qū)的商務主管部門更是大有可為。事實上，各級人民政府臺灣事務辦事機構近年來致力于做好臺胞投資的法律宣傳與咨詢，投訴受理和糾紛解決，成效顯著。建議國務院臺辦制定《涉臺商事爭端行政調解工作辦法》，規(guī)范涉臺商事爭端的行政調解工作。

三、仲裁調解

仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所達成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者居中評斷是非并作出裁決的一種解決爭議的方式?？梢哉f，仲裁是當今國際社會廣泛采用的解決商事爭端的重要途徑。由于仲裁具有充分尊重當事人的選擇、費用較低、結案速度較快等優(yōu)點，因而深獲大陸企業(yè)界以及廣大臺商的認同。

《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》鼓勵一方投資者與另一方自然人、法人、其他組織運用仲裁方法解決投資商事爭端。該協(xié)議第14條第4款規(guī)定：“商事爭議的當事雙方可選擇兩（下轉第79頁）（上接第76頁）岸的仲裁機構及當事雙方同意的仲裁地點。如商事合同中未約定仲裁條款，可于爭議發(fā)生后協(xié)商提交兩岸的仲裁機構，在當事雙方同意的仲裁地點解決爭議?！苯陙?，祖國大陸仲裁機構紛紛聘請臺灣地區(qū)專業(yè)人士擔任仲裁員，受理了大量的涉臺商事爭議案件，涵蓋了房地產、建筑、投資、貿易等領域。2009年2月17日，第一家專門的涉臺仲裁中心在上海成立，有助于改善涉臺商事仲裁工作，維護臺商權益，并推動兩岸仲裁機構和仲裁人員的交流以及互動。

但是，仲裁組織也可以進行調解，由仲裁組織進行的調解即是仲裁調解。祖國大陸《仲裁法》第51條規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決?！敝俨谜{解書應當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結果。仲裁調解書經雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。

綜觀國際仲裁的實踐，相當重視仲裁調解方法的運用。世界銀行集團的解決國家與他國國民之間投資爭端的國際中心（ICSID）不僅規(guī)定了仲裁程序，同時亦規(guī)定了調解程序。其爭端解決機制固然以仲裁機制為主，亦不缺失調解機制。在中國—東盟自由貿易協(xié)定的爭端解決機制中，當仲裁庭認為一締約國采取的某一措施是與中國—東盟自由貿易框架協(xié)議中的某一條款不一致時，它可以建議被申請方修改其措施，從而使得其措施與框架協(xié)議的條款一致。除了建議之外，仲裁庭還可以明示一些被申請方實施其建議的方法。上述的仲裁建議，不同于仲裁庭作出的對爭端雙方具有約束力的仲裁裁決，實質上就是仲裁調解。兩岸同屬一個中國，“兩岸同胞一家親”，應有和諧的經濟關系，確有必要善用仲裁調解方法，甚至強制性規(guī)定仲裁調解為仲裁裁決的前置程序，平和處理大陸涉臺商事爭端。

四、司法調解

司法調解是訴訟中調解，是指司法組織依照嚴格的訴訟程序，采取調解的方法促使雙方當事人解決有關權益爭端，最終達成和解的一種訴訟活動。由于它具有方便快捷、靈活高效、對抗性弱等特點，較為適宜于處理涉臺商事爭端。

在祖國大陸，人民法院審理涉臺商事案件，應當根據(jù)自愿、合法的原則進行調解。調解活動須遵循民事訴訟法規(guī)定的程序，達成調解協(xié)議的內容應當符合法律的規(guī)定以及國家政策、公序良俗的要求，不得損害國家、大陸社會、臺灣社會和他人的合法權益。只要爭端當事方申請調解，人民法院應當盡其所能。而且，人民法院也可以依職權主動調解涉臺商事爭端。當然，調解達成協(xié)議，人民法院應當制作調解書。調解書送達雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

為妥善解決涉臺商事爭端，維護臺商合法權益，祖國大陸可在臺商較為集中的地區(qū)設立專門審判機構，并大力創(chuàng)新司法調解機制。2009年3月，漳州市中院成立大陸首家獨立建制的“涉臺案件審判庭”，在近一年時間內共受理涉臺案件361件，審結332件，調解撤訴率達81.6%。值得一提的是，“涉臺案件審判庭”聘任了臺商擔任涉臺商事案件的調解員、人民陪審員、人民監(jiān)督員，引入多元力量，務實解決涉臺商事爭端。上述的“漳州經驗”，應當予以全面總結，并適當推廣。

參考文獻：

[1] 王傳麗主編.國際經濟法.中國人民大學出版社，2011

[2] 石佑啟主編.行政法與行政訴訟法.中國人民大學出版社，2012

[3] 陳融.ECFA的后續(xù)篇章—大陸關于臺胞投資權益保護法制的成就與完善.法治研究，2011（1）

（作者單位：李娜，江西財經大學法學院，南昌理工學院政法學院；萬克夫，南昌理工學院政法學院 江西南昌 330044）

（作者簡介：李娜，江西財經大學法學碩士，南昌理工學院政法學院法學講師，法學碩士，主要研究方向：國際區(qū)域經濟法、臺港澳商法；萬克夫，南昌理工學院政法學院法學副教授，法學博士。）（責編：賈偉）